【法规】从能源企业视角看《特许经营管理办法》（重点条文解读）
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文/陈新松 微信号：shanghailaoxin
（转载请注明引自“天然气与法律”及作者完整信息）
《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（以下简称《特许经营办法》），业经国务院2015年4月21日常务会议通过，由国家发展和改革委员会等六部委于4月25日联合发布，并于2015年6月1日起施行。《特许经营办法》提出，在能源、交通、水利、环保、市政等基础设施和公用事业领域开展特许经营，以鼓励和引导社会资本参与基础设施和公用事业建设运营，促进经济社会持续健康发展。《特许经营办法》将与大众创业、万众创新形成经济发展“双引擎”。本文试图从能源企业视角对其重点条文作一解读。
一、背景综述
从1984年深圳沙角电厂项目实行特许经营至今，我国开展基础设施和公用事业特许经营已超过30年。30年来，国务院有关部门和有关省市先后制定了60余件地方性法规、规章或规范性文件。其中重要的包括建设部2004年第126号令《市政公用事业特许经营管理办法》（以下简称“126号令”）。但从严格的法律意义上说，126号令连部门规章都算不上，只能算一个部门的法律规范性文件。126号令从法律效力上讲，都无法约束地方政府。比如《北京市城市基础设施特许经营条例》，其法律效力就比126号令效力高。
而此次的《特许经营办法》，从法律效力上看是部门规章，相比126号令、发改委的《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资[2014]2724号）和财政部发布的《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》（财金[2014]113号）（上述两份文件合称“PPP法律文件”），以及当前很多部门和省市出台的PPP意见，法律效力都高。
另外，发改委在5月5日新闻发布会上表示：“为贯彻落实好党中央、国务院要求，根据中央全面深化改革领导小组2015年改革工作要点、第十二届全国人大五年立法规划和国务院立法计划部署，国家发展改革委正在会同有关部门起草《基础设施和公用事业特许经营法》。同时，考虑到当前促进民间投资、稳定经济增长需求任务紧迫，按照急用先行原则……《基础设施和公用事业特许经营管理办法》……自今年6月1日起施行。”
由此可见，《特许经营办法》是一部介于低于法律，但高于一般性规范性文件，为现阶段特许经营提供基本制度规范，为鼓励民间资本进入相关领域提供法治保障的一份部门规章。
二、重点条文解读
1、立法目的
“第一条 为鼓励和引导社会资本参与基础设施和公用事业建设运营，提高公共服务质量和效率，保护特许经营者合法权益，保障社会公共利益和公共安全，促进经济社会持续健康发展，制定本办法。”
解读：
近年来，针对经济下行压力加大、传统增长引擎动力下降的情况，国家积极采取有力措施，充分发挥投资对稳增长的关键作用，促进经济平稳健康发展。特别是去年以来，报经国务院批准，国家发改委牵头实施了7大类投资工程包、6大领域消费工程，并推出了80个鼓励社会资本特别是民间投资参与建设营运的示范项目。有关地方也广泛吸引社会投资，推出了一批政府与社会资本合作项目，取得了积极成效。
为此，本条开宗明义的说明了《特许经营办法》的立法目的，首先是鼓励和引导社会资本参与。同时，甚至把保护特许经营者合法权益放在了保障社会公共利益和公共安全之前，这也是从未有过的，彰显了此次《特许经营办法》注重特许经营者合法权益的立法理念。
2、适用范围
“第二条 中华人民共和国境内的能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业领域的特许经营活动，适用本办法。”
解读：
相比126号令规定的范围：城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等行业，《特许经营办法》显然扩大了特许经营在基础设施领域的适用，但相对于PPP法律文件中PPP模式的适用范围：包括市政设施、公共交通、公共服务等领域，又显得范围较窄。
对于我们关心的能源行业，排在五大领域的第一名。能源行业投资大、建设周期长，产出效益相对缓慢，急需社会资本的投入。在此之前，国家多次对能源行业进行开放，例如国家能源局于2015年1月12日出台的《关于鼓励社会资本投资水电站的指导意见》（国能新能〔2015〕8号），国家发展改革委于2014年公布的首批80个PPP示范项目中即涵盖了水电、风电、光伏发电等清洁能源工程、油气管网及储气设施等能源类项目等。
这些政策都鼓励社会资本进入此前准入门槛较高的能源领域，但效果并不显著。《特许经营办法》公布之后，我们也许能看到社会资本进入能源领域步伐的加快。
3、特许经营方式
“第五条 基础设施和公用事业特许经营可以采取以下方式：
