【专稿】特许经营企业被政府临时接管了怎么办？
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文 / 阳光时代律师事务所天然气事业部 严微 陈庄子
市政公用事业特许经营中的临时接管，是指在特许经营期内，因出现危及或可能危及公共利益等紧急情况，或特许经营者出现管理不善、擅自停业等情形，行政机关为了维护社会公共利益，保证公共产品或者公共服务供给的稳定性、连续性，得以对特定特许经营者经营管理权进行临时接管，待特定情形消除即解除接管的行为。
近年来，多地频频出现特许经营企业被临时接管的案例，我们发现这些案例中，往往出现行政机关不知道如何行使临时接管，被临时接管企业也不知道当临时接管到来时，其具有怎样的权利义务等等困扰。造成这样困扰的原因，是我国现行立法中关于临时接管的规定较少，特别是在临时接管的程序、临时接管后各方权利义务等方面的规定存在空白。
阳光时代律师事务所天然气事业部律师从现行法律相关规定入手，从法律视角分析政府临时接管特许经营企业有何法律依据？企业被临时接管了有什么权利义务？希望能够对诸位有所启发。
一、临时接管有何法律依据？
公用事业特许经营领域 的“临时接管”首次出现于2004年原建设部颁发的《市政公用事业特许经营管理办法》（原建设部令第126号，2015年住建部修正），该办法第十条第（6）项与第十八条粗略将临时接管制度认定为市政公用事业特许经营主管部门的职权之一，并要求其在出现危及或可能危及公共利益、公共安全等紧急情况时要实行临时接管；同时，在企业有擅自转让或出租特许经营权、擅自将财产进行处置抵押、因管理不善，发生重大质量或生产安全事故、擅自停业歇业，严重影响社会公共利益和安全等情形时，主管部门应当依法终止特许经营协议，取消特许经营权，并有权力实施临时接管。
此后，原建设部（现住建部）在《关于加强市政公用事业监管的意见》和《关于进一步鼓励和引导民间资本进入市政公用事业领域的实施意见》两部规范性文件中对临时接管制度进行了原则性规定，主要包括应当要制定临时接管的应急预案、实施应急预案要经当地政府批准，并向上级主管部门报告等内容。
除上述部门规章与部门规范性文件之外，国家法律法规层面未对临时接管制度进行详细规定。地方法规层面上，临时接管制度散见于公用事业特许经营地方性法规、地方部门规章、规范性文件中，并且上述规定主要集中在临时接管情形的列举上，至于接管机构、接管程序、接管后各方权利义务等内容，则鲜有涉及。[1]
二、临时接管是行政强制措施吗？
我国现行的涉及市政公用事业特许经营的相关法律法规，实际上并未对临时接管的法律性质进行规定。临时接管的法律性质，将影响企业被临时接管后的权利义务，已经行政机关实施临时接管的程序。在许多案例中，行政机关也将临时接管认定为行政强制措施，并通过下发行政强制措施决定书进行执法，一些法院也认为临时接管属于行政强制措施。[2]
但根据《行政强制法》第十条规定，“行政强制措施由法律设定。尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项的，行政法规可以设定除本法第九条第一项、第四项和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事务的，地方性法规可以设定本法第九条第二项、第三项的行政强制措施。法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施。”行政强制措施之设立遵循法律保留，而目前我国各地方将临时接管作为公用事业特许经营的一部分规定在部门规章、地方性法规、地方政府规章和规范性文件当中，现行的临时接管制度除地方性法规以外都因法律位阶低而存在合法性危机。
笔者认为，临时接管具有即时性、强制性，但并不代表临时接管就属于行政强制措施。《行政强制法》规定，对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为属于行政强制措施，但临时接管是对企业经营管理权进行接管，不必然对企业财物实施控制；同时，该法也规定，发生突发事件，行政机关采取应急措施或者临时措施，应依照有关法律、法规执行，这也就排除了《行政强制法》的适用空间。
