城市燃气特许经营权的法律解读之二

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文/李星 安阳华润燃气有限公司

随着国家城镇基础设施建设的快速发展，在城市发展的总体规划中，城镇管道燃气已经成为必不可少的一项内容，燃气与水、电、暖气一同构筑了城市地下综合管网。与水、电相比，燃气和暖气起步比较晚，但是燃气与暖气相比，又有其自身的特点：发展速度快。尤其是进入新世纪以来，国内燃气市场，已经打破了原由地方政府统一经营的局面，面对这一形势，国家开始考虑引入社会资本进入公用事业，使市政公用事业开始进行市场化改革。国家为了对市政公用事业进行有效的管理，中央和地方相继出台了一些规章，对公用事业进行规范操作，引导公用事业健康有序发展。2004年5月国家建设部出台并实施了《市政公用事业特许经营管理办法》，随后各地有权机关也都相应颁布实施的自己的关于特许经营的相关法规、规章等文件。现在本文就城市管道燃气特许经营为例，就特许经营的几个问题进行探讨。

1 特许经营的性质

首先，特许经营是一种行政许可。按照《行政许可法》的第二条规定：“行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”基于授权主体属于政府，从政府行政管理的角度看，它是一项特殊的行政许可行为，有别于一般的行政许可事项。一般行政许可，申请人的主体具有广泛性，只要符合行政审批的条件，申请人就获得了从事某些事项的资格，其结果具有确定性；而作为特许经营来说，按照《市政公用事业特许经营管理办法》的规定，首先，申请人需要具备一定的条件后，才有可能参与特许经营事项的竞标，申请人主体具有特殊性；在这里申请人参与了但是不一定中标成为被授权人，这就表明了特许经营的结果具有不确定性。

其次，从申请人的角度来讲，按照《市政公用事业特许经营管理办法》的规定，特许经营是有权政府授权燃气经营企业的一种权利。这种权利的获得不是简单的通过行政审批获得的，而是严格按照规定的程序中标后，通过与政府签订特许经营协议的方式获得的，在这里政府作为协议的一方除了按照国家相关法律、法规、规章履行管理职责之外，还要承担协议内容中双方约定的责任。从合同的基本原则来看，协议双方都应该严格按照合同的约定享有权利，履行义务，承担责任。任何一方违约，都会导致特许经营不能顺利履行。但是，这个协议不是普通的民事契约，它属于行政合同的范畴，该类协议中并没有合同金额，但是却明确了双方的权利、义务和责任。特许经营权是政府按照规定的程序授予符合条件的申请人的一项权利，该项权利不能买卖、转让、抵押等等。同时，政府基于对城市公用事业有一定的管理责任，对公共社会公共设施，广大市民的公共福利、社会福利提高有着重大责任，政府通过特许经营这一方式将部分责任交由公用事业企业一同承担，为此，政府授予公用事业企业特许经营的权利是无偿的，是不应该向公用事业企业收取任何费用的。

2 管道燃气特许经营与燃气经营许可

2.1二者的联系

2.1.1二者都属于行政许可，燃气经营许可是一般许可，上面我们提到了特许经营的性质，它是一项特殊的行政许可，同样作为《市政公用事业特许经营管理办法》适用范围内的管道燃气，它的特许经营也是一种特殊的行政许可行为。

2.1.2一般来说燃气经营许可是对燃气经营的一般事项达到最基本要求的许可，是从事燃气经营的一个行业门槛，是一个资质的要求，并不附加任何额外条件的。为管道燃气特许经营的竞标提供可靠的资格候选人，是特许经营的一个基本资格门槛。如果参加竞标的申请人不具有燃气经营许可所需要的最基本的条件，那么他也不可能入围特许经营的竞标活动。

2.2二者的区别

2.2.1业务范围不同，管道燃气特许经营只针对的是管道燃气的特许经营，而燃气经营许可涉及范围比较广不仅包括管道燃气，还有瓶装液化气、压缩天然气、液化天然气等等，只要是不通过管道运输的形式向用户提供需要的可燃气体都可纳入燃气经营许可的范围，开展相关业务必须取得燃气经营许可证。

