【研究】燃气经营许可制度与特许经营制度有何差异？

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文/中国能源报

燃气经营许可制度，是2011年3月1日起施行的《城镇燃气管理条例》所确立的一项重要法律制度。燃气特许经营制度的法律依据，是2004年原建设部颁布施行的《市政公用事业特许经营管理办法》（编者注：《基础设施和公用事业特许经营办法》已于6月1日开始实施，本文写于2011年10月）。燃气经营许可制度与燃气特许经营制度之间的关系以及法律适用，是近年来我国燃气管理领域亟待研究解决的一个突出问题。
　　我国的燃气事业，与供热、供水、排水与污水处理、城市公共交通、园林绿化、垃圾收集与处理、路桥等传统的市政公用事业相比，有着自身独有的特点，即“一分为二”。既有自然垄断的管道燃气行业，也有自由竞争的瓶装燃气市场。自然垄断的管道燃气行业，原来多以政府投资建设为主，但随着特许经营制度的实施，逐步实现了投资主体多元化，通过竞争机制的引入，市场运作也更加规范。自由竞争的瓶装燃气市场，通过国家政策的引导，鼓励社会资金投入运营，近年来，在推进政府监管下的市场化改革方面，成效显著。

燃气经营许可制度与燃气特许经营制度，作为燃气管理领域的两项基本制度，它们两者之间有关联、也有交叉，有融合、也有区别。主要表现在以下几个方面：
　　关于制度设计的价值取向
　　燃气经营许可制度，是燃气管理领域的一项基本法律制度，是政府依法加强燃气管理的一种事前控制手段，是对申请者进入市场获得经营权的准予。其更加强调的是政府监管和法律规制。
　　燃气特许经营制度，是燃气管理领域的制度创新，是通过协议赋予企业特许经营权的法律依据，是燃气领域投资体制和经营体制改革的重要举措。其更加强调的是经济调节和市场监管。
　　关于制度的功能和特征
　　1、燃气经营许可

其功能，主要是配置资源和控制危险。

管道燃气经营许可

属于行政许可法中“有关有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接公共利益的特定行业的市场准入”类的“特许”。主要是由行政机关代表国家依法向相对人出让、转让某种特定权利，是赋权的行政许可。主要功能是分配有限资源。主要特征：

