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美众议院压倒性多数通过法案,但剥离TikTok并非易事

财经网 2024-06-01

The following article is from 财经E法 Author 杨柳

来源 | 财经杂志

作者 | 杨柳  编辑 | 郭丽琴 



TikTok在美国的风险又在增加。 


正如此前预期,美东时间3月13日上午(北京时间3月13日晚间),TikTok剥离法案轻松通过了美国众议院立法程序。众议院的投票结果为352票赞成,65票反对。这部法案在3月5日才被正式提出,但紧接着在3月7日,便获得美国众议院下属能源和商业委员会全票通过。


法案全名为《保护美国人免受外国敌对控制的应用程序侵害法案》(Protecting Americans from Foreign Adversary Controlled Applications Act),据其规定,字节跳动被要求在法案通过后180天内剥离出售TikTok业务,持股不能超过20%,否则这一热门应用将在美国地区应用商店下架。未遵守下架规定的应用商店提供商将被处罚,罚款额度计算方式为“5000美元乘以美国境内用户规模”。以TikTok公布的1.7亿用户量计算,罚款额度高达8500亿美元。


众议院投票结束后,TikTok迅速在美国社交媒体X上发布声明回应称:“这个过程是保密的,且法案能被迫快速通过只有一个原因:这是一个禁令。我们希望参议院能够考虑事实,听取选民的意见,并认识到这对经济、700万家小企业以及使用我们服务的1.7亿美国人的影响。”(This process was secret and the bill was jammed through for one reason: it's a ban. We are hopeful that the Senate will consider the facts, listen to their constituents, and realize the impact on the economy, 7 million small businesses, and the 170 million Americans who use our service.)约8个小时后,TikTok CEO周受资也在社交媒体X上发声,表示如果该法案通过成为法律,TikTok 将发起法律挑战,并呼吁用户行动起来,“保卫自己的宪法权利”。


此前,美国相关部门试图封禁TikTok的理由集中在国家安全和个人信息安全,并声称字节跳动会将TikTok美国用户的数据交给中国监管者,威胁美国国家安全。


北京时间3月13日下午,在回应美众议院针对TikTok的相关法案时,外交部发言人汪文斌在例行记者会上表示,近年来,尽管美方始终没有找到TikTok威胁美国国家安全的证据,却始终没有停止对TikTok的打压。这种不能在公平竞争中取胜、就采取霸凌行径的做法,扰乱的是企业的正常经营活动,损害的是国际投资者对投资环境的信心,破坏的是正常的国际经贸秩序,最终必将反噬美国自身。


这部法案的首要目标对象是TikTok,但实际上并不限于TikTok,法案文本还规定了“敌对国家其他应用程序”类别。符合这一类别的应用程序需满足两个要件,一是受外国敌对控制,二是美国总统认定该应用程序构成对美国国家安全的重大威胁。


德恒律师事务所硅谷办公室负责人朱可亮认为,法案授权总统去判断具体应用程序的威胁程度,这一规定可能会覆盖像微信这样的中国社交App。



参议院投票悬而未决


此前,美国国会众议员加速了对TikTok剥离法案的投票日程,部分原因在于采用“快速通道”机制(fast-track rules),即对立法进行加急处理。


根据美国智库机构国会研究处的解释,常规立法程序可能非常耗时,而“快速通道”程序是国会采用的特殊程序,旨在促进委员会和全体会议就特定类型的法案或决议及时采取行动,从而免受程序性障碍的阻碍或过度拖延。


按照美国立法程序,一部法案要真正成为法律,需得分别得到众议院和参议院的批准,并由总统签署生效。此前,美国总统拜登对新法案明确表态,如果法案得到国会参众两院通过,他会选择签署。


由于美国参议院存在特殊的“阻挠议事”(filibuster)制度,即少数派议员通过冗长演讲阻止法案表决,因而在由100名议员组成的参议院,法案可能需要获得至少60票方能通过。多位受访的美国当地律师和学者向财经E法表示,很难预测TikTok剥离法案在参议院的命运。


“参议院通过的可能性比在众议院要小一些,一大原因是参议院有一些议员已经公开表态反对这个法案。”朱可亮分析说。


比如,弗吉尼亚州民主党参议员马克·华纳表示,他“仍然对在立法中指名道姓地提到特定公司感到担忧”。肯塔基州共和党参议员兰德·保罗则称,拟议的TikTok禁令“毫无意义”,“国会不应该试图剥夺1.7亿美国人的第一修正案权利”。


参议院表决前景悬而未决,给了TikTok回旋的空间。据报道,TikTok CEO周受资近期前往国会山游说,参议员是接洽重点。


此前数年,TikTok在美一直面临下架威胁。命运多舛的TikTok,近几年加大了游说力度。据美国国会游说记录披露,TikTok母公司字节跳动2023年游说金额达创纪录的870万美元。



司法诉讼挑战难度更高


如果TikTok剥离法案真能被参议院通过,而拜登业已表态支持,TikTok只剩下司法诉讼积极自救。据法案文本规定,法案生效后,TikTok能在165天之内,向哥伦比亚特区联邦巡回上诉法院提起诉讼。


泰和泰华盛顿律师事务所主任程绍铭此前向财经E法预测,这部法案最终可能被认定为违宪,无法执行。美国加州圣塔克拉拉大学法学院教授埃里克·戈德曼同样表示,基于目前多家法院已认定TikTok禁令违反了第一修正案,这项新法案也很难经受住美国司法系统的审查。


