北大这门热门通选课，关注这个时代随处可见的“图像”

2016年，以短视频为主要内容的“抖音”平台上线后迅速发展成为世界级社交平台，它给我们一个信号∶信息社会已经进入图像和短视频时代。

2019年，西安女硕士哭诉新购60万元奔驰车漏油的短视频在网上传播，最终使车主顺利维权。同年，北京民航总医院患者家属杀害杨文医生案，监控视频在网上传播，激起全国人民公愤，案件的审理与执行比以往快很多。

2020年5月，美国一名黑人因警察暴力执法致死，后来引发美国反对种族歧视的浪潮，美国社会分裂加剧，这一切都是由“我不能呼吸了”短视频在网上传播开始的。同年，罗翔老师讲授的刑法网课成为法律界“现象级”的视频课，关注网民达到千万人，法律网课的听众规模远超面授法律课。

图像社会正在改变我们的行为方式和观念，也会改变司法工作中的许多观念和习惯做法。越来越多的工作和生活场景的图像化，使得我们观察社会的视角更加多元、对事物的判断更加迅速，同时要求司法响应更加快捷和高效。

图像时代来临，法律将被如何形塑？法律对图像的保护边界又在哪里？图像以及图像网上传播所引发的社会舆论，对司法判决是否会有一定的影响？

北京大学法学院吴志攀教授在“图像与法律”这门通选课中，以独特视角展现了图像与法律——这两个乍看毫无交集的领域——之间的关联和相互影响，用实际案例剖析了网络社会图像对司法程序的积极推动作用。吴教授以其深厚的法律功底和精深的艺术造诣，行走于艺术与法学之间，讲解中既有理性的法哲学见解，又有感性的艺术思维。

这门课程的文字稿整理成了《图像与法律》一书，该书图文并茂，将古典油画、工笔画、版画、漫画、新闻纪实图片、生活照、表情包等图片融汇其中，多维度地介绍了图像社会对法律的新挑战以及探讨了法律对图像的保护边界问题。

01

图像与肖像权：使用公众人物表情包违法吗？

有一种说法，名人属于公众人物，公众人物形象（含肖像）受法律保护程度比普通人要低。

涉及名人肖像侵权的例子很多。例如，1993年电视剧《我爱我家》中，第17、18集讲的是葛优饰演的“二混子”纪春生蹭吃蹭喝的事情，表情包兴起后，出现了所谓“葛优躺”的表情包，并在网络上广泛传播，还被加上各种各样的文字，一度非常流行。

2016年7月，葛优将艺龙网信息技术（北京）有限公司（以下简称 “艺龙网”）诉至法院。葛优认为艺龙网微博中提到“葛优”的名字，并非剧中人物名称，宣传内容为商业性使用，侵犯了其肖像权。同年12月，艺龙网未经葛优同意，在其微博发布致歉信。葛优认为致歉信承认了侵权事实，但同时认为致歉行为属再次利用其进行商业宣传。

在这一案件中，葛优胜诉。但是胜诉并没有抑制“葛优躺”表情包的使用，网络照样传播，甚至还被制作成各种各样用来斗图的表情包。

问题就是：为什么这个判决对抑制该侵权表情包传播并没有起到作用呢？有人解释说，由于大多数网民不知道有此案例，因此大多数人根本不知道制作、传播该表情包是违法的。也有人认为，网络上的表情包传播是一种善意表达娱乐和幽默态度的方式，并无恶意侵权的本意。如果说这种行为是违法的，也不存在行为人主观上的故意。更有人认为，数以亿计的网民在用表情包，即便是违法，也只能是“法不责众”了。

另一个公众人物表情包的例子是姚明。由于姚明本人不介意，于是他的表情包越来越多 。不仅在国内传播，还在国外传播，如图1。后来超出了表情包范围，进入了漫画领域，如图2。

因此，使用公众人物形象是否获得商业许可，是否扭曲和毁损他人肖像，是侵权与否的关键。

图1：在国外，讲阿拉伯语的人都不知道这张脸是谁，但都喜欢用这个Chinese funny face表情包

图2

影视作品中的表情包例子也屡见不鲜。电视剧《都挺好》中苏大强的扮演者倪大红先生的形象被制作成表情包，并在网络上被广泛传播。甚至一些宣传知识产权的公众号也使用“苏大强”的表情包。而到目前为止，《都挺好》电视剧制片方与苏大强扮演者倪大红先生对该表情包的态度都是善意包容的，他们通过媒体表达了一些看法：著作权法在保护权利人的同时，还鼓励作品的传播和文化事业的繁荣。因此善意的、非营利的表情包的创作与传播，实质上促进了相关作品的传播及演员知名度的提升。

