党的十九大将深化供给侧改革作为建设现代化经济体系的六大任务之首。迈入供给侧结构性改革的中国，面临全面转型升级的机遇与挑战。不断探索政府与市场的合作机制，是中国发展历程中一项艰巨而重要的任务。2014年之后的中国PPP模式，不同于以往的各国实践，已然体现出大国转型的具体特征。研究发现，日益上升的高品质公共产品需求和各级政府支出压力，推动了PPP项目的快速成长。与此同时，PPP模式也暴露出项目签约和执行率不高、合同管理不完善、政府与市场的风险分担机制不明确等问题。作为我国最早推行PPP模式的领域，天然气下游（主要体现为城镇管道燃气）市场的特许经营制度构成PPP的重要形式。本文拟从特许经营的概念和性质出发，分析特许经营在实践中面临的困境及原因，提出相应的解决方案，以期为PPP模式的发展和供给侧改革的推进提供思路。
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从天然气下游市场看我国特许经营制度的问题及完善
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文 / 阳光时代律师事务所 陈新松 孙哲
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一、燃气特许经营制度概况
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（一）特许经营权的基本概念
我国市政特许经营主要受到2004年《市政公用事业特许经营管理办法》和2015年《基础设施和公用事业特许经营管理办法》的规范。前者将市政公用事业特许经营界定为“政府按照有关法律、法规规定，通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经营者，明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或者提供某项服务的制度”；后者则规定：“基础设施和公用事业特许经营，是指政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务。”
尽管两部规章没有对特许经营权进行直接定义，但是从上述规定中可以归纳出燃气特许经营权的概念，即行政机关将本来应由自己提供或保障的燃气公用事业交由私法上的法人来投资和经营，由该法人按照国家规定的服务标准、资费标准向用户提供普遍的、连续的服务，并获得合理投资回报的一种经营资格。[①]
（二）特许经营权的性质辨析
业内不少人认为，燃气特许经营权应该为一种行政许可。假如将燃气特许经营权定性为行政许可，那么它就应该符合行政许可的基本特征。然而，燃气特许经营权从取得、内容到消灭均与行政许可大相径庭，尤其是特许经营协议所体现的契约性彰显特许经营权与行政许可的根本差异，因此把燃气特许经营权归结为行政许可并不妥当。具体分析如下：
1.特许经营权的设定由政府决定
特许经营项目由地方政府决定是否设定。政府将本由其垄断的管道燃气业务授权企业经营，目的是克服政府经营的低效弊病，提高管道燃气的经营效率；而根据《行政许可法》第十四、十五条规定，地方政府并不具有长期性行政许可的设定权。燃气特许经营项目通常周期较长，远远超过一年时间，假如将燃气特许经营权视为行政许可，那么由地方政府设定特许经营项目就违背了《行政许可法》的规定。
2.特许经营权的取得无需申请
特许经营权通过竞争取得，数量有限，选择时间不受限制。首先，在特许经营权取得过程中，不是由企业向政府提出申请，等待政府审批，而是由政府提出拟特许项目，吸引企业竞标。这一制度设计的目标是运用竞争机制替代政府管制，促使服务价格趋向平均成本，保障中标企业获得正常利润。[②]其次，特许经营权的数量有限。一方面，特许的对象是政府垄断的管道燃气经营权，权利的稀缺性决定了特许数量的有限性；另一方面，管道燃气的自然垄断特征决定了单独经营的高效性。因此，在特定区域内通常由一家企业垄断经营管道燃气业务。再次，尽管立法要求政府通过竞争方式选择特许经营者，但对选择的时限未做出明确规定。
3.特许经营权的内容由协议约定
