钟嫣然：自甘冒险规则的理解与适用丨微课程
编者按
为传承审判经验、提升司法能力、促进适法统一，2020年以来，上海一中院组织院庭长，领军人才培养对象，优秀法官、法官助理等，以司法实践中常见法律问题为主题，陆续制作系列微课程并通过官方微信公众号《微课程》专栏推送。近期，专栏将陆续推送《民法典》适用系列微课程，以供参考。
主讲人
个人简介
钟嫣然
上海市第一中级人民法院民事庭二级法官助理
华东政法大学法律硕士
主要研究方向劳动法、民商法
参与多项市级调研课题，其中执笔的上海法院重点调研课题获评优秀
参与汇编《劳动争议典型案例及裁判观点》一书
在《上海审判实践》、《企业与法》等期刊发表论文数篇
曾获优秀共产党员等荣誉
课件
视频&音频
大家好，我是上海市第一中级人民法院的钟嫣然。今天和大家交流的内容是《民法典》中自甘冒险规则的理解与适用。“自甘冒险者自食其果”，这一古老的法律谚语流传至今，但自甘冒险规则却是我国《民法典》侵权责任编所新增加的规范。在《民法典》颁布之前，实务中对于自甘冒险行为致害案件，有适用公平原则的，也有适用过失相抵的。《民法典》第一千一百七十六条，使得此类案件有了统一的规范依据。
接下来，我们将从以下三个方面去理解第一千一百七十六条所确定的自甘冒险规则。
本期微课程内容
一、自甘冒险规则的适用范围
二、自甘冒险作为免责事由的要件
三、自甘冒险免责的排除适用
01
自甘冒险规则的适用范围
首先是自甘冒险规则的适用范围。实际上，《民法典》侵权责任编草案二次审议稿第九百五十四条第一款原是将自甘冒险规则的适用范围划定为“具有危险性的活动”。后有意见提出，范围不宜过宽，否则不利于保护受害人的权益，而后的三审稿因而将草案中“具有危险性的活动”修改为“具有一定风险的文体活动”。而最终通过的《民法典》保留了这样的修改。
从文义上来说，从“危险性的活动”修改为“具有一定风险的文体活动”，显然是限缩了自甘冒险规则的适用范围。
结合第一千一百七十六条的规范义旨以及其在《民法典》侵权责任编体系所处位置，我国《民法典》并未采用德国、法国等国家将自甘冒险适用与有过失原则的做法，而是采用了完全抗辩模式，自甘冒险作为一项抗辩事由，可产生免除行为人赔偿责任的法律后果。
也正因为这种免除是完全的免除，而非过失相抵的减轻或免除责任，为了防止受害人自担风险范围的扩大，应注意严格限制自甘冒险规则的适用范围，仅限于具备一定风险的文化、体育类活动，而结合我们后面所要讨论的自甘冒险所备要件来看，我们认为这种文化、体育类活动需要具备两项特征：
一是一定的对抗性特征，这种对抗性特征决定了参加该类活动则可能面临其他参加者因活动本身所带来的人身伤害风险。比如篮球赛、足球赛等常见的体育竞技类活动。该规则排除了其他一些社会活动的适用，比如医疗美容活动、“好意同乘”行为等。
二是一定的风险性特征。那么，此处的“一定风险”又作如何理解呢？应是特定文体活动所固有的异常风险。一方面，该风险应当超出人们日常生活的一般风险。另一方面，该风险应当将高度危险排除在外。因《民法典》侵权责任编第九章已对高度危险活动作出了特别规定，可直接适用该规定予以规制。
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自甘冒险作为免责事由的要件
除此之外，自甘冒险作为免责事由需要具备哪些要件呢？
我们先来看一则案例：
案例
2020年11月3日17时许，A大学组织了一场学生篮球赛。比赛进行时，恰巧小李下课横穿篮球场，球员小张在接球跑动过程中，后背朝向小李，将其撞倒在地。小李受伤后被送往就近医院治疗。后小李要求小张赔偿其医疗费等相应损失。
本案能否适用自甘冒险规则？答案是不能。为什么？
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这就需要注意自甘冒险作为免责事由的第一个要件：加害人和受害人均须为活动参加者。
本案中，虽然加害人小张是篮球赛的参加者，但小李不是，因此，小李向小张主张赔偿损害时，自甘冒险不能作为小张的免责事由。那么角色转换一下，假设小李在横穿球场过程中撞倒了正在扣篮的小张致其受伤，小李同样不能因自甘冒险规则而免责，理由相同。
自甘冒险规则中受害人的损害须是来源于其他活动参加者的行为，这就排除了游泳溺亡、滑雪摔伤等情形的适用。
02
自甘冒险作为免责事由的第二个要件：主观上受害人须满足知情与自愿要素。知情要素指的是，受害人明知自己参加的活动可能导致特定的危害结果。
还是以那场篮球赛为例，小张仅知道其可能因正常的篮球活动而受伤，不料中场休息时在楼梯上被队友小王绊倒致伤，小王则不能以自甘冒险为由而免责，因为小张对该危害结果并不知情。
需要注意的是，判断受害人知情所依据的标准，并非仅依照抽象理性人的标准，还应当考虑受害人的具体情形，包括其年龄、精神状况、职业等。自愿要素指的是，受害人在认知到特定危险的情况下自主地去趋近危险。受害人可以通过明示或默示的方式作出自愿承担风险的意思表示，但其参与并非是尽法律或道德上的义务。
在判断自愿要素时，必须特别强调受害人的意志自由度。如果行为人使用胁迫等手段迫使受害人参加，则就欠缺了自愿要素。