许多制片方与演员对影视作品的表情包釆取了包容态度，但是也有一些制片方和演员选择通过法律渠道解决问题：给表情包制作者发律师函或起诉等。发律师函或起诉，就要保全证据。

值得注意的是，在网络条件下，制作、首发与转发是不同的，需要区别对待。特别是将影视剧演员形象的表情包以商业为目的使用的，这种商业行为与普通社交转发行为是有本质不同的。对于商业使用的表情包，在法律上应该讨个说法。对于这种情况，有律师建议，基于影视作品角色或真人形象创作而成的表情包，还应当根据情势考虑是否损害了他人的合法权益，包括著作权、肖像权、名誉权。

02

刷脸与法律问题：17万张人脸信息被公开低价售卖？

如今，刷脸技术的应用范围越发广泛，如高校入校刷脸、银行取钱刷脸。人脸信息泄露的案子非常多。

2018年6月27日，北京大学欢迎体验刷脸入校

2019年4月20日，山东威海市一名受害人接到电话说到一个公司帮点儿小忙就能收取几千元好处费，但是要走个程序。这个人就把信息给了对方，对方要求在手机镜头前点头摇头，承诺两天后受害人将收到“好处费”3000元，但半个月后受害人收到电话催款，发现自己被骗贷9万元。

2019年5月3日，葛某在网上刷到有“大额超秒批无须抵押”字样的贷款信息，通过手机操作后被骗贷5万元。

2019年9月12日，有一个网站有17万张人脸信息被公开售卖，包括2000多人的肖像，各种识别信息，当事人对此一无所知。

人脸信息很多是在公共场所采集的，标价非常便宜，3000元可以买到24000套人脸照片，相当于一套照片只需要一毛多钱，都没有经过当事人同意。《民法典》有保护肖像权的规定，但是根本管不住，在网上很难找到真正的卖家。

刷脸是怎样一步一步走到今天的呢？有安全的需要、便利的需要、效率的需要。在效率和隐私之间选择，我们几乎都选择追求效率，却不太关注保护个人隐私和信息安全。

再说到刷脸信息和信用卡盗刷。信用卡被盗刷可以挂失，人脸被盗刷没法挂失。如果是我们自愿同意的，那就不需要法律了，没有经过同意却已经被盗刷，就很难处理。第一，难以确认经营者要求客户刷脸的责任。第二，在有些情况下，谁是经营者也难以确定，是商家还是网络平台？《消费者权益保护法》没有考虑到网络的复杂性。第三，证明和取证困难。第四，网上换脸、深度伪造一旦造成负面影响，难以消除。

在日本商店里可以买硅胶做的人脸头套

刷脸技术对社会信用和社会安全影响很大。一旦脸部信息被倒卖或者被深度伪造、换脸，那么谁来证明你的脸不是你自己刷的呢？网络信息曾经是高速公路，如果人们对信息失去充分的保护，信息就会被滥用。一旦被滥用，普通老百姓又难以取证、难以解释。深度伪造技术让现有信用制度崩塌，视频都不能证明是真的，最后导致形成无信任社会。我们现在建立在信任社会上的所有制度都会被重新考虑和安排。

现在已经不能阻挡应用刷脸技术的大趋势了。我们现在的法律和现实完全是在两种情境之下。信息已经发展到了这种程度，我们享受了便利，但也时刻在危险之中。

对此，吴教授提出了几条理论假设：

第一，随着我国刷脸技术使用场景的普及，有关刷脸技术的相关案例也会增多，那么涉及网络技术和网络一对多的交易关系时，原告很难承担举证责任。他认为这个责任应该由国家委托公共安全机构来承担，只有它们有侦查能力，别人没有这个能力。只有它们有权力去找百度、找腾讯等网络公司要线索，个人很困难。

第二，如果公安机关难以承担这个责任，那么刷脸识别的真实性和意义将会随着时间递减。

第三，应该制定刷脸信息泄露时的补救措施。如果没有补救措施，人脸信息泄露的后果将无人承担。

第四，重新恢复刷脸信息之前，要做防伪加密的信息，否则刷脸是无效的。

第五，全国应该建立人脸数据库，同身份证信息一样。

第六，如果所有人都刷脸，我们就进入了“无隐私社会”。这个时候法律就反过来了，隐私不受保护，有隐私的人必须受到某种处罚。这种情况是难以令人接受的。

而以上这些并非天方夜谭，将来都可能成为真实情况。

03

图像与证据：偷拍的照片和视频可以作为法律证据吗？

我们在电视、纸媒和网络自媒体中，都看见过偷拍的照片或视频，以此揭露一些违法和违反道德的事情。为了讨论方便，我们统一将未经被拍摄人同意拍摄的照片或视频称为“偷拍”，有些媒体称这种图像为“非正常拍摄”。

