在开发安卓的过程中，谷歌为实现兼容而复制了甲骨文0.4%的Java API代码，被索赔88亿美元。这种行为在软件开发尤其是居于后发劣势的软件企业中较为常见，其如何认定攸关整个软件业的发展，此案也因此被业界称为史诗级知识产权纠纷。近期，美国最高法院认定谷歌构成合理使用为该案画上句号。赛迪研究院知识产权研究所认为，对此类行为的认定存在不确定性，对国内软件产业的积极影响不能夸大，防控相关知识产权风险仍十分必要。
焦点问题“模糊”回答，软件兼容中的知识产权风险依然存在
这场持续10年之久的“马拉松”诉讼之所以久拖不决，原因在于不仅诉讼双方对API是否受著作权保护各执一词，美国各级法院法官的认识也存在根本分歧。相应地，对谷歌未经甲骨文许可而复制开源Java API代码的行为是否属于合理使用，众法官间也并未形成统一意见，甚至美国最高法院也没有给出“一锤定音”的明确结论。API是否受著作权保护未予明确。一审法院认为API代码不受版权法保护，判决谷歌胜诉；该判决在上诉法院裁决中即被推翻，可见API的版权保护问题在业内极具争议。甲骨文认为API是开发者应该拥有的知识产权资产，保护API的版权有利于鼓励创新；谷歌认为开放和可操作的计算机语言是软件开发必不可少的基础原则，如果承认API受到版权保护，众多开发者就可能面临一系列版权纠纷。谷歌请求美国最高法院重审API是否受到版权保护但被最高院拒绝，因此，API是否受著作权保护在业内尚无定论。“合理使用”对目的有严格限定。甲骨文在诉讼中表示，其API可以免费提供给程序开发者，但不能被应用到竞争对手平台及镶嵌到电子设备产品上进行销售，谷歌对API的使用并不是“合理使用”。对此，谷歌辩称其开发的安卓系统并未直接向客户收取任何费用，其使用甲骨文相关软件代码的行为受到“合理使用”法则保护。对于是否属于“合理利用”，一审和二审（包括上诉程序）审理法院意见存在分歧，双方各有胜负。美国最高法院在终审中认为，“谷歌对API的复制行为仅包括使程序员能够将积累的才能用于新的、转换性的程序中所需要的那些代码行”，构成“合理使用”行为。尽管如此，不能忽视的是，美国最高法院对构成“合理使用”有严格限定。在司法实践中，对于哪些代码复制行为可视为程序员开发新的、转换性程序中有效利用其经验的“合理使用“，需具体案件具体分析。此案判例地位未予确立。谷歌在最高院终审中获胜，包括微软在内的软件制造商们为此欢欣鼓舞。然而，最高院判决书中虽有6名法官赞同，但仍有2位法官提出了反对意见。反对意见称，“法院多数意见通过选择不分析著作权问题，从而跳过了‘一半的相关法律条文’，并否认了谷歌的使用行为怎么都‘不合理’这一事实”。美国属于判例法国家，某一判决中的法律规则不仅适用于该案，而且往往作为一种先例而适用于以后该法院或下级法院所管辖的案件。但是美国最高法院明示此次裁决“与众不同”，并未确立其判例地位，未来发生的相关诉讼如何处理存在变数。况且，即便该案例被视为判例，其对于我国司法实践的借鉴意义也不得而知。因此，尽管谷歌胜诉，但该案对我国软件产业的积极影响十分有限，不能盲目乐观，不应就此对软件兼容中涉及的知识产权风险放松警惕。软件兼容中知识产权风险来源多元化，国内相关企业面临知识产权诉讼潜在风险
