蔡斐 毋爱斌：新闻侵犯名誉权的过错归责原则与证明责任分配

 《民法典》“人格权编”创设了新闻侵犯名誉权的认定规则，强化了新闻侵犯名誉权的过错责任原则。结合2015年《民诉法解释》及2020年新版《证据规定》，新闻侵犯名誉权案件应当遵循证明责任分配的一般规则，由原告（被侵权人）对侵权构成要件承担证明责任。就损害事实的证明来说，必须消除对消极事实说、自证清白说、行业规范说三种理论的认知误区，防止法院对证明责任随意配置。就主观过错的证明来说，司法实践必须围绕第1026条规定的六项因素，法官可以通过事实推定降低原告（被侵权人）的证明难度。被告（即行为人）则可以通过证明第1026条规定的客观化因素等进行反证。

新闻侵犯名誉权问题是新闻传播法治领域受到持续关注的焦点问题。《民法典》，尤其是“人格权编”的有关规定，再次开启了讨论新闻侵犯名誉权，特别是新闻诽谤的契机。

长期以来，新闻侵犯名誉权纠纷的归责原则存在着根本争议：究竟是采取过错责任原则，还是过错推定甚至无过错责任的归责原则？或者说，新闻侵犯名誉权的证明责任分配是采取正置，还是倒置？本文采取法教义学的研究进路，主要以《民法典》第999条、1025条、1026条为依据，对新闻侵犯名誉权的过错归责原则与证明责任分配，特别是损害事实与过错要件的证明，展开实体法和程序法的双重分析。

01

我国学界对新闻侵犯名誉权归责原则的争议

名誉权属于具体人格权。确定新闻侵犯名誉权的归责原则，必须从体系解释的角度先行考察我国民法体系对民事侵权行为归责原则的规定。

对于侵权行为归责原则，我国法律早有明确规定。1986年《民法通则》第106条第2款确立了过错责任原则，同时在第3款规定了无过错而承担责任应当由法律规定。"新闻侵害名誉权的归责原则并无法律作出特别规定，属于一般侵权行为，所以1993年最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第7条明确新闻侵犯名誉权采取过错责任原则。2009年《侵权责任法》进一步完善了侵权归责原则，在规定过错责任的同时，规定了根据法律规定的推定过错责任和无过错责任。同样，该法对于新闻侵权行为并无特别法律规定，适用一般过错责任原则自无异议。所以从整体上说，学界对新闻侵犯名誉权适用过错责任原则已成通说，民法学者王利明、杨立新等教授对此均有明确论断。

按照一般归责原则，认定新闻侵害名誉权必须证明新闻行为人（新闻媒体或记者、作者等）存在过错，而过错的前提则是存在损害事实。新闻侵害名誉权行为，大量属于由于新闻失实或虚假而造成新闻相对人名誉减损，即新闻诽谤。这样，就必须先要证明新闻失实。谁来证明呢？当然只能由提起新闻失实、侵权主张的原告，而不应该是原告主张新闻失实，却由新闻行为人来证明新闻真实。这与作为被告的新闻行为人在诉讼过程中以新闻真实作为抗辩事由不是一回事。也就是说，到诉讼程序告终之时，如果不能证明新闻失实，那么就不能确认存在损害事实，过错也无从谈起，侵权就不能成立。此即法谚之所谓：“举证之所在，败诉之所在。”

但在司法实践中，不少法院却实行与法律规定相反的做法。早在1989年刘晓庆诉记者羊某等侵害名誉权案中，受理法院就涉案新闻中刘晓庆偷漏税百万元的争议提出，“记者对刘晓庆偷漏税款之数额，应举出相应的证据加以证明，若没有充分的证据，或者只有无法查实的线索，应承担不利的法律后果”（成都市中级人民法院研究室，1990：22）。被告人的代表律师曹星当时也担心自己因为无法证明而会败诉，“羊文报道的事实，尤其是那位四川籍女明星刘晓庆偷漏税上百万元的事实，无法查证……如果偷漏税这一基本事实无法得到证实，那么，羊某必然败诉”（万润龙，1992：20）。学者张鸿霞在对《民法通则》生效后至《侵权责任法》生效前新闻侵犯名誉权的91起没有证据或证据不足的案件考察后发现，适用过错推定原则的案件有86起，占94.5%；适用过错责任的案件有3起，只占3.3%；另有2.2%的案件适用了无过错责任原则。其中不乏因不能证明新闻真实而推定失实进而推定过错的情况（张鸿霞，2010）。同时，学界对新闻侵犯名誉权适用过错原则也有质疑，张鸿霞在梳理大量案件后认为：“大众传播侵犯人格权案件适用过错责任是难以实行的……适用过错推定，则可以很好地平衡表达自由与人格权”（张鸿霞，2012：134-135）。于海涌等学者也提出：“将新闻侵权等同于一般侵权案件，没有考虑到新闻侵权的特点，在新闻侵权案件中应当采用过错推定的归责原则”（于海涌等，2013：50）。