政府必须与企业签订协议来约定双方权利义务，成为区分特许经营权与行政许可的关键界碑。特许经营协议无论是被定性为行政合同还是民事合同，其内含的契约性质都是无法被否认的。特许经营协议的契约性表现在以下几个方面[③]：（1）协议达成的合意性。特许经营协议需要双方协商一致方可达成，协商过程体现出一定的妥协性。如政府为了吸引企业前来竞标，往往以给予某些便利、帮助或补贴等为条件。（2）协议对象的互选性。当多个地区出现特许经营项目时，企业可以任选其中一个进行投标；政府也可以在多个竞标企业中选择最为合适的企业授予其特许经营权。（3）协议内容的灵活性。这种灵活性尤其体现在双方可以就项目收益和融资方式进行协商。
4.违反特许经营协议需承担违约责任
违反特许经营性协议约定需要承担违约责任，其中部分承担方式带民事责任性质。《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第26条规定，实施机构和特许经营者任何一方不履行特许经营协议约定义务或者履行义务不符合约定要求的，应当根据协议继续履行、采取补救措施或者赔偿损失。无论是继续履行、采取补救措施，还是损害赔偿均属于民事责任的承担方式。
5.特许经营项目可由政府接管
经营企业拒不履行协议约定，政府可以接管特许经营项目。2004年实施的《市政公用事业特许经营管理办法》第18条规定，特许经营企业擅自停业、歇业，严重影响社会公共利益和安全的，主管部门应当终止特许经营协议，取消特许经营权，并可实施临时接管。
被许可人未按规定提供服务，政府不能做出撤销许可决定。《行政许可法》第67条规定，取得直接关系公共利益的特定行业的市场准入的被许可人，未按规定向用户提供服务，行政机关应当责令限期改正，或采取措施督促其履行义务。但未提供服务不属于《行政许可法》第71条规定的行政许可撤销情形，行政机关原则上不能因此撤销被许可人的行政许可。
综上所述，正是因为特许经营权与行政许可存在诸多差异，所以将其归为行政许可的做法过于武断。笔者认为，燃气特许经营权并非行政许可，而是通过政府与企业签订特许经营权协议产生的财产权利，该权利的客体表现为特许经营者的“经营资格或能力”。[④]
二、特许经营在实践中的困境
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尽管我国确立燃气特许经营制度已经多年，但实践中该制度运行仍然面临诸多困境，可归纳为两个方面。
（一）天然气企业之间存在矛盾
1.大用户直供引发的问题
近年来，国家大力推行供给侧改革，要求降低实体经济运行成本，优化营商环境，具体到天然气行业，就是要降低工业气价。国家发改委及能源局，多次提出要推行上中游天然气企业对终端用户进行直供，通过减少中间环节来降低气价。去年6月十三部委联合发布《加快推进天然气利用的意见》，强调“天然气主干管网可以实现供气的区域和用户，不得以统购统销等名义，增设供气输配环节，提高供气成本。对没有实质性管网投入或不需要提供输配服务的加价，要立即取消”。不可否认，推行直供确实有助于降低气价，但同时也可能带来两个方面的问题。
一是可能损害特许经营企业的利益。由于特许经营企业已经投入了巨额资金建设管道，在交叉补贴没有落实的情况下，特许经营企业需要工业用户的利润来弥补居民用户的不足，此时强推直供对特许经营企业来说无异于釜底抽薪。参考电力行业，尽管电力改革也在推行特许经营制度，但仅限于增量配网上，原先的配电网没有推行，正是充分考虑到了原先经营者的利益。
二是可能引发政策与法律的冲突。从效力上看，尽管发改委、能源局以及地方政府多次提出推行大用户直供，但其发布的文件基本属于政策文件而非法律规范。例如成都市发文提出，支持天然气大用户转供改直供，由企业向属地能源管理部门提出申请，对具备实施条件的，市经信委会商中石油、中石化等气源供应单位安排直供，降低企业用气价格。当政策与法律发生冲突时，法律的效力应该优先于政策，依法签订的特许经营协议属于行政合同，相比于政策文件，其法律效力更应得到司法部门的支持。根据法律规定，该协议具有约束双方的效力，作为行政合同一方的政府及其相关部门必须履行合同义务，作为行政合同对方的燃气企业可以享有协议所赋予的权利。