（一）在一定期限内，政府授予特许经营者投资新建或改扩建、运营基础设施和公用事业，期限届满移交政府；
（二）在一定期限内，政府授予特许经营者投资新建或改扩建、拥有并运营基础设施和公用事业，期限届满移交政府；
（三）特许经营者投资新建或改扩建基础设施和公用事业并移交政府后，由政府授予其在一定期限内运营；
（四）国家规定的其他方式。”
解读：
就特许经营的具体模式，《特许经营办法》第五条明确了BOT（ROT）、BOOT（ROOT）、BTO（RTO）等模式，以及兜底条款“国家规定的其他方式”。
可以看出，BOT（ROT）和BOOT（ROOT）的区别是项目完成建设或改扩建后，产权是否由特许经营者所有。在此前实施的特许经营项目中，通常不对这两种方式做严格区分，也很少在BOT项目中明确项目产权是否由特许经营者所有，而是概括认为在BOT项目中由特许经营者投资建设的项目部分自然由特许经营者所有。此次对两个概念作出明确区分，可能是考虑到部分特许经营BOT项目中的资产所有权由政府方持有较为妥当或是资产所有权由特许经营方持有存在障碍，可能有利于区分解决部分项目中实操问题，属于值得肯定的探索。但如要充分发挥这两种方式各自的作用，还需分别明确各种方式适用的项目特点及操作区别。
对于第三种方式，应该属于BTO（RTO）的模式，此种方式在实际操作中有所采用，但并未在PPP法律文件中明确提及，也属于一种特许经营/PPP运行方式的总结创新。此种方式的确可以解决一些BOT项目中投资人资金回收期过长、以及权属责任和运营责任不好区分的问题，但由于办法并未对投资者在移交政府时政府支付资金的方式和期间作出规定，会存在被滥用的风险，即造成大量的BT项目出现，从而违背了特许经营/PPP模式重投资、也重公共产品和服务提供的原则。
4、特许经营期限
“第六条 基础设施和公用事业特许经营期限应当根据行业特点、所提供公共产品或服务需求、项目生命周期、投资回收期等综合因素确定，最长不超过30年。对于投资规模大、回报周期长的基础设施和公用事业特许经营项目（以下简称特许经营项目）可以由政府或者其授权部门与特许经营者根据项目实际情况，约定超过前款规定的特许经营期限。”
解读：
《特许经营办法》规定特许经营期的确定应考虑行业特点、公共产品或服务需求、项目生命周期、投资回收期等综合因素予以确定，角度显得更为全面和务实。
同时，约定可超过30年规定的特许经营期限是此次一大亮点。此规定不仅突破了126号令中关于30年期限的限定，而且也突破了财政部PPP法律文件（财金[2014]113号）中关于BOT项目20-30年的限定。该等规定考虑到了有些清洁能源项目投资体量大，回收期长的特点，保障了赢利性相对较差的项目以特许经营模式实施的可能性，给予了政府部门及特许经营者更大的运作空间。
5、特许经营协议内容
“第十八条 实施机构应当与依法选定的特许经营者签订特许经营协议。需要成立项目公司的，实施机构应当与依法选定的投资人签订初步协议，约定其在规定期限内注册成立项目公司，并与项目公司签订特许经营协议。特许经营协议应当主要包括以下内容：……
（五）设施权属，以及相应的维护和更新改造；……
（十一）政府承诺和保障；……”
解读：
在特许经营协议中，特别值得注意的是第五项和第十一项。在特许经营协议中要明确设施的权属，以及相应的维护和更新改造问题，这点值得天然气管网设施企业注意，需要明确区分政府投资资产、企业投资资产、用户投资资产，同时约定未来的维护和更新改造责任，避免对非自己权属的资产承担不必要的更新改造责任，或是放弃维护保养费用的权利。
对于政府承诺和保障，这是特许经营协议中非常重要的条款。本办法中的第二十一条进一步作出了解释，政府可以在特许经营协议中就防止不必要的同类竞争性项目建设、必要合理的财政补贴、有关配套公共服务和基础设施的提供等内容作出承诺，但不得承诺固定投资回报和其他法律、行政法规禁止的事项。
6、金融支持
“第二十三条 国家鼓励金融机构为特许经营项目提供财务顾问、融资顾问、银团贷款等金融服务。政策性、开发性金融机构可以给予特许经营项目差异化信贷支持，对符合条件的项目，贷款期限最长可达30年。探索利用特许经营项目预期收益质押贷款，支持利用相关收益作为还款来源。
第二十四条 国家鼓励通过设立产业基金等形式入股提供特许经营项目资本金。鼓励特许经营项目公司进行结构化融资，发行项目收益票据和资产支持票据等。国家鼓励特许经营项目采用成立私募基金，引入战略投资者，发行企业债券、项目收益债券、公司债券、非金融企业债务融资工具等方式拓宽投融资渠道。
第二十五条 县级以上人民政府有关部门可以探索与金融机构设立基础设施和公用事业特许经营引导基金，并通过投资补助、财政补贴、贷款贴息等方式，支持有关特许经营项目建设运营。”
解读：
国家强化了对特许经营的融资服务创新。基础设施投资周期长、风险大，涉及的金额非常巨量，所以需要金融机构的有力支持和配合。
