【下篇】燃气特许经营权冲突研究（实务系列，值得一读）
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编者按：燃气特许经营权制度历来为业内所瞩目，前两天公号发布的精华文章集锦就受到了行业内的好评。继昨天推送对燃气特许经营权进行深度研究的好文上篇之后，今天发出下篇。阳光时代律师事务所合伙人陈新松对全文进行了审核编注。
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文：丁天进
安徽世纪天元律师事务所
（五）权利人的不作为
权利人的不作为，是指燃气特许经营权人不按照特许经营权协的约定来履行引进气源、燃气管网铺设、维护、运营、提供普遍供气服务等活动，违反了特许经营权协议。在实务之中，燃气特许经营权人的不作为主要表现在以下几个方面：
第一，不积极引进管道天然气。管道天然气具有气源充足、价格低廉、安全性高的优势，地方上都希望能够早日用上管道天然气，很多政府也将这个作为燃气特许经营权授予的条件。但是管道天然气的引进并不是一件简单的事情，至少得同时具备以下几个方面的条件：
一、落实气源。国内管道天然气的气源基本掌握在中石油和中石化手中。其中，中石油大约控制了90%左右的市场，中石化大约控制了10%（编者按：此数据稍有出入）。燃气企业如果能够联系到中石油或中石化，在西气东输或川气东送沿线的门站开口取气自然是最好的，但也是最难的。即便退而求其次，也得寻找到能够像省级天然气管网公司，能够间接的连接到中石油或中石化的天然气管道。总之，在气源保障上，需要以直接或间接的方式链接到两桶油的天然气管线上。
二、政府支持。支线管网的建设政府各部门的批准，尤其是各省能源下发的前期工作的函都是至关重要的政府文件。如果一个项目得不到政府的支持，那么这个项目也将难以启动，即便启动了，也将难以顺利推进。
三、资金保障。当得到气源和政府支持两大条件之后，项目的实施就需要巨额资金来作为保障。按照行业内平均建设水平，一条位于平原地区的高压管道，造价大约为200万元/公里。如果再加上门站、分输站等设施的建设，一条50公里左右的高压管网大约需要一亿元的资金。如果出现翻山越岭、穿越河流铁路等情况，那么造价将会进一步上升。
第二，怠于建设、运营、管理城区内燃气业务。燃气企业在获得特许经营权后，理应根据特许经营权协议的约定，逐步铺设城区内燃气管道设施，做好维护和检查工作，保障安全生产。同时要加强供气服务，为广大用户提供普遍燃气服务。特许经营权人要做好这些工作，应当具备以下几个方面的能力：
一是人力能力。燃气行业属于服务行业，需要大量的人员提供燃气服务，如一线员工就需要维修工、抢修工、抄表员、巡线员、安全员、客户员。这些人员还要被分成不同的班组，提供24小时的燃气服务。可以说，人员队伍庞大。
二是资金能力。除了人员的配置需要资金来作为保障，还有燃气基础设施的建设和燃气设备的购买都需要资金进行保障。在燃气基础设施的建设方面，需要建设气源场站和城区内中低压管网。在燃气设备方面，需要购置调压撬、计量撬等设备。
三是技术能力。燃气行业虽然不属于技术密集型行业，但是其对技术性要求也是颇高的。如果缺乏技术支持能力，不但无法提供正常的供气服务，还将可能导致安全事故。当特许经营权人不具备上述条件之时，那么其将难以提供充分的燃气服务。
第三，燃气企业主观上不愿意多投入。燃气特许经营权作为一种稀缺性资源，具有非常明显的财产性，且这种价值会随着时间的推移会变得越来越大。所以，有些燃气企业投资特许经营权，不是为建设发展燃气行业，服务一方百姓，根本目的在于短期内谋取暴利。谋取暴利的方式多采取两种方式：一是收取初装费。二是出让特许经营权。
（六）竞争对手的侵犯
有些燃气为了扩大业务规模，提高盈利能力，不顾燃气特许经营权被授予的现实，以各种各样的方式侵犯他人的燃气特许经营权。
四、燃气特许经营权冲突解决对策
