【案例】特许经营协议中约定将特许经营权授予新设项目公司需要注意什么？|阳光解读

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编者按：今日公号继续推出阳光解读专栏文章。实践中有不少政府与企业约定新设立一家项目公司从事特许经营项目的案例，那么约定将特许经营权授予新设立的项目公司是否合法合规呢？在这过程中需要注意什么才能减小风险呢？今天的案例值得关注！

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文 / 阳光时代律师事务所 陈新松 孙哲 严微

一

案情简介

2010年1月，S县政府（甲方）与A公司（乙方）签订了一份《S县天然气项目投资开发建设和经营协议书》，约定乙方在甲方境内设立注册资本不低于1000万的独立法人企业，甲方授予该独立法人企业30年特许经营权。

同年12月，A公司董事长a及副总经理b、c依约在S县成立B公司作为“独立法人企业”。2011年4月，a、b将全部股权转让给c及c指定的d。后因c拒不支付转让款，A公司将c开除出公司，并宣布A公司与B公司无任何关系。

2011年10月，S县政府授权S县住建局与B公司签订《S县城市天然气建设和经营协议》，约定由B公司在S县从事燃气建设和经营。

2015年8月，A公司以S县政府授予B公司特许经营权违反了A公司与S县政府之间的特许经营权协议为由，向法院提起诉讼，遭驳回诉讼请求后，于2016年8月提起上诉。

二

争议焦点

1.是否可以约定将特许经营权授予新设立的项目公司？

2.新设项目公司与原公司之间的“关联性”如何判定？

3.新设项目公司是否要与政府另行签订特许经营协议？

三

法院观点

1.B公司的设立与A公司具有关联性

B公司申请设立时一并提交了A公司与S县政府所签订的《S县天然气项目投资开发建设和经营协议书》《S县天然气项目投资开发建设经营合同书》及A公司的企业法人营业执照，并且设立人a时任A公司的董事长及法定代表人、b时任A公司的副总经理。在之后的股权转让中，a写了情况说明并且签字、加盖A公司公章。从上述事实可以看出，B公司设立的目的是为了经营S县境内的天然气项目，而该天然气项目亦是A公司与S县政府签订合同的目的，同时B公司设立时的发起人a、b亦与A公司具有直接利害关系，公司的注册资本是按照A公司与被告S县政府签订协议所约定的最低出资额进行的出资，故B公司的设立与A公司具有关联性。

2.S县政府将天然气特许经营权授予B公司不构成违约

第一，S县天然气特许经营项目的授予对象是“在S县境内注册经营该项目的独立法人企业”，并非原告A公司。S县政府（甲方）与原告A公司（乙方）签订的《S县天然气项目投资开发建设和经营协议书》《S县天然气项目投资开发建设经营合同书》明确约定：“乙方必须在甲方境内注册经营该项目的独立法人企业（在S县缴纳税收），公司注册资金不低于1000万元人民币。甲方授予乙方在S县境内成立的独立法人企业30年特许经营权。”

第二，B公司是A公司依约在S县设立的“独立法人企业”。首先，B公司设立的目的是为了经营S县境内的天然气项目，该公司系独立法人企业，其注册资金1000万元符合协议的要求，故B公司符合在S县境内经营天然气项目的形式要求。其次，从a提交的加盖A公司公章的情况说明来看，B公司作为在S县设立的经营天然气项目的独立法人企业，已得到A公司的认可。S县政府在将S县天然气项目经营权授予B公司前，已经具有充分的理由和依据认定B公司系原告A公司“在S县境内注册经营该项目的独立法人企业”。再次，A公司宣布与B公司无任何关系，只是因为a、b与c在进行B公司股权转让过程中产生纠纷，并不影响A公司认可B公司系协议所约定的“在S县境内注册经营该项目的独立法人企业”。

综上所述，被告S县政府与第三人B公司签订《S县城市天然气建设和经营协议》，并将S县境内天然气管网开发建设经营项目授权给该公司的行为具有事实依据和法律依据，该行为并不违法，亦未构成对原告A公司的违约，故被告S县政府不应承担法律责任。

四

律师观点

1.可以约定将特许经营权利授予新设立的项目公司

《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第十八条规定，特许经营项目需要成立项目公司的，实施机构应当与依法选定的投资人签订初步协议，约定其在规定期限内注册成立项目公司，并与项目公司签订特许经营协议。可见，企业可以与政府部门签订协议，约定成立新的项目公司经营特许经营项目。因为不同公司在法律上具有不同主体资格，所以新设项目公司单独经营特许经营项目有助于降低原公司经营风险，但应防范不同公司之间特许经营权不能互用所带来的法律风险（详见《母子公司的燃气特许经营权能互用吗？|阳光解读》）。

2.项目公司与原公司的“关联性”应符合一定标准

从案例中可以看出，法院要求新设项目公司与原公司之间具备一定的“关联性”，原公司设立项目公司时应该注意证明这种“关联性”的存在，以防范法律风险。具体而言，这种“关联性”需要符合下列标准：

（1）设立依据：根据初步协议设立。新设公司依据原公司与政府签订的“初步协议”设立，在申请设立时应提交①“初步协议”和②原公司的营业执照，以证明其设立依据。

（2）设立目的：从事特许经营项目。新设公司的设立目的是从事特许经营项目，这在公司登记的经营范围中应该予以明确。

（3）注册资本：符合初步协议约定。根据“初步协议”约定登记项目公司的注册资本。

（4）设立人员：与原公司存在关联。项目公司的发起人与原公司应该具有关联性。

3.新设项目公司需要与政府另行签订特许经营协议

根据前述《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第十八条的规定，原公司与政府签订协议，约定成立项目公司开展特许经营项目，该“协议”性质上并非特许经营协议，而是一个“初步协议”，原公司和新设项目公司都不能据此获得特许经营权。项目公司成立后，需要与政府部门另行签订特许经营协议，方可获得特许经营权。

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