如何在审判工作中培养研究能力？

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  /// 编者按

为打造一支政治信念坚定、审判实践丰富、专业造诣精深、工作业绩突出，在全市、全国领域具有一定影响力的审判业务领军人才队伍，发挥示范引领、打造司法精品、提升法院影响力等作用，实现“人才强院”目标，2020年以来，上海一中院按照审判业务能力和法学理论功底“双拔尖”的标准，综合办案质量、调研成果、表彰奖励，并兼顾法官年龄结构、学历层次及后续培养空间等因素，确定了第一批次7名、第二批次4名领军人才培养对象。官方微信公众号推出《领军人才培养》专栏，记录领军人才培养对象的成长业绩。

作者

卢 颖

上海一中院商事审判庭审判长

三级高级法官

法学博士

研究的核心是发现并解决问题，当现有的知识存量已经没法回答我们遇到的问题，如果我们能制造一个知识的增量，这就是研究。

学会在审判中发现“问题”

问题是研究的灵魂，发现并提出一个好的问题比解决它还要难。所有研究的第一步都是研究目的的形成和对研究意义的判断，即挖掘真问题+好问题。

1. 好的选题首先是一个“真问题”

真问题就是真实存在的问题，伪问题就是假装存在或误以为存在，实质上不存在的问题。审判对于研究最大的助益，就在于此，我们在实践中遇到的问题，都是鲜活而生动的真问题。

比如，《公司法解释三》第14条规定：“股东抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。”

因为股东非经法定程序从公司抽回出资，客观上对公司、其他股东和债权人的权利造成了损害。那么问题来了，这里的其他股东，是不是应该被限缩解释为诚信股东，如果作为原告的股东本身也抽逃了出资，还能不能起诉其他同样抽逃出资的股东呢？这是一个真实的案例，是一个真问题，这就可以成为我们研究的很好主题。

2. 好问题是具有理论意义的问题

理论知识不仅就事论事，还能够事不同理同，在不同情境中都适用，都具有解释力。

比如，我们在审理买卖合同纠纷时，会注意到这类纠纷进入诉讼中很重要的一个难点就是，标的物瑕疵的证明责任分配。

这会涉及到非常多的理论问题，买卖交易中，买受人以标的物存在瑕疵为由主张相关请求权时，应由买受人证明瑕疵存在，还是出卖人证明瑕疵不存在？标的物受领之前的瑕疵证明责任应该分配给谁？标的物受领之后的瑕疵证明责任应该分配给谁？关于标的物受领本身，又应该怎么解释和判断？

当我们从这个方向思考时，这是一个证据法的论题，它可以有很多的论题化的方式予以讨论。最后我们或许可以选择的选题是买卖合同纠纷中瑕疵的证明。

其实，我们找一个选题的基本流程就是在真实的世界中发现问题，然后将问题拆解、聚焦，置于学术传统、变成论题，最后围绕论题进行文献梳理，评估研究的价值，确定选题。选题无疑相当重要，如果一开始选题就出现问题，那后面再怎么努力都是徒劳。“选择比努力重要”，大致就是这个意思。

学会围绕问题展开研究

1. 重视案例检索

对于我们审判工作者而言，我觉得通过裁判文书整理案例是很重要的一步。尤其要看最高人民法院、最高人民检察院发布的指导性案例，参照它们的说理部分。最高法曾经专门出台过司法解释，要求强化法官的释法说理能力，而释法说理能力本质上就是跟论文研究有关的。

检索时要注意，不要泛泛地浏览裁判文书，复杂案情的旁枝末节都可以忽略，否则这些繁复的案情会耗费我们大量的精力，最后发现与我们要研究的主题并无直接关联。所以我们主要是看“本院认为”之后的内容，看这一类案件的法律文书如何说理即可。

大家也可以多关注法学类的公众号，尤其是案例梳理的公众号，比如“最高人民法院司法案例研究院”“民商事裁判规则”等，这些公众号每天梳理一些案例，比如“关于物权确认纠纷的典型案例”“非法证据排除指导案例汇总”等。另外大家还可以关注高院和一中院都非常重视的类案研究，对一类案件的重点难点审理规则都作了归纳，对大家了解这一类案件的裁判规则，有非常大的助益。

2. 文献收集遵循“穷尽原则”

学术上有一句话：“Stand on the shoulders of giants.” Robert Morris教授曾在自己的书中提及这个问题：研究者“站在巨人的肩膀上”与“站在同伴身旁”有非常大的区别。足够的文献是站在巨人肩膀上的前提。所以，写论文前一定要穷尽这个领域的文献，除了要把论题的关键词输入搜索，还要用同类的、近似的或近义的表达方式去检索，从而找到更多的文献。

概括而言，对于我们法律学者，文献材料大致有以下几类：第一是规范性文件，包括法律、司法解释、行政法规、地方规定、会议纪要等；第二是期刊论文；第三是专著书籍；第四是裁判文书；第五是会议论文、调研报告等；第六是官方数据。

要特别注意的是，文献检索不等同上知网搜索几篇学术论文。知网虽然检索起来比较方便，但是其知识涵盖量是远远不够的，我们要更多地选择本领域的专著、代表作或者体系书，比如要从事法经济学研究，就可以看看张五常的《经济解释》，要研究法律与金融的，可以看看罗培新教授的《随笔心情：在法律与金融之间》，要研究请求权的，那么王泽鉴教授的《民法思维∙请求权基础理论体系》是绕不过去的。

3. 学会找准“命题”