2.2.2审批程序不同，管道燃气特许经营的实施具有其特殊性，它不仅需要取得相应的资格，如须有燃气经营许可证等还要参加政府组织的管道燃气特许经营的竞标活动，而且中标者需要与政府签订特许经营协议，特许经营才能实施。而燃气经营许可是申请人达到国家法律规定的要求后即可获得。前者程序比较复杂，对申请者的要求条件也比较高；后者程序相对简单，对申请者要求条件是一般的、基本的。

2.2.3许可的表现形式和内容均不同，特许经营的许可一般多表现为签署的协议，或者采取政府文件的形式公布；而燃气经营许可是以证书为形式表现的。从内容上看，特许经营会在协议里边载明管道燃气特许经营区域范围、经营业务范围、特许经营期限等内容，比较详细、具体；而燃气经营许可证表明证件有效期和经营业务，但是不会限制经营区域范围，内容也比较简单。

2.3二者交互且不一致性

原则上讲，在理想状态下，燃气经营许可为管道燃气的特许经营提供了竞标候选人，可以说燃气企业有特许经营权肯定就会有燃气经营许可证，确切的说是有符合燃气经营许可的资质，但是有了燃气经营许可证并不一定会被授予特许经营权，因为二者并不总是呈现出这种交互状态，有时二者也会出现一些不一致性。

从特许经营协议的实际运行来看，获得特许经营权的燃气企业在初期一般都比较稳定，肯定会有燃气经营许可证；而随着在特许经营期间的运行，基于燃气经营许可证有效的周期性，由于某些原因如燃气经营者没有及时向政府申请换证，或者经查已不具备相应的资质不在给予换证亦或是政府没有及时换证等情况，燃气经营许可证可能会出现在一段时间内的缺失，这就出现了那种特殊情况，有特许经营权但是没有燃气经营许可证。所以说这二者之间都不总是一致的，也就是说管道燃气的特许经营权不能代表燃气经营许可证，没有燃气经营许可证是不能开展管道燃气经营业务的，作为一个管道燃气经营企业应该同时具有燃气经营许可证和特许经营权两个条件，否则，管道燃气企业不能合法进行特许经营活动。

3 特许经营权的授权主体

根据《市政公用事业特许经营管理办法》第四条第三款规定：“直辖市、市、县人民政府市政公用事业主管部门依据人民政府的授权（以下简称主管部门），负责本行政区域内的市政公用事业特许经营的具体实施。”由此可知授权主体是直辖市、市、县人民政府，其他机构都没有这个权限。何为政府？按照宪法的规定关于特许经营权授权主体必须符合两个条件：一、必须是一级政府；二、必须是县级以上的。

严格按照《宪法》第八十五条、第一百零五条规定，中国政府可以分为中央、省、市、县、乡五级。宪法没有规定开发区、高新区、工业区、新区等等为一级政府，他们只能作为省级政府或市级政府的派出机构，同时派出机构也没有其独立的组成部门，那些机构也都是派出其政府的职能部门派出的，尽管派出机构有一定的级别，而且在实际运行中的级别相对较高，还赋予其部分管理权限，但是这些权限绝大部分都是经济管理权限，而不是政府的行政管理权限。就特许经营来说，因为要涉及特许经营区域范围，而这些区域都属于一级政府的行政区划范围内的分割问题，属于重要的行政管理权限，因此也只有一级政府才能行使这项权力，其派出机构没有权力与申请人签订特许经营协议，如果签订了也是无效的，因为签约的权力主体不合法。同样，还有一种情况就是经济实力较强的乡镇其级别较其他一般乡镇可能相对较高，独立性较强，可能在某些方面享有县一级政府的管理权限，但是就宪法的规定来看它仍是不具有相应的行政权力的，尽管他不是派出机构，是一级政府，但是按照规定其仍不具有签约的主体资格，所签协议仍然是无效的。这也是应该引起我们燃气经营者应该注意的地方。