新闻侵权过错归责原则之所以遭到挑战，主要难点在于对新闻侵犯名誉权案件中新闻诽谤构成要件的认定，与一般民事案件原告需要证明其主张的事实存在不同，诽谤案件的原告需要证明其主张的事实不存在，也就是主张的成否与事实的有无发生悖反（魏永征，2002：454-459）。这种不存在的“事实”，在民事证据理论中或被称为“消极事实”，需要通过大量积极事实来证明，甚至被认为是不可证的，所以应将证明责任转移到主张积极事实的被告方。还有意见认为原告证明新闻失实会陷于“自证清白”的境地。如2004年唐季礼诉芮艳红等名誉侵权案中法院认为：“新闻报道是否严重失实之证明责任，应当在新闻媒体一方。如新闻媒体不能证明被报道对象确实从事过媒体所报道之行为，则应当认为其新闻报道严重失实。否则，每个被报道对象将不得不自证清白，这同我国宪法保护人权的要求是严重相悖的。”

业界把这种冲突归纳为“谁主张，谁举证”还是“谁报道，谁举证”。这一冲突自上世纪90年代前后就有强烈争议。资深报人贾安坤的《新闻官司的举证责任》一文对“谁报道，谁举证”批判说：“按照我国民事诉讼法和证据学原理，原告起诉的案由既然是新闻报道失实而构成侵权，那么证明报道虚假的证据便是本证，而被告提出证明报道真实的证据则是反证。侵权的认定应当以本证为依据，而不应在本证不足的的情况下以反证不足而推定本证成立。”他说：“这样做，被告和原告在举证责任问题上便无平等可言，到头来总是被告明吃三分亏，既不合法，也不合理”（贾安坤：1999：183-188）。后来，孙旭培等学者也指出：“‘谁报道，谁举证’只会进一步把新闻媒介逼入更大的困境中，因而有必要重申‘谁主张，谁举证’……这可以防止原告滥用诉权，动辄将新闻记者或新闻机构推上被告席，也可以保障新闻工作者的舆论监督权”（孙旭培，2010：90a）。

02

《民法典》对新闻侵犯名誉权过错责任原则的强化

即将实施的《民法典》，就侵权行为归责原则再次作出了明确的规定。

《民法典》第999条规定：“为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为的，可以合理使用民事主体的姓名、名称、肖像、个人信息等；使用不合理侵害民事主体人格权的，应当依法承担民事责任。”该条一方面确立了《民法典》对行为人为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为的立法保护，另一方面也确定了对新闻侵犯人格权的过错责任原则。

后者可以从《民法典》归责原则法定化的立场得到印证。《民法典》“总则编”第176条确立责任法定原则，“侵权责任编”第1165条、1166条沿袭并发展了《民法通则》、《侵权责任法》的有关原则，在规定了一般过错归责原则之后，规定了依照法律规定推定行为人有过错而不能证明自己没有过错，以及不论有无过错，法律规定应当承担责任的特别归责原则。而整部《民法典》对于新闻侵权责任并无特别规定。虽然从《民法典》立法体系看，“人格权编”与“侵权责任编”处于并行关系，但是基于“侵权责任编”“一般规定”统摄所有侵权行为类型的性质，也足以表明法典对新闻侵犯人格权采取的是过错责任原则。

新闻侵犯名誉权作为新闻侵犯人格权的下位概念或者组成部分，自然在归责原则上也要遵循过错责任原则。《民法典》第1025条采用“原则+例外”立法结构，以穷尽列举方式规定了三项非法损害他人名誉的侵权行为。（一）（二）两项就是以传播虚假事实为特征的诽谤，第（三）项则是侮辱性言辞。毫无疑问，只有证明这三项中某一项损害事实的存在，新闻侵害名誉权行为方可成立。

