别把招商引资合同误认为特许经营协议！几字之差，天壤之别！

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导读：在实务中，我们常常遇到当事人拿着一纸协议，声称要维护自己的特许经营权，但对协议内容细细解读，发现只能认定为招商引资合同。这虽是合同名称上的几字之差，但对于当事人的权利以及商业利益却存在在天壤之别。那么，如何区分两者之间的不同呢？

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文 / 阳光时代律师事务所 陈新松 杨扬

自从2004年城镇燃气最早普遍实施特许经营制度以来，出于对特许经营独特优势的趋之若鹜，各地政府、城燃企业、上中游公司等各方主体围绕特许经营权，上演了一部部的争斗大戏。虽然关于大用户直供和配售分离等各种经营模式相关的改革浪潮不断，但仍未动摇城镇燃气特许经营制度的根本，至少从未来的一段时间内来看，燃气特许经营权还不会成为历史名词。但在行业普遍实施特许经营制度的背景下，我国关于燃气特许经营权的法规制度却不健全，除了个别地方性法规提及一二，国家法律、法规层面上仍属于一片空白，仅有两部效力位阶不高的部门规章和若干政策文件能作为参考依据，其中最重要的便是2004年5月1日实施的《市政公用事业特许经营管理办法》以及2015年6月1日实施的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》。

因此，在法律无法充分发挥指引作用的情况下，即使原建设部于2004年曾发布了《城市管道燃气特许经营协议示范文本（GF-2004-2502）》，但也由于宣传不够广泛、各地经济发展水平不均以及基层政府和企业法律意识不足等多方面因素，导致诸多地方政府与燃气企业之间签订的协议无论内容还是形式都五花八门，譬如《燃气投资项目合作框架协议》、《区域燃气项目投资建设协议》等，内容条款上更是详简不一无法列举。随着政府领导换届、外来企业争抢用户甚至燃气企业自身不作为等原因，上述协议在履行过程中就会逐渐暴露出一直隐藏的风险，即实质上被认定为招商引资协议的情况下，还能否像拥有特许经营权的燃气企业一样维护自身的权益？这也将是本文主要分析的内容。

一、特许经营协议的基本认定条件

《市政公用事业特许经营管理办法》第九条规定，特许经营协议应当包括以下内容：（一）特许经营内容、区域、范围及有效期限；（二）产品和服务标准；（三）价格和收费的确定方法、标准以及调整程序；（四）设施的权属与处置；（五）设施维护和更新改造；（六）安全管理；（七）履约担保；（八）特许经营权的终止和变更；（九）违约责任；（十）争议解决方式；（十一）双方认为应该约定的其他事项。《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第十八条规定，特许经营协议应当主要包括以下内容：（一）项目名称、内容；（二）特许经营方式、区域、范围和期限；（三）项目公司的经营范围、注册资本、股东出资方式、出资比例、股权转让等；（四）所提供产品或者服务的数量、质量和标准；（五）设施权属，以及相应的维护和更新改造；（六）监测评估；（七）投融资期限和方式；（八）收益取得方式，价格和收费标准的确定方法以及调整程序；（九）履约担保；（十）特许经营期内的风险分担；（十一）政府承诺和保障；（十二）应急预案和临时接管预案；（十三）特许经营期限届满后，项目及资产移交方式、程序和要求等；（十四）变更、提前终止及补偿；（十五）违约责任；（十六）争议解决方式；（十七）需要明确的其他事项。

虽然上述两部门规章规定不完全一致，但总体上关于特许经营协议的核心内容均涵盖在内，因此结合原建设部《城市管道燃气特许经营协议示范文本（GF-2004-2502）》内容来看，除合同通用条款类型以外，特许经营权的定义、特许经营业务范围、特许经营区域范围和期限、服务标准和价格条款应当属于认定特许经营协议必不可少的核心条款，而资产权属和处置、设施维护更新和安全保障、特许经营权的的终止和变更等条款虽不至于影响协议的性质认定，但如果做出专门约定，也会在将来履约过程中尽可能的避免其他纠纷的产生。