命题是一篇论文的精髓，它是贯穿整篇论文的中心论点，是我们试图在论文中探讨或论证的一个基本问题或基本观点。一篇论文要求有命题，即中心论点，绝不仅是出于安排素材、组织结构的需要。最主要的原因，是因为论文的命题在最大程度上反映了该论文对学术的贡献，即原创性。经验丰富的教授和学界人士往往一看论文的导言部分就可以判断该篇论文是否有学术价值，因为导言部分通常会提出自己的中心论点，即命题。

比如，北京大学法学院朱苏力教授曾写过一篇文章：《跨文化社会法律研究中社会控制之批判》。

朱苏力教授在文章中对社会控制的概念作了简要回顾与评析后，明确提出其研究中所要论证的命题：社会控制不是这个概念所指向的那些社会现象本身所固有的一种品质或特点，而是人类的一种生活意义的投射或客体化。

甚至可以进一步得出一个看起来荒唐但不是不可能的结论：在一个不同的社会背景下，也许就没有社会控制。这就是在这一研究中所论述的命题。

另外，一篇论文，一般是论证的一个基本观点，即中心命题，而不是多个，一多就无所谓“中心”了。当然，我们可以论证多个与此相关的学术观点，只要这些学术观点是围绕着这个基本命题展开的。

而目前很多论文，包括我在博士论文开题答辩时，很多开题报告都存在这个问题，答辩老师看不出这类论文在论证什么命题，或者说不知道在探索一个什么问题。

所以我们在写作中，论文的全部内容应该是围绕着一个基本观点而展开的。要特别避免“八股文式”的写法或者“教科书式”的写法，典型的写法是从概念、特征、历史沿革开始介绍，这种介绍性的内容，无法突出文章命题，更多的只是一门学科里相关内容的堆砌。

形成研究成果需要注意细节

写论文是没有套路的。网上盛传的一些万能模板，比如第一章提出问题，第二章分析问题，第三章解决问题，这些模板本身是有误导性的。写论文没有一个固定的结构，应该根据所写的题目来确定结构，按照事物本身的逻辑去展开。

在具体写作过程中，有以下一些方面值得注意：

1. 论文标题避免陈述句

因为陈述句易使标题具有判断式的语意，同时也不简洁，可以尽量多使用名词结构，比如“现代监护理念下监护与行为能力关系的重构”“工伤认定一般条款的建构路径”。我们所撰写的论文一般都在一万字左右，这个字数的论文，以三级标题为宜，至少应该有两级标题，不宜出现一个标题下面一大篇文章的情况。另外，文章结构不能过于简单，一般论文正文部分至少应由三部分组成，这样整个文章的体例也是比较漂亮的。

2. 正文部分做到“两要”“两不要”

“两要”，一是先要进行论证。如前所述，论文要有一个命题，当我们确定了一个基本观点，我们的论证就有了方向，就知道怎么样组织素材，安排结构，进而围绕着基本观点而展开论证。所以我们在论文中有一个小技巧，往往会在论文中引用一些学者的观点，此时我们要说某某教授的观点就印证了这一点，而不是说，我赞同某某教授的观点，因为他人的观点只是作为论据，证明我们自己的命题，为我们的观点服务而已。

二是要善于运用分析方法。如果同一个问题法院有不同的判决，有支持的有驳回的，我们要去分析为什么会出现这种问题，类型化处理尤其适合大规模的案例整理。比如前面举的那个例子，有的判决认为《公司法解释三》第14条规定的其他股东应该被限缩解释为诚信股东，有的判决则认为不应该被限缩解释，那就要进行类型化分析，这种类型化的思维在部门法里非常重要。

“两个不要”，一个是不要在正文里面大篇幅介绍案情。如果确实需要交代案情，更合适的做法是把案情简介放在脚注里面。另外一个就是不要大篇幅引用法条。法条是推荐不引的，因为一般默认读者都知道，除非引用的是外国法典，读者不方便查找，才可以放在脚注里面。

3. 不要忽视引注和参考文献

我曾看过一个访谈，里面谈到，我国律师业刚开始起步之时，外商和外国律师常问起的问题是：为什么中国律师给的法律意见书没有注释？读上去好像他（指中国律师）就是法的化身。可见对法学论文强调注释是法学研究自身的要求。

关于引注，有几点要注意。第一，原话引用一定要加引号，不是原话加“参见”二字。第二，引注既不要过多，也不要过少。10000字左右的论文，注释最好不少于40个。第三，尽量引用最新文献，如果一本专著有好几版，引用最新的版本。第四，重要的文献在文章里是不能缺少的，重要文献是讨论此问题不能绕过的基本文献，体现了该问题目前的权威性观点。

学会用研究指导审判工作

研究不是为了对过往的知识进行总结，也不是利用已有的东西来做一个知识的堆砌，它最终是为了贡献新知。著名的美国社会学者埃尔·巴比有一句名言，他说“研究的方法，你一生都在使用。” 

审判是实务，要提升审判业务能力，还体现在对疑难复杂案件的钻研以及对前瞻性问题的观察上，这就需要加强研究学习。对于一个好法官而言，不仅要是规则的运用者，更要是规则的理解者，甚至未来还可能是规则的制定者。我们不但需要懂得怎么审理案件，怎么运用规则，还需要知道这些规则背后的逻辑，这些规则背后的问题。研究对审判实践的意义，也在于此。

作为一名审判工作者，也面临着实践与理论的知识挑战，这背后对于知识的探索也决定了领域的高度。而培养研究能力，实际上也是一个协作、接力的过程。在这一过程中，我们不能仅仅满足于让自己知道更多，而要试图让法律界知道的更多；不能满足于知识的叠加，而要着力于知识的更新。无论研究者，亦或审判者都要努力完成知识的接力，实现知识的更迭。

文：卢颖

图：源自网络

值班编辑：姚卫华

初审编辑：王梦茜

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