值得注意的是，《民法典》紧接着在第1026条就前条第二项行为人对他人提供的严重失实内容是否尽到“合理审核义务”规定了六项考虑因素。这一项侵权行为属于过失侵权，在确认新闻报道严重失实之后，确认行为人是否存在过失，对于认定侵权责任当然至关重要。而这六项因素的证明责任在《民法典》立法过程中却发生了意味深长的改变。从《民法典各分编（草案）》（2018年9月）起，《民法典·人格权编（草案）二次审议稿》（2019年4月）以及《民法典·人格权编（草案）三次审议稿》（2019年8月），直至《中华人民共和国民法典（草案）》（2019年12月），均在相应条款（序数更改从略）规定“行为人应当就其尽到合理审查义务承担举证责任”。无疑，这是对过错推定归责原则的立法选择。而学界和业界对此有强烈异议，传播法学者罗斌指出：“倒置过失举证责任的路径选择是错误的：过错推定的适用将新闻界近年刚刚去掉的‘紧固箍’又重新套上，并导致难以吞咽的诉讼结果”（罗斌，2018：76）。2020年5月通过的《民法典》，最终删除了行为人就合理审查义务的承担举证责任的规定，也就是最终否定了过错推定的立法意图，而采用一般过错的归责原则，即放弃对证明责任“倒置”意图，转而采取证明责任的“正置”，以求将保护新闻报道、舆论监督等行为的立法目的落到实处。

《民法典》第1025、1026、1028条共同构成了新闻侵犯名誉权过错要件与损害事实的证明责任分配，这也是新闻侵犯名誉权证明责任分配有法可依的直接依据。第1028条规定，民事主体有证据证明报刊、网络等媒体报道的内容失实，侵害其名誉权的，有权请求该媒体及时采取更正或者删除等必要措施，这里“有证据证明”，则更是直接明确了原告（被侵权人）的证明责任。

在《民法典》起草修改过程中，民事诉讼的证据规则也悄然发生改变。过往司法实践对新闻诽谤的证明责任分配采取“倒置”，主要依据是2002年《关于民事诉讼证据的若干规定》（简称《证据规定》）第7条：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”然而这条规定自适用之初就遭到了广泛批评，根据“证明责任的有规律的和始终如一的分配，是法安全性的先决条件”（莱奥·罗森贝克，2002：68）的通行理论，法学界普遍认为证明责任的自由裁量会损害证明责任分配法定化的基本要求。

为此，最高人民法院2015年施行《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 （简称《民诉法解释》）的第90条明确：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”证明责任分配一般规则的确立，使得2002年《证据规定》第7条失去了存在的合理性。随后，2019年修订、2020年5月1日起施行的《关于民事诉讼证据的若干规定》也不再有证明责任自由裁量的规则。因此，法院必须严格遵循举证责任的法定规则，不能在新闻诽谤案件中再实行证明责任分配的自由裁量。倘若此后还在新闻侵犯名誉权案中采取证明责任的倒置，无疑是以特殊民事侵权诉讼中使用的过错推定责任或过错推定来代替一般民事侵权诉讼中的过错责任，显然违背了证明责任分配的法定化要求。

事实上，司法实践也在改进。罗斌近年的研究表明：自《民诉法解释》实施以来，新闻诽谤案件中适用证明责任“正置”、即由原告证明失实和过错的占比大幅提高（罗斌，2018：150-154）。本文仅例举2017年李日华与南方周末报社等名誉权案：法院指出，新闻报道行为是普通侵权行为，应当由上诉人（原审原告）承担证明责任，因其没有提供证据证明报社主观上存在过错，也没有证明涉案报道造成损害的事实，所以认定不构成侵害名誉权。

03

证明责任正置下损害事实的证明

前已说明新闻侵害名誉权案件中损害事实即证明内容严重失实的关键性。如果没有损害事实，新闻媒体与被报道者之间不会产生侵权法律关系。按照《民诉法解释》第91条第1项的证明责任分配规则，即“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”，应当由主张侵权法律关系产生的一方当事人（通常是原告）证明损害事实的存在，否则就不能得到救济。

从《民法典》第1025条看，在不使用侮辱性言辞的前提下，新闻报道、舆论监督影响名誉权是否要承担责任首先要核实事实的真伪，如果基本属实则不构成捏造歪曲事实或严重失实，不承担民事责任。《民法典》第1026条规定的行为人合理审核义务正是在确定严重失实的前提下，衡量有无过错的标准。

然而不可否认的是，原告要想证明“媒体报道的内容失实，侵害其名誉权”的难度很大，难点主要集中在证明新闻报道内容的虚假性上。所以主张诽谤案件证明责任倒置并非毫无来由，归纳而言理由主要有三：一是消极事实说，即新闻报道内容不真实、不存在是一种消极事实，而消极事实的证明十分困难；二是自证清白说，即要求被侵权人证明关于自身的负面报道不真实有强迫“自证清白”之嫌；三是职业规范说，即“新闻真实性”是新闻工作者的职业要求，所以新闻工作者（即行为人）应该承担对新闻真实的证明责任。