《基础设施和公用事业特许经营管理办法》主要规定了特许经营权授予等方面的问题，对于特许经营权实施过程中的相关问题并未作出过多的问题。在特许经营权的实施过程中，主要的法律依据是《城镇燃气管理条例》。为此，针对当前的问题及未来可能出现的问题，可以从以下几个方面加以规范。
（一）明确特许经营权的专业名称
名不正，言不顺。对于燃气特许经营权制度来说，应当首先通过法律的形式来明确特许经营权的具体称谓。对此，本文认为“管道燃气特许经营权”或许最为恰当。主要理由有以下几个方面：一是该名称表明了特许经营权的内容，仅仅是针对管道燃气才授予特许经营权。二是该名称能够表明特许经营权的未来发展方向。在所有的燃气能源中，管道天然气是最具经济性的能源。被授予特许经营权之时，当地即便不能开通管道天然气，只能选择槽车运输天然气作为气源保供等措施，但这些措施都是临时性的，将来还是会开通管道天然气的。
（二）明确特许经营权的业务范围
特许经营权的业务范围应当是建设燃气管网，并通过这些管网向终端用户供应燃气的业务。同时，应当明确以下几种方式不属于燃气特许经营权的业务范围：工业点供、加气站以及需要通过铺设管网来供气的业务。
在这里需要说明以下几种常见且容易引发特许经营权纠纷的业务类型：一是工业点供，其之所以不能纳入到特许经营权的范围内，是因为点供并不需要铺设燃气管网，从整个社会的角度来说，并不存在重复投资的问题。与此同时，工业点供的存在能够在很大程度上降低企业用气成本，减少用气企业负担，与国家现行政策也是一致的。最后，工业点供的存在能够在特许经营权范围内重新引入竞争机制，促使特许经营权人直面市场竞争，想方设法在提高燃气服务能力之时，降低供气价格。二是工业直供，应当纳入到特许经营权的业务范围内，之所以做出这样的规定，主要原因在于从整个社会的角度来说，造成了燃气管网的重复投资建设，对整个社会来说就是一笔巨大的浪费。用气企业如果能够绕开特许经营权人寻找到价格更加低廉的气源，那么其可以通过特许经营权人铺设的管网输送，特许经营权人应当加以配送，并收取适当的管输费。（编者按：和输气管网结合在一起，这是一个更宏大的命题。）
（三）明确特许经营权的地域范围
特许经营权地域范围明确的对策更多的是技术问题，而不是制度问题。解决这一问题，可以从法律和特许经营权协议两个方面入手。
在法律上，应当确立特许经营权的恒定原则，即特许经营权一旦被授予，那么特许经营权的地域范围就应当是恒定的，不会因为道路、行政区划、城市化的变化而发生变化。
在特许经营权协议上，应当明确特许经营权的四至范围，可以采用道路区分的形式。在条件具备的地方，推行坐标定位法。在四至范围确定之后，应当将特许经营权地域范围绘图作为协议附件。
（四）明确特许经营权的退出机制
在我国现行的法律规范并未对燃气特许经营权的市场退出机制作出过多的规定，这也是特许经营权人怠于行使特许经营义务的重要原因。可以说，正是由于特许经营人怠于行使特许经营义务，影响了地方燃气行业的发展水平，阻碍了地方经济的发展，所以政府才会想方设法逼走特许经营权人，第三方企业才会乘虚而入。如果有了系统的市场退出机制，在特许经营权人怠于行使特许经营权之时，政府就可以依法撤销特许经营权，重新引进燃气企业，推动地方燃气事业的发展。本文认为，建立特许经营权市场退出制度需要从以下几个方面着手：
一是退出条件。《基础设施和公用事业特许经营管理办法》在第三十八条概括性的规定了三种退出情形，即严重违约、不可抗力、特许经营权协议约定的条件发生。据此可知，这样的规定完全不具有操作性，以至于市场退出机制基本成为摆设。本文认为，在市场退出条件上可以分为法定情形和约定情形两种情况。
