文/阳光时代律师事务所天然气事业部 陈新松 孙哲 谢嘉庭
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以特许经营燃气资产作为租赁物并售后回租是否需要审批?
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依据《城镇燃气管理条例》（国务院令第583号）第十五条规定，拥有符合国家标准的燃气设施是从事燃气经营活动应具备的必要条件。通常而言，管道燃气资产作为开展日常经营所必须的设施，其投资建设需耗费大量的资金，常常令燃气经营者头疼不已。从我们的执业经验来看，燃气经营者在获取特许经营权之后，因投资不足导致协议所定的供气目标未能达成，招致政府方解除特许经营权协议的事例不在少数，在该情形下，法院通常会认为因燃气经营者存在根本违约致使合同目的无法实现（代表性裁判：辽宁省朝阳市中级人民法院〔2014〕朝行终字第00006号判决书），政府方有权解除特许经营协议以在特许经营权期满前收回特许经营权。
获取融资是解决上述问题并维系特许经营权稳固的有效途径，也常常被燃气经营者所采用。燃气经营者在经营一段时间并拥有相关燃气资产后，为扩大经营规模，将管道燃气资产所为租赁物件以售后回租的方式获得融资常被采用，在该融资模式项下是否存有相关风险，存在一定疑问，本文将就该问题进行探讨。
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（一）何为售后回租？
售后回租（sale-leaseback）是将自有资产出售予融资租赁方，尔后从融资租赁方处租回使用并支付租金，采用这种租赁方式可使承租人迅速回收资金，加速资金周转。就城镇燃气行业而言，在该种融资模式下，燃气经营者将管道资产出售予融资租赁方以获得资金，融资租赁方获取该等资产的所有权之后以占有改定的方式将该等资产交付予前者使用，并由前者支付使用租金。因此可见，在售后回租模式项下，涉及到管道燃气资产的处置和所有权转移。
（二）管道燃气资产不得擅自处置
通常而言，管道燃气资产由燃气经营者投资建设，其因事实行为而取得该等资产的所有权。以往司法裁判认为，虽然管道燃气资产属于私人所有，但其上体现着公共利益。依诚实信用原则，权利的行使应不能妨碍或者减损他人的权益，《物权法》（主席令第62号）第七条亦规定，物权的行使应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人的合法权益。
作为前述一般性规定的具体化，把“保障社会公共利益”作为立法目的之一的《市政公用事业特许经营管理办法》（建设部令第126号）第十八条亦规定：“获得特许经营权的企业在特许经营期间有下列行为之一的，主管部门应当依法终止特许经营协议，取消其特许经营权，并可以实施临时接管：……(二)擅自将所经营的财产进行处置的。”据此，燃气经营者对其经营的管道燃气资产所享有的处置权受到限制。
一如前述，在售后回租模式项下，涉及到管道燃气资产的处置（资产出售予融资租赁方），而受制于《市政公用事业特许经营管理办法》第十八条的规定，燃气经营者对其所有的管道燃气资产并无完全处置权，如发生擅自处置的情形，主管部门有权终止特许经营协议，取消其特许经营权，并可以实施临时接管。
（三）地方性相关规定
就《市政公用事业特许经营管理办法》所涉燃气资产处置的前述规定，全国某些地方性法规亦对燃气资产的处置行为进行主动干预并制定相应规范。以福建省为例，《福建省城镇燃气管理条例》第十七条规定，管道燃气经营企业转让保障供气的设施、设备的，设区的市、县（市）人民政府燃气行政主管部门报经本级人民政府批准，可以终止特许经营协议，收回特许经营许可证。《洛阳市燃气管理条例》也存在相类似的规定，该条例第二十四条规定，擅自将所经营财产进行处置的，经同级人民政府批准，市、县（市）燃气管理部门依法终止特许经营协议，取消其特许经营权，并可实施临时接管。
由此可见，基于城镇燃气所体现的公共利益及政府职能的达成，地方政府对燃气经营企业处置燃气资产的行为较为警惕，如非经批准，可能会导致特许经营权丧失。
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当前天然气行业下游城镇燃气经营呈白热化的竞争趋势，通常而言，尽管燃气经营者与融资租赁方就开展售后回租所签订的《融资租赁合同》及其相关协议不具公开性并呈封闭性的特点，但是一旦该等信息被竞争对手掌握并将其向主管机关披露，燃气经营者将处于被动地位，届时将为政府偏袒其他竞争者提供合理正当理由。为此，欲以管道燃气资产作为租赁物件开展售后回租，建议管道燃气经营者事先应向燃气主管部门说明融资目的，并获得其书面同意，以免招致不必要的麻烦。
陈新松 天然气事业部负责人
上海办公室
业务专长：项目投资与融资；能源与环保行业并购重组；天然气全产业链法律服务；争议解决
孙哲 博士
ERE研究中心研究员
谢嘉庭 律师
上海办公室 公司与投融资业务部
业务专长：企业法律风险防控；特许经营权争端解决；反垄断、企业内部合规控制
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