那么，普通自然人（分为普通人和记者两类）的“偷拍”和“非正常拍摄”图像，是否具有作为证据的合法性呢？

首先讨论普通人的“偷拍”问题。普通老百姓未经被拍摄人同意，偷拍照片或视频，并网上传播已经屡见不鲜。社会舆论对这种情况普遍是持否定态度的。

安装在路由器面板上的针孔摄像头

普通人“偷拍”证据的合法性问题可以概括成以下几点：

第一，被拍摄人在日常生活中，被偷拍及上网转发被偷拍内容是侵害当事人肖像权的违法行为，如街拍就属于这种情况。在这种情况下，如果当事人提出异议，网站应该配合删除。如果偷拍视频对他人进行造谣诽谤的，被害人可以涉嫌诽谤为由向法院提起自诉，检察院也可以作为公诉案件提出刑事诉讼。

第二，被拍摄人在私人空间的不当言语或举止被偷拍并上网传播，这应该被视为违法行为，当事人可以对偷拍者提出诉讼，要求消除影响和赔偿精神损失。

第三，在酒店、出租屋中私自安装摄像头，偷拍房客视频的行为是严重的违法行为，当事人可以向公安机关报案，检察院应对违法行为人提起刑事诉讼。

第四，被拍摄人涉嫌违法违纪行为被他人偷拍的，如个别干部腐败或开会爆粗口等行为被录像，除有关组织部门依法对腐败干部进行行政和刑事处理外，对拍摄者一般不追究责任。

第五，未满18岁学生偷拍教师在课堂爆粗口或体罚学生时，学校和上级教育主管部门应对该教师进行行政处分。

第六，夫妻相互不信任，在未经对方同意的情况下，私自安装摄像头偷拍对方与第三者的行为时，法院不应采纳这种视频为合法证据。

其次是记者“偷拍”照片配发新闻的合法性问题。比如我们有时在电视和自媒体中看到官媒记者“偷拍”的视频，例如，记者偷拍外卖厨房照片，偷拍食品加工黑窝点的视频和照片。

记者偷拍外卖厨房照片

这个问题比较复杂，可以从以下几个角度去讨论：

第一，记者为社会新闻的目的，偷拍照片在媒体上发表是否合法？经过查阅有关法律和行业规章，这个问题尚无具体规定，都是媒体单位自行决定。现在的情况是社会尊重媒体的决定权。

第二，如果媒体采用“偷拍”的方法揭露不法行为合法，从社会最终效果看是利大还是弊大？从现在的情况看，还是利大于弊。而且这种情况通常是媒体单位批准的，而且社会舆论尊重媒体单位的决定权。

第三，如果记者“偷拍”是弊大于利的话，法律是否应该明文规定限制“偷拍”？吴教授认为答案应该是肯定的。这是关乎广大消费者的食品安全和健康，关乎广大人民呼吸、饮水安全和健康，关乎广大人民生命健康与安全的重要议题。

第四，在图像化社会到来之际，自媒体与官媒的界限越来越模糊，而且自媒体手机摄影与录像已经普及，法律是否会对个人的肖像权和隐私权保护越来越淡化？吴教授的看法是肯定的，因为法不责众。

以前文提到的“葛优躺”表情包案件为例，虽然已经打过官司，而且葛优胜诉并获得经济赔偿。但是几年之后，网上依然保留着“葛优躺”表情包，网民们依然在转发这个表情包，甚至许多网民都不知道当事人为这个表情包还打过官司。知道了依然也在继续转发，好像与自己一点儿关系都没有。这就是法不责众，大多数转发的网民并无恶意，只是觉得好玩。即便是违法的，情节也是显著轻微，不值得耗费精力打官司。

另外，还必须看到，法律的制定与修改赶不上科技的发展速度，这也是人类科技发展的代价。

谈谈你关注过的图像背后的法律问题

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图像与法律

作者：吴志攀、张纯

北京大学通选课”图像与法律”文字整理稿，多维度地介绍图像社会对法律的新挑战，探讨法律对图像的保护边界问题。

-End-

观点资料来源：《图像与法律》

转载及合作请发邮件：[e-mail]

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