法定情形，是指达到法律、行政法规规定的条件之时，政府有权撤销特许经营权。结合《市政公用事业特许经营管理办法》的相关规定，以下几种情况可以作为法定撤销特许经营权的情形：（1）特许经营权期满；（2）经特许经营权人申请，政府相关部门经审议同意撤销的；（3）擅自转让、出租特许经营权的；（4）擅自将所经营的财产进行处置或者抵押的；（5）因管理不善，发生重大质量、生产安全事故的；（6）擅自停业、歇业，严重影响到社会公共利益和安全的；（7）法律、法规禁止的其他行为。应当说《市政公用事业特许经营管理办法》有关市场退出条件的规定具有一定科学性和合理性，但并不知出于什么样的原因，在《基础设施和公用事业特许经营管理办法》并未加以沿用，而是被完全抛弃，感到颇为遗憾。（编者按：《市政公用事业特许经营管理办法》并未废止，依旧有效。）
约定情形，是指在特许经营权协议中约定，在出现什么情况之时，政府有权撤销特许经营权。之所以做出这样的制度设计，是因为在实务之中各个地方的燃气行业发展水平并不一致、各个燃气企业及政府的诉求也不尽相同。在这种情况之下，赋予地方政府一些自主权，将更加有利于地方政府实现公共管理职能，推动地方燃气行业的发展，也有利于约束燃气企业为了获取特许经营权盲目承诺、盲目夸张的行为。以下几种情形，可以由地方政府自由掌握：
（1）约定引进管道天然气的时间；
（2）约定引进管道天然气的年均供应量；
（3）约定燃气管道敷设范围；
（4）约定燃气管道敷设里程；
（5）约定燃气企业在多长时间里，需要达到什么样的一个投资强度；
（6）约定燃气企业在多长时间里，让地方燃气行业达到一个什么样的水平；
（7）约定应急调峰设施的建设时间及规模；
（8）约定应急调峰气源的来源。
二是退出程序。退出程序可以按照具体的终止特许经营权的方式来设计。在法定终止的情况下：首先，政府主管部门下达撤销特许经营权通知。其次，政府主管部门可以择优选择一种方式继续本地方的城市燃气：一是直接临时接管；二是委托原特许经营权人或第三方暂时行使特许经营权；三是通过招投标等方式确定新的特许经营权人。最后，政府对原特许经营权人给予合理的补偿，并妥善安置好员工。在约定情况下：首先，政府主管部门应当下达整改通知。其次，在整改期限届满后，情况仍未得到妥善解决的，政府可以下达撤销特许经营权的通知。再次，政府择优选择过渡方式。最后，对原特许经营权人进行合理补偿，安置员工。
三是权利救济。原特许经营权人认为政府撤销特许经营权的行为侵犯了自身合法权益的，应当依法进行行政复议或行政诉讼。
（五）明确特许经营权的诉讼类型
什么样的法律关系，决定了适用什么类型的诉讼解决方式。民事法律关系适用于民事诉讼程序，行政法律关系适用于行政诉讼程序，刑事法律关系适用于刑事诉讼程序。一般来说，诉讼是维护权利人合法权益的最后一道屏障。所以，诉讼的解决争端解决机制必须依法建立起来，符合法律基本理论及规范，能够解决当事人之间纷争，保障燃气行业的健康发展。在燃气特许经营权纠纷中，由于在法律关系上一直存在着争议。所以，到底应当采取什么样的诉讼类型，可谓仁者见仁智者见智，实务中的操作更是五花八门。实务之中对诉讼类型的选择存在着很大的争议，主要由于以下几个方面的原因：
一是《市政公用事业特许经营管理办法》没有作出规定。在2015年6月1日之前，适用的《市政公用事业特许经营管理办法》对诉讼类型并未做出规定，但是建设部2004年发布的《城市管道燃气特许经营协议示范文本》第12.2条规定：“若甲乙双方不能根据第12.1条规定解决争议，可依照适用法律通过仲裁途径解决；或者将该争议按照适用法律的规定，向有管辖权的人民法院提起诉讼。适用法律对此类争议的解决方式作出明确结论时，依其结论处理。”据此可知，建设部虽然在《市政公用事业特许经营管理办法》中未对诉讼类型做出规定，但是其颁布的示范文本却做出了规定。虽然只是一个示范文本，没有任何的法律效力，但是其代表着建设部的意见，所以，在实务之中依然会有一定的适用空间。