2.侵犯特许经营权问题
侵犯特许经营权行为突出表现为一个企业到其他企业特许经营权的地域范围内铺设管线，强占该区域居民或非居民用户。这种侵权行为的规模性和普遍性引发我们对燃气特许经营权业务范围的思考。
根据原建设部2004年9月发布的《管道燃气特许经营协议示范文本》（GF-2004-2502）中的定义，特许经营权是指本协议中甲方授予乙方的、在特许经营期限内独家在特许经营区域范围内运营、维护市政管道燃气设施、以管道输送形式向用户供应燃气，提供相关管道燃气设施的抢修抢险业务等并收取费用的权利。“独家供应燃气”和“管道输送形式”构成特许经营权的两大边界。那么除此之外，特许经营权是否还包括独家建设权？是否包括非管输形式，例如LNG点供？是否还包括其他燃气利用方式，例如加气站、分布式能源？遗憾的是，上述协议只是一个示范文本，本身并不具备强制力，实践中地方政府签订的特许经营协议五花八门，有些将独家建设权、独家供气权作为特许经营权的组成部分，有些将加气站、分布式能源等各种利用方式归入特许经营的范畴。
（二）企业与政府之间的冲突
除了天然气企业之间的矛盾外，企业与政府的冲突也是现阶段我国燃气特许经营面临的一大困境。实践中，地方政府可能会基于各方面因素，对已经授予的特许经营权实施不当干预，致使特许经营权人无法正常开展燃气经营。政府部门的不当干预主要表现在以下几个方面：
首先，地方政府可能重复授予特许经营权。地方政府将某一区域的特许经营权授予给两家以上不同的燃气企业，使得多家燃气企业都主张自己享有特许经营权利，从而引发纠纷。实务中重复授予既包括地域上的重复，有包括业务上的重复。前者表现为授予不同企业的特许经营权在地域范围上完全或部分重合；后者则表现为将原本属于某企业特许经营范围内的业务，再次授权其他企业经营。
其次，地方政府具有地方保护主义倾向。有些地方政府对本地的燃气企业，尤其是地方国有企业进行倾斜式保护，采取各种方式打压外地燃气企业，甚至不惜采取行政命令的方式直接进行干预。这种情况经常多发生在本地燃气企业与外地燃气企业特许经营权地域范围相邻的情况下。
再次，地方政府存在越级干预行为。无论是2004年的《市政公用事业特许经营管理办法》，还是2015年的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》均规定县级政府享有独立的特许经营权的授予权，可以作为特许经营协议的签约主体。但是在实务中，上级政府基于各方面因素的考虑，不认可县级政府及其部门授予的特许经营权，径行与其他燃气企业签订特许经营权协议。
三、特许经营困境的制度根源
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（一）立法上的缺失与矛盾
我国直接规范特许经营的法律文件效力层级过低，无论是原建设部发布的《市政公用事业特许经营管理办法》，还是发改委等六部委发布的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》，均属于部分规章。更致命的是，地方性法规对特许经营的规定与上述部门规章之间存在矛盾，集中表现在以下两个方面。
第一，城镇燃气是否必须实行特许经营。《市政公用事业特许经营管理办法》规定：“城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等行业，依法实施特许经营的，适用本办法。”《基础设施和公用事业特许经营管理办法》规定：“中华人民共和国境内的能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业领域的特许经营活动，适用本办法。”
可见，两部部门规章并没有强制燃气行业实行特许经营，只是说如果要实行特许经营则应遵守该办法。但一些地方性法规却要求燃气行业必须实行特许经营，如《福建省燃气管理条例》就规定：“管道燃气经营实行特许经营制度。从事管道燃气经营的企业，必须依法取得管道燃气项目所在地设区的市、县（市）人民政府授予的特许经营权及其颁发的管道燃气特许经营许可证，并与设区的市、县（市）人民政府或者其授权的燃气行政主管部门签订特许经营协议。”