在《办法》第23条规定创新信贷方式和信贷政策，鼓励创新金融服务。第24条规定，支持特许经营项目证券融资，鼓励通过设立产业基金等形式入股提供特许经营项目资本金，还鼓励特许经营项目采用多种融资工具等方式拓宽融资渠道。这些融资支持政策是对国务院有关部门相关政策的提炼、总结。另外，为了发挥政府投资“四两拨千斤”的引导和带动作用，《办法》第25条规定探索设立基础设施和公用事业特许经营引导基金，这也是一种全新的尝试。
7、补偿机制
“第三十六条 因法律、行政法规修改，或者政策调整损害特许经营者预期利益，或者根据公共利益需要，要求特许经营者提供协议约定以外的产品或服务的，应当给予特许经营者相应补偿。”
解读：
特许经营的核心本身就是政府和社会的协商约定、共担风险、长期合作、各展所长、共同提供优质的公用产品和服务。从这个意义上讲，政府的诚信履约至关重要，对于保障投资者权益、稳定特许经营的预期、持续保障公用产品和公用服务供给是非常重要的。
本条规定了两种情况下特许经营者获得补偿：一是法律、行政法规修改或是政策调整，导致原先的特许经营者不能获得之前预期的收益；二是在情况发生变更为谋求公共利益的前提下，政府要求特许经营者提供合同之外的产品和服务，必须按照市场经济的要求，给予特许经营者补偿，并且这个补偿必须是和特许经营者付出的相对应。
8、普遍性服务要求
“第四十六条 特许经营者应当对特许经营协议约定服务区域内所有用户普遍地、无歧视地提供公共产品或公共服务，不得对新增用户实行差别待遇。”
解读：
特许经营者在享受权利的同时，必须履行相应的义务。作为基础设施和公用事业的提供者，其必须履行普遍性服务要求。即在协议约定的区域内，实施普遍性服务，不得有差别待遇。
这条值得城市燃气企业关注。我们的业务规定是不是也有类似的规定，我们是不是对同类的客户有不同的价格，一些价格减免或是优惠的政策能否有足够的理由和证据支持。否则，对新增用户实行差别待遇，不仅违反反垄断法的要求，也违背了《特许经营办法》的规定。
9、救济方式
“第五十一条 特许经营者认为行政机关作出的具体行政行为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并可以依法提起行政复议或者行政诉讼。”
解读：
这一条在业内争议颇大。在一月初《特许经营办法》的征求意见稿中规定：“特许经营者与实施机关就特许经营协议发生争议并难以协商达成一致的，可以依法提起民事诉讼或仲裁。特许经营者认为有关人民政府及其有关部门不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解决政府特许经营协议作出的具体行政行为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并可以依法提起行政复议或者行政诉讼”。
由此可见，从征求意见稿到正式发文，特许经营者的权利救济方式发生了重大的变化。这已经意味着特许经营协议产生争议时应适用行政复议和行政诉讼的程序，同时，在法律责任部分，也强调对特许经营者和特许经营方不履行协议时，应给予相应的行政处罚。
那么，这是否意味着已将特许经营行为和特许经营协议定义为单纯的行政许可行为？此种倾向性意见与财政部将PPP合同定义为平等主体间的民事合同似有不符，与之前征求意见稿中将特许经营法律关系解析为行政法律关系和民事法律关系两重的意见有别。
笔者认为，更为恰当的区分是：政府方授予项目公司PPP项目经营权（特许经营权）及对项目公司进行的部分监管及介入（临时接管等）行为，应归属于行政许可行为，适用行政法律体系；而政府部门与特许经营者/社会资本约定在实施PPP项目过程中，作为两个平等民事主体之间的权利义务，如建设、收费、运营维护、回购等，应归属于民商事法律行为，更宜于适用民商事法律体系。因此，仅仅片面强调特许经营行为和特许经营协议的行政属性似有不妥。
10、信用记录
“第五十六条 县级以上人民政府有关部门应当对特许经营者及其从业人员的不良行为建立信用记录，纳入全国统一的信用信息共享交换平台。对严重违法失信行为依法予以曝光，并会同有关部门实施联合惩戒。”
解读：
这是新的提法，之前较为少见。在全国统一的信用信息平台上纳入特许经营不良行为的记录信息，有助于特许经营者爱惜自己的羽毛，珍惜自己的从业记录。但这也是一把双刃剑，由于政府部门在特许经营中的角色和信用平台主管机构的定位，特许经营者容易在其中处于弱势地位，建议能进一步明确该信用信息平台的征信、申诉等机制，增强特许经营投资者的信心。
三、结语
缺少明确法律规范、合作前景难以预判，是让民营资本对特许经营和PPP模式望而却步的重要原因。应该说，《特许经营办法》相比建设部126号令对特许经营的规定已经有了长足的进步，不论在适用范围、期限还是具体操作都有了相当大的提升，同时引进和借鉴了发改委和财政部两份PPP法律文件中一些有益的措施和方式，对于特许经营项目的实施可以起到更有效的指引作用。但从特许经营发展的整体历程来看，《特许经营办法》还只是一个过渡性的文件，作为国家法律层面的特许经营法的立法进程仍然需要加快。
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