虽然TikTok这次要挑战的是国会立法而非总统行政命令,但朱可亮指出,只要涉及到侵犯美国宪法第一修正案言论自由条款,法院审查的力度其实是一样的。


从既有经验来看,此前封禁TikTok的行政命令和州立法均未能通过司法审查。2020年,时任美国总统特朗普就曾发布行政命令,禁止TikTok和微信在美国运营,后被法院叫停。2023年5月,蒙大拿州通过一项禁止TikTok在该州境内运营的法案,原定于2024年1月1日生效。但2023年11月30日法院发出初步禁止令,认为该封禁TikTok的法律可能违反了美国宪法第一修正案言论自由条款。


虽然TikTok认为这部新法案是彻头彻尾的禁令,但一些美国议员辩称,法案允许字节跳动通过出售所有权来避免被封禁,因而不是一部封禁TikTok的法案。


耶鲁大学法学院蔡中曾中国中心研究员陆凯(Karman Lucero)长期关注研究中美科技监管。他向财经E法分析,新法案确实不是传统形式的禁令(not formally a ban),例如,如果TikTok用户起诉称法案剥夺了他们使用TikTok的言论自由权,国会会辩称它确实没有“禁止”该服务,该应用程序仍然可以在美国存在,投资者仍然可以获得补偿。


陆凯指出,根据国会先前法律的授权,美国联邦通信委员会(FCC)有权限制外国个人、政府和公司,不能拥有广播、公共运营商(common carrier)或航空无线电公司(aeronautical radio)超过20%的所有权,FCC的这一权力是符合宪法、合法且强制执行的。传媒大亨默多克1985年成为美国公民,放弃澳大利亚国籍,也正是为了遵守这项法律。TikTok可能会被视为像广播、电视那样的公共传播平台,美国政府有权在不违反第一修正案的情况下监管外国所有权。更重要的是,在当今社会,社交媒体平台比电视和广播更具影响力,如此一来,外资所有权规则可能会被认为更应该适用。


“一些人主张,美国当局没有足够的证据证明TikTok对国家安全构成威胁,然而,如果联邦法院接受TikTok这样的社交媒体更类似于公共运营商的论点,那么政府就不需要证明其给国家安全带来的具体风险,单纯从外资所有权的风险进行论证就足够了。”因此陆凯认为,与之前的总统行政命令以及被法院推翻的蒙大拿州封禁TikTok法律相比,这项新的TikTok剥离法案将更难受到司法挑战。“TikTok仍然有可能获胜,但他们获胜的前景更窄了。”



剥离TikTok还面临中国技术出口限制


如果形势进一步恶化,字节跳动最终在美国挑战法案失利,不得不剥离出售TikTok业务,还会同时面临中国的技术出口限制合规难题。


2020年8月28日,商务部、科技部对《中国禁止出口限制出口技术目录》内容作部分调整,在限制出口部分信息处理技术项下增加:基于数据分析的个性化信息推送服务技术,意味着TikTok的算法技术被纳入限制出口的类别。


彼时,正值时任美国总统特朗普要求字节出售TikTok、否则将被封禁的危急关头。2020年8月29日,对外经济贸易大学教授崔凡接受新华社采访时以TikTok出售一事举例说:“建议字节跳动认真研究调整后的目录,严肃并慎重考虑是否需要暂停相关交易的实质性谈判,履行好法定申报程序,而后再视情采取进一步行动。”


字节跳动随后公开表态,公司将严格遵守《中华人民共和国技术进出口管理条例》和《中国禁止出口限制出口技术目录》,处理关于技术出口的相关业务。


2023年12月21日更新的《中国禁止出口限制出口技术目录》,对“基于数据分析的个性化信息推送服务技术”进行了更为详细列举,包括:基于海量数据持续训练优化的用户个性化偏好学习技术、用户个性化偏好实时感知技术、信息内容特征建模技术、用户偏好与信息内容匹配分析技术、用于支撑推荐算法的大规模分布式实时计算技术等。


中国《技术进出口管理条例》对限制出口技术实行许可证管理。按照《技术进出口管理条例》的规定,出口属于限制出口的技术,应当向商务部提出申请。商务部收到申请后,会同科技部对申请出口的技术进行审查。技术出口申请经批准的,由商务部发给技术出口许可意向书。申请人取得技术出口许可意向书后,方可对外进行实质性谈判,签订技术出口合同。签订完技术出口合同后,申请人应当向商务部再申请技术出口许可证。


2023年3月,中国商务部新闻发言人束珏婷曾对美方可能强制要求出售TikTok做出回应。“如果该(出售)消息属实,中方将坚决反对。”束珏婷指出,出售或者剥离 TikTok 涉及技术出口问题,必须按照中国的法律法规履行行政许可程序,中国政府将依法作出决定。


“如何在遵守中国政府技术出口限制的条件下进行出售,是交给字节跳动的一个难题,它有可能需要把算法技术进行隔离,不能用到美国的TikTok App。”朱可亮说。


中国政法大学国际法学院教授史晓丽分析指出,TikTok算法技术对外转让应当根据中国《技术进出口管理条例》的要求申请出口许可证,监管部门将根据《对外贸易法》第十五条的规定进行审核,尤其当此类出口有损国家安全、社会公共利益或者公共道德的,将拒绝签发出口许可证,“字节应对转移其技术是否会产生此类影响进行充分研判。”


史晓丽也表示,如果美国这部新法案最终生效,而字节又不能获得中国政府的出口许可,则只有剥离出售TikTok业务但不转让核心算法技术,才有可能足以兼顾中国法和美国法的合规要求。

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