一是有数量限制，且一旦授予即具有排他性，同一区域管道燃气经营权不得重复许可；

二是行政机关有自由裁量权，但应受严格的程序制约，以防权力寻租；

三是申请者获得许可要承担公益义务，如提供普遍服务的义务，不得擅自停止供气等。

瓶装燃气经营许可

属于行政许可法中“有关直接涉及公共安全以及直接关系人身健康、生命财产安全”类的“普通许可”。主要功能是防止危险，保障安全。主要特征：

一是禁止的解除；

二是没有数量限制；

三是行政机关没有自由裁量权，符合条件即应当予以许可。
　　2、燃气特许经营

主要功能是通过市场竞争机制选择燃气投资者、建设者、运营者以及经营者。主要特征：

一是一般仅限于管道燃气中具有垄断性的网输业务，这是由于市政道路的有限空间所形成的自然垄断的路由权所决定的；

二是以实现政府目标为宗旨，政府主导，即“政府的事、通过协议、让企业办”；

三是通过特许经营协议确立双方权利义务；

四是须通过招投标的方式择优选择，属于强制招标，但可以公开招标，也可以邀请招标。
　　关于适用范围和调整环节
　　在适用范围方面，燃气经营许可制度主要是针对企业设定的，也就是要求申请燃气经营许可的主体原则上是具有法人主体资格的企业。不管企业是申请从事管道燃气经营，还是瓶装燃气经营，都适用燃气经营许可制度。法律是禁止个人从事管道燃气经营的；至于个人能否从事瓶装燃气经营，立法已经授权省、自治区、直辖市进行规定。燃气特许经营制度适用于政府选择燃气投资者、建设者、运营者以及经营者的情形，一般仅限于管道燃气经营领域，获得燃气特许经营的主体只能是具有法人主体资格的企业，个人不得成为燃气特许经营权的竞标者的。
　　在调整环节方面，燃气经营许可制度仅适用燃气经营环节。当然燃气经营者一定是燃气设施的运营者；燃气设施的运营者只有取得燃气经营许可后，方可成为燃气经营者。燃气特许经营制度适用于燃气投资、建设、运营和经营等多个环节。
　　需要指出的是，不是所有的燃气投资、建设、运营和经营，都必须实行特许经营。至于哪些项目实行特许经营，由省、自治区、直辖市通过法定形式和程序确定。如果实行特许经营的，须遵循市政公用事业特许经营管理办法的规定。
　　关于核准主体、启动机制和基本程序
　　从核准主体方面看，燃气经营许可的核准主体为县级以上地方人民政府燃气管理部门；燃气特许经营的核准主体是政府或者政府授权有关主管部门。
　　从启动机制方面看，燃气经营许可，依申请者的申请而启动；燃气特许经营，依招标文件的发出而启动。
　　从基本程序方面看，燃气经营许可的程序为：申请、受理、审查、听证、决定、核发许可证；燃气经营许可前置于工商登记，工商登记前置于税务登记。燃气特许经营的程序为：确定实施特许经营的项目、政府批准、发布招标文件、受理投标、对投标人资格审查和方案预审、推荐投标候选人、评标、择优选择特许经营权授予对象、公示中标结果、经批准签定特许经营协议。
　　需要指出的是，对于管道燃气经营许可来讲，管道燃气特许经营权的取得程序，正好满足了管道燃气经营许可对数量限制的要求。
　　关于核准条件、取得方式和形式要件
　　从核准条件方面看，燃气经营许可制度和燃气特许经营制度，对企业法人主体资格、设施设备、企业资信、经营方案以及岗位人员等方面都明确了标准，在此基础上，燃气经营许可制度还对是否符合燃气发展规划、是否有符合国家标准的燃气气源以及是否有固定的经营场所等提出了具体要求。在燃气特许经营制度下，政府可以在管道燃气投资、建设、运营和经营等多个环节实施特许经营，但只要是对经营环节实施特许的，必须符合燃气经营许可的条件，首先取得燃气经营许可证。
　　从取得方式方面看，燃气经营许可，不一定全部通过招投标的方式。管道燃气经营许可，必须通过招投标等方式；瓶装燃气经营许可，不一定通过招投标的方式，只要符合法定条件就授予燃气经营许可。政府投资建设的燃气设施，必须通过招标投标方式选择燃气经营者。社会资金投资建设的燃气设施，可以由投资方自行经营，也可以另行选择燃气经营者。燃气特许经营，必须通过招投标的方式取得。需要指出的是，在燃气经营许可制度实施后，原先已获得特许经营权、有特许经营协议、没有燃气经营许可证的管道燃气企业，应当依法向燃气管理部门申请办理燃气经营许可证。
　　从形式要件方面看，燃气经营许可制度以燃气经营许可证为要件；燃气特许经营制度以特许经营协议为要件。
　　关于权力(利)性质及其转让
　　燃气经营许可，从权力性质上讲，是一种公共资源配置或者市场准入，属于行政许可中的“普通许可”或者“特许”。目前，燃气经营许可是禁止转让的。
　　燃气特许经营，从权利性质上讲，是一种财产权性质的民事权利，具有准物权的性质。其最大特点是政府对特许经营企业的权利限制仅限于该准物权，而非其他权利。按照招标投标法和市政公用事业特许经营管理办法的规定，燃气特许经营权不得擅自转让。获得特许经营的燃气企业，应当按照特许协议履行义务，不得转让中标项目，也不得将中标项目支解后转让，可以依法将中标项目的非主体、非关键性工作进行分包，但不得再次分包。
　　关于期限及其延续
　　燃气经营许可证的期限，中央层面的立法对此没有作明确规定。从各地的实践情况看，管道燃气经营许可证的期限一般为5-10年，瓶装燃气经营许可证的期限一般为2-5年。燃气经营的被许可人需要延续燃气经营许可的有效期的，应当在有效期届满30日前向燃气管理部门提出申请。燃气管理部门应当根据被许可人的申请，在该行政许可有效期届满前作出是否准予延续的决定；逾期未作决定的，视为准予延续。具体期限和延续办法，由地方立法规定。
　　燃气特许经营期限，由特许经营协议约定，一般是根据燃气行业的特点、规模、经营方式等因素确定，最长不得超过30年。特许经营期限届满，有关主管部门应当按照法定程序组织招标，重新选择燃气特许经营者。
　　需要指出的是，燃气经营许可证的期限与燃气特许经营期限，应当做好有效衔接。
　　关于监督机制和责任追究
　　燃气经营许可，按照“谁许可、谁监督”的原则，由燃气管理部门行使监督权，属于行政监督，具有政府监管的性质，体现的是权力与责任。对于无燃气经营许可证以及不按照燃气经营许可证的规定从事燃气经营活动的，应当承担相应的行政处罚责任以及刑事责任。
　　燃气特许经营，按照“谁特许、谁监督”的原则，由政府或者政府授权的有关主管部门行使监督权，属于合同监督，具有督促履行合同义务的性质，体现的是权利与义务。对于不按照燃气特许经营协议从事燃气经营活动的，应当承担相应的违约责任以及民事赔偿责任。
　　总之，燃气行业特别是兼具公益性、安全性、垄断性和地域性的管道燃气行业，应当是市场竞争与法律规制的有机融合。离开适度有序的市场竞争，管道燃气行业将会缺少活力，继而效率降低；没有了必要的法律规制，管道燃气行业将会出现无序竞争和过度竞争，最终必然造成重复建设和市场混乱。因此，对管道燃气行业所实施的法律规制，应当构建灵活多样的市场竞争机制，有必要使竞争的制度环境呈现更富于弹性的结构，以避免陷入“一管就死的行政命令”和“一放就乱的放任自流”的两难困境。在这方面，燃气特许经营制度和燃气经营许可制度，为其提供了解决之道，且互为补缺，相得益彰。
　　在燃气管理领域，特别是燃气经营许可制度与特许经营制度方面，我们仍旧有大量的理论和实践问题亟待解决。比如：如何真正实现各种所有制主体在燃气经营许可制度和燃气特许经营制度面前一律平等？获得燃气特许经营权的燃气企业，是否必然符合燃气经营许可的法定条件，且一定能获得燃气经营许可？等等。这些未尽的思考，有待共同去研究、摸索和探求，以寻求现实的解决路径。

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