三、被接管企业如何救济？
根据上文所述，目前我国公用事业临时接管的规制存在法律位阶低、条文简单、缺乏对程序、各方权利义务的规定。基于现实情况，我们仅能从现行法规入手，从三个维度来分析被临时接管单位的权利义务。
1.普遍救济权利
临时接管作为政府机关采取的行政行为，特许经营企业作为行政相对人，应该享有行政法上普遍的救济权利，包括：在行政机关对其作出临时接管决定的时候，企业享有陈述权、申辩权；企业也可以在规定时间内提起行政复议或行政诉讼，维护自己的正当权益。同时由于涉及公共产品、公共服务的供给的持续性、稳定性，涉及公共利益，因此在被接管企业申请行政复议或提起行政诉讼时，不停止临时接管的实施。
2.临时接管中
从国家立法层面来看，《市政公用事业特许经营管理办法》第25条规定，对获得特许经营权的企业取消特许经营权并实施临时接管的，应召开听证会，此时的临时接管单位具有申请听证的权利。但如果企业具有其他情形，办法却并未有明确说明。从地方立法层面来看，目前仅有上海、江苏等地对临时接管程序进行了规定。上海市人民政府于2010年下发《上海市城市基础设施特许经营管理办法》（上海市人民政府令第55号），在该办法的第32、33、34条规定了临时接管的程序，包括临时接管预案应经市政府批准、临时接管决定应当公告、项目经营者应当善意履行职责，配合接管人员做好相关工作等内容。根据该办法，被临时接管单位享有举报的权利，对于未经批准的临时接管、未公告的临时接管，可以向行政机关的上级部门举报。但同时被临时接管单位须承担配合接管人员的义务。《江苏省城市市政公用事业特许经营权临时接管制度》中规定,被接管企业有要求组织听证的权利。
3.临时接管后
根据临时接管制度设置目的和法理分析,临时接管只是对被接管方经营管理权的直接干预和监管,并不发生所有权和债权债务关系的转移。基于此，政府方在临时监管期间，所获得的经营收益，在扣除政府方成本之后，应归属于被接管单位；被临时接管单位享有与政府方持续谈判磋商的权利，临时接管并不是对被接管企业特许经营权的剥夺和终止。被接管企业仍能够在临时接管的过程中与政府方持续谈判，如果达成协议、或者需要临时监管的事由消失，政府方应解除临时监管，将经营权返还给被接管企业。当然，被接管的特许经营者的独立主体资格不发生法律上的变化,仍旧=要承担接管前所发生的债务和接管期间发生的费用，但目前各规范性文件中，仅江苏省进行了明确规定，即临时接管所发生的费用由被接管的城市市政公用事业经营企业承担，被接管企业拒不承担的，从特许经营权终止后的资产补偿费用中扣除。[3]
四、结语
公用事业特许经营模式出现已逾15年，近年来，由于立法缺失，政府方与被接管单位之间纠纷频发，其中湖北十堰公交企业停运事件、黑龙江方正县集中供热临时接管案都成了当年的焦点。如何更好解决纠纷频发的问题？一方面，作为立法机关，应当通过填补立法漏洞，明确适用临时接管的情形、确定临时接管的性质、完善对各方当事人权利义务的规定来解决。另一方面，作为特许经营企业，也要明确自身的权利义务以及救济方式，积极维护自己的合法正当权益。
[1]我国尚没有关于临时接管的特别立法，在地方规定中仅有江苏省建设厅发布的《江苏省城市市政公用事业特许经营权临时接管制度》,且其规定过于简单,并未涵盖临时接管制度的所有内容。总计10条,主要规定了临时接管的情形、机构组成、步骤、费用等。
[2]宁夏易巨能实业有限企业与彭阳县城市管理局、彭阳县人民政府其他行政行为案〔(2017)宁04行初170号〕。
[3]《江苏省城市市政公用事业特许经营权临时接管制度》第9条。
严微 律师
上海办公室 天然气事业部
业务专长：企业法律风险防控、招标投标、诉讼仲裁
陈庄子 律师助理
上海办公室 天然气事业部
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