第二，特许经营的授予是否必须实行招投标。《基础设施和公用事业特许经营管理办法》规定，特许经营实施机构“应当通过招标、竞争性谈判等竞争方式选择特许经营者……特许经营项目建设运营标准和监管要求明确、有关领域市场竞争比较充分的，应当通过招标方式选择特许经营者”，并没有强制性规定一定要实施招投标。但作为地方性法规的《福建省燃气管理条例》则规定，“管道燃气特许经营权的授予，应当依法通过招标方式作出决定。”
这其中的差别非常明显。在福建，不实行招投标是违法的，但在其他地区，就不一定要通过招投标方式，甚至燃气都可以不实施特许经营。
针对地方性法规和部门规章之间的冲突，现行立法并没有给出明确的解决方案。《立法法》只是规定二者对同一事项规定不一致、不能确定如何适用时，由国务院提出意见；《行政诉讼法》第六十三条则规定，“人民法院审理行政案件，以法律、行政法规、地方性法规为依据”，将部门规章排除在适用范围之外。
（二）地方政府的不当行为
除了立法上的缺失与矛盾，地方政府的不当行为也是造成特许经营困境的重要原因。地方政府的干预行为可能是出于地方燃气产业发展的考虑，但更多的却是因为地方政府具有寻租倾向，借维护公共利益之名，滥用行政权力干预市场运行或者放任侵权行为。
首先，地方政府可能肆意干预天然气下游市场。部分地方政府秉持计划经济时代的管控思维，对特许经营企业的气源引进、用气保供、普遍服务、管道运维等问题进行肆意干预，限制甚至剥夺企业自主经营权。若企业拒绝政府干预，政府则设法引进其他燃气企业，重复授予特许经营权，制造矛盾纠纷；当同一地区存在两家以上的燃气企业时，地方政府可能会强行整合几家燃气企业，因为政府认为两家以上燃气企业并存，容易在燃气规划、燃气管线布局、燃气应急调度、燃气市场秩序规范等方面造成不便，不利于地方燃气行业发展。
其次，地方政府对市场监管不力。市场监管构成市场经济条件下政府的一项基本职能。当燃气特许经营权人的合法权益遭遇侵害时，政府相关部门理应加以干预，依法保护特许经营权人的合法权益。但是在现实中，政府基于各种方面考虑，对特许经营权侵权行为不管不问，放任纠纷发生。
四、特许经营制度的完善构想
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（一）完善特许经营的法律规范
1.制定更高层次的法律规范
前已述及，作为我国特许经营制度的主要法律规范，《市政公用事业特许经营管理办法》和《基础设施和公用事业特许经营管理办法》均属于部门规章，效力层级较低，无法解决地方性法规、政策文件与其规定不一致的情况。正因如此，我国应该加快天然气领域的立法进程，尽快出台天然气单行法律或行政法规，对天然气下游市场做出原则性和框架性的规定，理顺法律规范、政策文件之间的关系。
2.明确实践中的疑难问题
针对特许经营权是否必须通过招投标方式授予，部门规章和地方性法规规定并不一致，在实践中存在不少未通过公平竞争方式即签订《燃气特许经营协议》的情况，那么在此情形下，《燃气特许经营协议》是否有效？笔者认为，尽管《基础设施和公用事业特许经营管理办法》要求实施机构通过招标、竞争性谈判等竞争方式选择特许经营者，但是这一规定并非约束行政相对人，而是约束实施机构，未经过招投标即签订的《特许经营协议》并不必然无效。
评价未通过公平竞争方式签订《燃气特许经营协议》是否有效，关键看是否属于《合同法》第五十二条规定的属于违反法律、行政法规的强制性规定的情形。根据《招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。
尽管天然气管道铺设属于关系社会公共利益的建设项目，但是笔者认为该条款并非对于特许经营者准入的强制性规范，而是在选定特许经营者之后的工程建设阶段，需要通过招投标决定建设方，选择特许经营者并不适用该条款。因此，未通过公平竞争方式签订《燃气特许经营协议》不属于《合同法》第五十二条规定的违反法律、行政法规的强制性规定的情形，并不必然无效。
（二）明确特许经营权的范围
特许经营权范围不明是造成特许经营权侵权行为频发的重要原因。正因如此，遏制侵权行为应该首先明确特许经营的业务范围和地域范围。