二是《基础设施和公用事业特许经营管理办法》规定模糊。在《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第六章有关争议解决的四个条文中，并未对诉讼类型的选择做出过多的阐述，只是在第五十一条规定：“特许经营者认为行政机关作出的具体行政行为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并可以依法提起行政复议或者行政诉讼。”应当说本条的规定相当保守和谨慎，只是在现有的行政法理论的框架内做出的规定。所做的规定绝对是正确的，但是并不具有广泛的适用价值，因为其回避了因履行特许经营权协议发生争议诉讼类型的适用问题。而在实务之中，这种情况却是最多的。如果发生这些情况，将依然会发生不知采用何种诉讼类型的尴尬。
其实，在《基础设施和公用事业特许经营管理办法》的征求意见稿中，该条是这么规定的：“特许经营者与实施机关就特许经营协议发生争议并难以协商达成一致的，可以依法提起民事诉讼或仲裁。特许经营者认为有关人民政府及其有关部门不依法履行、未按照预定履行或者违法变更、解除特许经营协议的具体行政行为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并可以依法提起行政复议或者行政诉讼。”据此可知，《征求意见稿》对解决争议的诉讼类型的适用做出了较为全面的规定，但是这样的规定依然存在着重大的争议，即“特许经营者与实施机关就特许经营协议发生争议并难以协商达成一致的，可以依法提起民事诉讼或仲裁。”或许正是由于实务之中存在着巨大的争议，所以在正式颁布的法律规范中，该表述直接被删除。制定机关直接回避了该问题，造成了如今的尴尬境地。
三是行政合同理论不成熟。无论是《市政公用事业特许经营管理办法》及《示范文本》，还是《基础设施和公用事业特许经营管理办法》及其征求意见稿，都能够非常清楚的表明我国政府相关部门对特许经营权协议的法律性质未能作出一个正确的认识，没有准确界定特许经营权协议所确定的法律关系，而这样的错误认识又源自于我国行政合同理论的不成熟。换句话说，由于理论的不成熟，引发了立法的混乱，增加了诉讼实务的纷争。
本文认为，燃气特许经营权协议是一个行政合同，确立的是行政法律关系，因履行协议发生争议的应当适用行政诉讼程序。政府之所以签订特许经营权协议，根本上还是在履行公共管理职能，目的在于增进公共利益。政府在签订特许经营权协议之时，与燃气企业并不是平等的法律关系，因为政府依然在履行行政管理职能。所以，特许经营权协议与民法中所说的“合同”或“协议”存在着重大区别。我们不能片面的认为，只要是合同，那么就一定是平等主体之间协商的结果，就应当属于民商事法律规范调整的范围。我们应当从更加广泛的高度来理解，合同所体现出来的是契约，而契约并不一定只适用于民商事私法领域，同样适用于宪法行政法的公法领域。正如有的学者所说：“行政合同就不再是一个不合逻辑、自相矛盾的法律概念，而是契约精神与现代行政理念的契合，是契约精神在行政领域的导入以及现代行政理念在契约形式下对传统行政的改造。”
因特许经营权发生争议并需要通过诉讼方式予以解决的，应根据以下几种情况来决定适用什么类型的诉讼程序：
第一，因与政府及其部门在履行特许经营权协议过程中，发生争议的，适用行政诉讼。此可在2014年11月1日修订后的《行政诉讼法》中找到依据，该法第十二条：“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：……（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议的……。”
第二，因对政府行政行为不服的，适用行政诉讼。
第二，因与第三人在履行特许经营权协议过程中，发生争议的，适用民事诉讼。
综上所述，在燃气特许经营权的制度建构及实施上依然存在着一些缺陷，加之第三方侵权等诸多因素的影响，造成了我国因燃气特许经营权而发生的纠纷经常不断。面对这些纠纷，我国应当从制度层面上完善燃气特许经营权，规范燃气行业，促进燃气行业的可持续发展。囿于本人学识，文中的一些观点或分析仍值得商榷，仍希望得到大家的批评与指正。
（全文完）
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