二、燃气特许经营权的效力来源

《行政诉讼法》第十二条第一款第（十一）项规定，“公民、法人或者其他组织认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议的，可以向法院提起行政诉讼。”可以看出法律层面上已将特许经营协议引发的争议纳入行政诉讼的受案范围。此外，2015年最高人民法院出台的《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》更是明确了行政协议的含义，并将政府特许经营协议归类其中。该《解释》第十一条 规定，行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议，公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（一）政府特许经营协议……。虽然2018年新《行政诉讼法司法解释》颁布实施后原《解释》已被废止，但综合来看，笔者认为立法层面上还是倾向于将特许经营协议定性为行政协议，所以特许经营协议虽然是由政府和企业双方共同达成合意后签订，但同时又属于政府授予特许经营权的行政行为，并通过该行政行为体现出燃气企业享有的特许经营权背后所代表的政府意志，因此它既有通过协议约束政府和企业双方的对内相对性效力，又具备通过行政权力约束其他任意一方的对外绝对性效力。

三、招商引资类协议的认定和效力差异

招商引资协议从合同目的和本质上来看是政府为了促进当地经济（基础设施）的发展，鼓励、引导社会资本参与投资而向企业许诺一定的商业对价（报酬），在城镇燃气范畴来看，该对价通常体现为某区域的燃气项目建设、经营权，和（或）一定的政策优惠（比如独家建设、经营权）。企业在订立合同及决定合同内容等方面享有充分的意思自治，并不受单方行政行为强制，合同内容也包括了具体的权利义务及违约责任，均体现了双方当事人的平等、等价协商一致的合意，所以从合同目的和权利义务内容等方面来看，招商引资协议都明显体现出了民商事法律关系特点，也应受民事法律关系调整。

笔者认为，从广义上理解，燃气特许经营权其实属于招商引资协议中的一种类型，但其特殊之处在于燃气特许经营协议在具备上述民商事法律关系特点的同时，立法层面上又赋予了它行政协议的性质，在行政法律关系调整下，作为协议一方的政府与企业不再是平等主体，其依据法规规章的规定授予企业的燃气特许经营权也不再是商业对价，而是行使行政权力的结果。正是基于这一点，具备对外排他性的燃气特许经营权和仅有招商引资协议内部约束力的“独家建设、经营权”存在了质的差别，进而也相应的影响到企业的维权方式、对象，甚至维权结果。

四、实务中的一些认定问题

在实务当中，因我国地域广博而导致各个地方城镇燃气的情况也各不相同，基层政府与企业之间签订的协议形式也多种多样，难免存在各类比较“奇葩”的问题，但总体上来看，区分燃气特许经营协议和招商引资类协议也有一些原则性的标准。结合上文第一部分对特许经营协议的基本认定条件的分析，如果燃气企业与政府之间签订的协议不具备核心条款也未采用诸如“特许经营”等字样的表述，那么通常情况下应当认定为招商引资类协议。如果协议具备核心条款，仅协议名称未采用诸如“特许经营”等字样的表述，那么虽然行政协议与民商事合同性质不同，但根据最高人民法院回江苏省高院《关于经济合同的名称与内容不一致时如何确定管辖权问题的批复》中的内容，可以参照其思路和分析认定协议名称虽然不具备形式特征，但根据协议的实质内容应当属于特许经营协议。

当然上述原则性标准并不能涵盖所有的情形，比如协议条款中包含了构成特许经营协议的核心条款，但协议名称和内容中却均未明确关于“特许经营”的表述，那么在该情况下应当认定为特许经营协议还是招商引资协议就会存在一定的争议，需要结合协议全文内容综合判断。

“

因此，相关的燃气企业应仔细剖析自己手上的协议，及早做出未雨绸缪的安排。鉴于特许经营权对燃气企业的重要性和日趋激烈的竞争环境，相关企业应采取措施，和相关政府签订补充协议以弥补原先协议的不足，切不可抱着招商引资合同的文本做着独家经营的美梦。

”

作者简介：

陈新松  天然气事业部负责人

上海办公室

微信号：shanghailaoxin

业务专长：项目投资与融资；能源与环保行业并购重组；天然气全产业链法律服务；争议解决

杨扬  律师

上海办公室  天然气事业部

业务专长：能源及基础设施行业法律顾问；项目建设及商事争议解决

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