4 特许经营权区域

首先，谈及特许经营权区域的时候就不得不谈行政区域和行政区划，行政区域是国家为实行分级管理而划分并设立相应国家机关的区域。简单说行政区域就是一级政府享有行政权力的管辖范围，而行政区划就是对行政区域的划分。在我国最小的行政区划单元就是乡镇行政区划。乡镇行政区划虽小但是它是独立的行政区划单元。在它以下就不能再进行区域分割了，行政村虽然冠以“行政”二字，但是他们采取的是村民自治不属于行政区划序列。特许经营权区域就是在行政区域的基础上出现的一个新区域，其范围小于等于该行政区域。根据《城市燃气管理办法》的规定：城市管道燃气实行区域统一经营。在此“区域”准确的理解就是行政区划单元，在这一单元里边只允许有一家管道燃气企业进行特许经营。由此可以看出，不是说县级政府授予特许经营权就一定要将整个县行政区域授权给燃气企业，县政府也可以将其下面的一个乡镇或几个乡镇这片区域授权给燃气企业，也可以将行政区域内划分几个独立的行政区划单元授予多家燃气企业，但是考虑到政府监管的难度、责任问题，一般政府都会将整个行政区域授予一家燃气企业去经营管理。所以说这对燃气企业进行市场开拓具有一定的指导意义。

其次，就是作为市管县的被管县，市政府是否有权将其与市辖区一起打包将特许经营权授给某一燃气企业呢？回答是否定的。《市政公用事业特许经营管理办法》明确规定直辖市、市、县授权其公用事业管理部门来对其行政区域的特许经营事项进行管理。那么县级政府具有独立的权限，市政府无权剥夺县政府这一权限而实施打包授权的行为。

第三，随着现在城镇化的快速发展，不管是城市还是县城都有其自己的城区总体规划，相应的就出现了什么规划区之类的区域，当然作为管道燃气肯定会按照政府的规划进行敷设管线的，但是需要我们注意的是规划区或者是总体规划什么的，都不可能成为特许经营协议里边约定的范围，因为规划区本身就有一个不确定性的区域，随着城市发展规划有可能会调整，而且涉及到特许经营权一般期限都比较长，最长达30年，这么长的时间里规划及其规划区会发生怎样的变化，谁都不能说清楚，所以说准确的区域范围就是行政区域，哪怕是一个最小的行政区划单元的乡镇也都是有明确、确定的范围的。

5 CNG是否属于特许经营的业务范围

CNG是英文 Compressed Natural Gas 即压缩天然气的缩写，CNG现在主要是建站从事汽车加气业务，从技术角度讲CNG站可以是通过槽车拉气的形式进行，也可以通过管道输送的形式进行，这就从根本上打破了管道输送的限制，也就排除了由管道燃气经营者一家经营CNG业务的可能。而且国家关于特许经营的相关规章、文件中并没有将CNG业务纳入特许经营的范围，也就是说国家对CNG经营业务是放开的，鼓励经营者展开充分的竞争，充分市场化。所以说CNG业务不属于特许经营的业务范围，如果地方政府将此也列入特许经营权的范围写进合同的话，这显然是与国家相关法律、法规相抵触的，严格的说此项内容的约定是无效的。其他经营者仍然可以进行CNG业务的经营活动。

6 结束语

随着社会福利事业水平的发展，必将对政府投入公共福利方面的人力、物力、财力的要求越来越高，如何完善市政公用设施的立法、推进市政公用事业市场化改革，引导公用企业健康有序发展，是当前政府工作中的一项重要内容。不断探索和完善市政公用事业的特许经营管理的举措，全面推进市政公用事业的科学发展。本文以城市管道燃气为例，从特许经营的基础理论方面提出了一些建议，希望能够给管理者和燃气经营者提供一些有益参考。

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