1.明确特许经营权的业务范围
特许经营权的业务范围主要包括建设燃气管网，并通过这些管网向终端用户供应燃气，需要重点讨论的是工业直供问题。
笔者认为，在当前环境下，工业直供应当纳入到特许经营权的业务范围之内。这是因为特许经营的目的就是遵循管道燃气的自然垄断特性，在特定区域内由一家企业、铺设单一管线、垄断经营管道燃气业务。
如果在特许经营之外允许工业直供，重新铺设管线，则会导致社会成本的增加，背离特许经营制度设计的初衷。用气企业如果能够寻找到价格更加低廉的气源，那么可以通过特许经营权人铺设的管网输送，特许经营权人应当加以配送，并收取适当的管输。
与直供不同，工业点供不应纳入特许经营权的范围内，这是因为点供并不需要铺设燃气管网，不存在重复投资的问题。且工业点供的有助于降低企业用气成本，减少用气企业负担，与国家政策保持一致。
2.明确特许经营权的地域范围
明确特许经营权的地域范围更多的是技术问题，而不是制度问题。解决这一问题，可以从法律和特许经营权协议两个方面入手。
在法律上，应当确立特许经营权的恒定原则，即特许经营权一旦被授予，那么特许经营权的地域范围就应当是恒定的，不会因为道路、行政区划、城市化的变化而发生变化。
在特许经营权协议上，应当明确特许经营权的四至范围，可以采用道路区分的形式。在条件具备的地方，推行坐标定位法。在四至范围确定之后，应当将特许经营权地域范围绘图作为协议附件。
（三）规范地方政府行为
1.签订特许经营协议须经县级以上政府批准
根据2004年《市政公用事业特许经营管理办法》第四条规定，国务院建设主管部门和省级建设主管部门负责对辖区内市政公用事业特许经营活动进行指导和监督，市（县）建设主管部门负责具体实施。建设主管部门的实施必须经政府授权之后方可进行，不能替代政府的批准权。这就意味着，县级以上政府建设主管部门与市政公用事业的投资者或者经营者签订特许经营协议时须经同级人民政府的批准。
2.重复授予特许经营权的决定应予撤销
实践中，地方政府做出决定，将特许经营权重复授予第二家公司后，法院可能适用《行政诉讼法》第七十四条的规定，以“损害社会公共利益”为由，判决不予撤销上述决定。
笔者认为，《行政诉讼法》第七十四条的立法精神在于，如果撤销违法行政行为将必然、确定地导致社会公共利益蒙受损失，那么撤销该行政行为是不可取的，应采取确认行政行为违法同时又不撤销的方式，实质上体现出两害相权取其轻的态度。由此可见，损害社会公共利益的判断成为适用该条文的关键环节。
笔者认为，以下几种情况可以认为撤销政府决定将损害社会公共利益：
第一，如果第二家公司在签订《特许经营协议》后，对燃气工程已经投入大量资金，基本完成市政管道铺设，基本建成管道燃气门站等管道燃气供气设施，并已取得试运行批复，燃气供应已进入试运行阶段，部分辖区内的居民开始接受供气。那么撤销该决定，就将导致已使用燃气的用户暂停用气，尚未使用燃气的居民的用气时间被延后，居民生活受到影响；
第二，如果原公司无法接收第二家公司已建成的燃气设施，那么撤销政府决定将导致工程重复建设，浪费市政资源，增加社会管理成本；
第三，从燃气工程建设的速度和进度来看，如果第二家公司明显优于原公司，更符合政府行政管理目的，更有利实现行政管理职能，维护公共利益，撤销决定将造成社会公共利益损失。
[①] 肖泽晟：《公共资源特许利益的限制与保护——以燃气公用事业特许经营权为例》，载《行政法学研究》2018年第2期。
[②] 参见席涛：《市场失灵与<行政许可法>——<行政许可法>的法律经济学分析》，载《比较法研究》2014年第3期。
[③] 参见邢鸿飞：《论政府特许经营协议的契约性》，载《南京社会科学》2005年第9期。
[④] 李显东：《市政特许经营中的双重法律关系——兼论市政特许经营权的准物权性质》，载《国家行政学院学报》2004年4月。
陈新松 合伙人
上海办公室 天然气事业部
微信号：shanghailaoxin
业务专长：项目投资与融资；能源与环保行业并购重组；天然气全产业链法律服务；争议解决
孙哲 博士
ERE研究中心研究员
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