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自甘冒险作为免责事由的第三个要件：客观上损害必须是固有风险现实化的结果。所谓固有风险，就是按照一般社会观念判断，该种活动所通常具有的风险。适用自甘冒险抗辩，要求受害人所受的损害正是该活动的固有风险现实化的结果。
譬如足球运动的固有风险包括身体碰撞、被飞来足球砸伤的可能性，因此只有当受害人确实因这些原因致伤时，加害人才能主张自甘冒险抗辩。相反，如果其他参加者故意实施了攻击行为，显然应当由加害人承担相应的责任。
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自甘冒险免责的排除适用
接下来让我们来讨论下自甘冒险免责的排除适用，亦即除外情形。这里我们需要从行为人及活动组织者两类主体分别展开。
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对于行为人而言，若其对损害的发生存在故意或重大过失的，则不属于活动内在的风险，也难以满足知情以及自愿要素，超出了受害人自愿承担的风险范围，而致害行为本身具有可非难性，故这种情况下行为人则无法适用自甘冒险规则予以免责，行为人应当承担相应的过错责任。需要注意的是，在行为人举证证明受害人满足了自甘冒险要件的情况下，对于行为人存在故意或重大过失的举证责任，则应当由主张的受害人予以承担。
下面让我们再回到那场校园篮球赛：
比赛过程中，小张的右肘与小王的面部发生接触，双方均受伤了。关于发生接触的原因，小王称是小张故意用肘部撞击其面部，但未能提供证据予以证明。显然，本案不能认为小张存在故意。因为篮球活动中一方用肘部撞击到另一方，这种程度的身体碰撞属于篮球活动的固有风险，不能据此推定行为人有故意或重大过失，除非受害人对此举证证明。但是本案中，受害人小王未能提供相应证据。
那么，行为人的故意或重大过失又应如何判断呢？
我们认为应以行为人具体的行为为核心，判断该行为在进行该项文体活动中是否具备了必要性或合理性，这里的必要性和合理性并非基于一般理性人的标准，具体可以综合以下几个因素予以权衡：
1.行为人的专业程度
比如上述大学生小王和小张作为业余人员参加篮球赛，我们就不能苛求其同职业篮球运动员一样，具备较高的专业技术能力、且深度了解比赛规则。
2.活动通常的规则
行为人是否明确知晓相应的活动规则、技术规范并存在明显违反相应规范的情形。
3.活动本身的特性
行为人的行为逻辑是否契合活动的特性。以足球赛为例，足球比赛以控球权的争夺展开，进攻与防守贯穿于始终，故在评判行为人的行为时需考虑行为是否符合这种进攻或防守的目的。当然我们还需注意损害发生时是否处于正影响活动胜负结果的关键环节。
4.活动开展的目的
校园篮球赛、羽毛球赛等活动逐渐成为增强学生体质、丰富校园文化的特殊教育形式，为鼓励这些活动的开展，我们对参赛者在激烈角逐过程中所负的注意义务要求不宜过于严苛，这也与自甘冒险规则鼓励开展相应文体活动、增强广大群众身体素质的立法本意相一致。
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以上就是行为人的除外情形，另一类主体是活动组织者。对于活动组织者而言，其不同于活动参加者在活动中同时扮演风险负担者和风险制造者的角色，其具有更强的风险控制能力，相应地应尽更高的注意义务，故其无法以受害人自甘冒险作为抗辩事由。
《民法典》第一千一百七十六条第二款可以说是指引性规定，据此，活动组织者的责任可分两类讨论：
一是安全保障义务人的损害责任
对应的是第一千一百九十八条。概括而言即是：未尽安全保障义务致人损害的自己责任，适用过错归责制；以及违反安全保障义务致使第三人造成他人损害情况下的补充责任。
二是幼儿园、学校等教育机构的损害责任
对应的是第一千一百九十九条至一千二百零一条。概括而言即是：未尽教育、管理职责致学生损害的自己责任，适用过错推定（无民事行为能力人）或过错责任原则（限制民事行为能力人）；以及第三人致学生损害的补充责任。需要说明的是，教育机构组织的文体活动参与者为完全民事行为能力人的，比如教职工运动会以及大学生篮球赛等，则应适用上述未尽安全保障义务的责任认定规则。
下面让我们来思考一下，相较于径直适用第一千一百九十八条至一千二百零一条的规定，自甘冒险规则项下的安全保障义务及教育管理职责又有何特殊性呢？
我们认为其在认定标准上具有一定特殊性。在一定风险的文体活动中，对于组织者是否尽到了安保义务或管理职责的认定需要结合以下三点：1.活动开始前，组织者是否就活动风险及相应规则予以合理告知；2.活动进程中，组织者是否尽到了合理注意义务以保障参加人的人身安全；3.损害发生后，组织者是否及时采取了必要的救助措施。
好了，以上就是《民法典》中自甘冒险规则的主要内容。自甘冒险在社会得到广泛关注，但要适当地处理这一问题，需要我们在司法实践中遵循该规则的价值目标，准确把握司法尺度，权衡行为自由和权益保护，合理分担风险。
今天的分享就到这里，感谢您的聆听，再见。
END
照片/视频：龚史伟
值班编辑：王梦茜
初审编辑：姚卫华
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