我国软件产业相对发达国家仍处于明显劣势，工业软件和作为基础软件的数据库软件及其他一些软件产品市场仍基本为美国、欧盟的国际巨头垄断，兼容发展难以完全避免，梳理分析并防范应对兼容中的知识产权风险十分必要。引用头文件难免不虞之患。企业即使开发出了有自主知识产权的硬件和软件驱动程序、功能函数库，但为了与市场上已有产品兼容，方便老产品用户升级，仍需要保持新产品的相应函数接口与老产品相一致，不得不使用老产品厂商提供的头文件，从而产生在头文件内容引用中的知识产权风险问题。尤其是一个厂商的软件产品在市场上已占有垄断地位时更经常发生，因为头文件已成为此类产品事实上的接口标准。美国英特尔公司曾指控深圳市东进通讯技术股份有限公司（简称东进公司）侵犯其对某款软件中头文件所拥有的著作权，索赔数额达6538万元。东进公司在与英特尔公司诉讼中通过积极抗辩，最终双方以和解结案，该案并未形成指导性裁判文件。因法律规定不完善和司法判例缺乏，相关企业为实现软件兼容引用头文件的知识产权风险仍然存在。模仿界面或系统视图易于“引火烧身”。在我国著作权法把计算机软件作为作品之一纳入著作权保护范围后，直接复制和抄袭软件源代码的侵权行为得到了有效法律规制；但为方便用户使用，在实现兼容中模仿其他软件用户界面行为较为常见，潜在知识产权风险也较突出。比如，华为在全球化道路上，曾被思科公司指控复制其软件命令行界面、帮助界面和部分源代码等，虽然双方最终达成和解，但由此给华为带来的威胁和影响，对其他企业也是一种警示。此外，在数据管理软件开发中，为了实现与甲骨文等数据库兼容，不可避免地要使用其系统视图，如果另寻实现方法，代价非一般企业所能承受，也不符合计算机软件产业追求实用性和高效率的特点。然而，目前对于系统视图或用户界面是否构成软件作品的一部分尚无法律方面的明确规定，个别案例的指导意义也十分有限。比如北京久其软件股份有限公司诉上海天臣计算机软件有限公司侵犯其用户界面著作权一案，虽在判决中认定了用户界面不具有独创性，不受著作权法保护，但并未被纳入最高人民法院的指导性案例，对其他相关案件不具有指导意义。尽管著作权法及相关规定没有明确将系统视图或用户界面纳入软件作品保护范围，但面对法律调整的“空白地带”，模仿界面或系统视图仍应慎之又慎。标准化兼容难防“明枪暗箭”。软件开发中涉及标准化兼容，可能面临的知识产权风险包括：开放标准中的“暗箭”和事实标准中的“明枪”。尽管一家公司的技术被采用为开放标准技术时有承诺义务，即以“公平、合理和非歧视性”的条款授出所有对标准实施起关键作用的知识产权，但这项义务并不包括非关键作用的知识产权，而对于何谓起关键作用的知识产权并没有清晰界定，这就难以避免有部分企业会出于自身利益而采取投机做法：在标准制定过程中，有意隐瞒实际上对标准实施起关键作用的知识产权而不授出，意图利用这些知识产权控制开放技术标准。目前，我国软件产业在技术实力上堪与国际巨头同台竞技的企业尚屈指可数，竞争中处于跟随地位的厂商数量对主导厂商利润影响有限，主导厂商基本持开放兼容态度。然而，当国内企业实力足以对国际巨头构成挑战时，国际巨头极有可能一改“宽容”姿态，骤然发起知识产权诉讼，对此不能不提前防范。抓住有利时机，坚持自主知识产权与适度兼容融合发展战略。紧抓国内需求强劲、国产替代迫切的战略机遇，夯实自主知识产权技术根基，逐步改变跟随兼容局面。实施合理兼容策略，同时聚焦软件领域核心技术攻关，掌握自主知识产权。积极参加或借助行业协会等参加相关标准制定，提高我国企业在国际规则制定中的话语权。强化知识产权意识，积极防范软件兼容的知识产权风险。企业在技术开发中严格禁止直接复制或直接反向其他软件源代码和目标代码；确需引用其他软件接口文件实现兼容时，也应坚持合理使用原则；在兼容标准或事实标准方面，要加强防范标准中专利侵权的风险，以及主导厂商兼容战略变化潜在的知识产权风险，必要时通过协商获得许可。