第一个理由“消极事实说”忽略了消极事实在法律上的意义、消极事实的证明方法，以及行为意义上的证明责任（主观证明责任）和结果意义上的证明责任（客观证明责任）之界限，进而认为法律“强人所难”。首先，中世纪罗马法复兴时期流行的消极事实理论强调主张否定事实者不承担证明责任，理论基础在于其错误地认为消极事实不能引发法律效果，所以对消极事实举证没有意义，但这一基础不仅在罗马法上无法成立，在现代法上同样无法成立——为了实现民法制度相应的规范目的，立法者并不回避对消极事实的证明，例如不当得利返还请求权者的“没有原因”。其次，消极事实虽然难以证明，但绝非无法证明。部分消极事实虽然无法被直接证明，但可以通过证明积极事实来间接证明消极事实，如在侵权案件中，被告可以通过证明自己该时间在其他地点，继而证明自己不在场，所以没有实施侵权行为；面对失实报道，原告可以通过证明与失实报道不能共存的积极事实以说明报道内容失实。第三，原告应当承担消极事实的客观证明责任不意味着被告始终不需要承担主观证明责任。主观证明责任指的是提出证据的责任，客观证明责任指真伪不明时当事人承担的不利后果（汉斯·普维庭，2006：10-11）。在法庭辩论结束时报道内容是否虚假仍处于真伪不明的状态，由承担客观证明责任（结果意义上的证明责任）的原告承受不利后果，与在诉讼过程中被告须提交证据说明报道内容并未严重失实（行为意义上的证明责任）并不矛盾：在诉讼开始时，原告应就报道不实进行初步证明，法官形成一定心证之后，被告新闻媒体若对此有异议，则应具体陈述并提供相应证据说明其报道何以为真。而后原告针对被告提出的事实、提供的证据集中举证，深化对消极事实的证明、弥补初步证明的不足，在这一过程中法官形成最终的心证。但这一为了保障权利顺利实现、减少消极事实举证困难的安排不能被解读为在新闻内容真伪不明时由被告承担不利后果。

第二个理由“自证清白说”混淆了刑事诉讼与民事诉讼的根本区别。反对“自证清白”源于“无罪推定”（presumption of innocence）原则，是指犯罪嫌疑人面对强大的警检机构，只能由后者证明其有罪，而不能要求本人自己证明无罪。而在民事诉讼中，原被告地位是平等的，双方收集证据的能力不存在根本性的差距。正如罗斌等人所说，“‘自证清白’在民事诉讼中不是一个法律问题，没有法律意义，更不涉及保护基本人权问题”（罗斌，宋素红，2011：124）。从法经济学的角度也能得出相同的结论：任何人的利益受到损害时，损害后果原则上由受害人自己承担，只有存在正当、合法的理由，才能转为他人承担，这与罗马法谚“灾祸由击中者自担”的思想是一致的。转移损害需要耗费资源或产生交易成本，名誉权受损的原告要求将自身所受损害转移给新闻行为人，应当证明其正当性，而非“自证清白”。

第三个理由“职业规范说”混淆了新闻工作者的职业道德准则和法律责任要求。真实是新闻的生命，坚持新闻真实性也是新闻工作者的职业要求，是1991年制定、至今历经四次修订的《中国新闻工作者职业道德准则》一贯坚持的基本原则。但是，道德不能等同于法律。尽管《民法典》在总则编规定了诚信原则，但诚信的新闻工作者也可能传播失实的新闻，因为实践操作中导致新闻失实的原因很多，不能把所有的法律责任都推到新闻工作者身上。新闻工作者的职业规范只能意味着他们对于新闻内容的真实性具有比普通人更高的注意义务，可以纳入衡量第1026条合理核实义务六项因素进行考虑（见下文），而不等同于他们要承担对损害事实的证明责任。

04

证明责任正置下过错要件的证明

主观过错是新闻侵犯名誉权案需要证明的要件之一。前引《民法典》第1025条规定三种侵权行为，（一）和（三）要求侵权人主观上有侵权的故意；（二）要求侵权人主观上存在过失。相对而言，证明主观上存在故意比过失要更容易些。而《民法典》第1026条规定的行为人（即侵权人）对他人提供的严重失实内容未尽到合理核实义务的六项因素，则是在主观过错要件证明成立后，赋予被侵权人对其不存在主观过错的反证路径。

1.被侵权人可借助事实推定缓解过错证明的压力

长久以来，学界对过错的认识主要表现为两种论说：一是主观过错说，即行为人发生法律行为时的心理状态与行为的违法性之间没有必然联系，行为违法性和过错是不同的归责要件；二是客观过错说，即行为人心理状态的评价应当从其外在的客观的行为来判断其是否有过错，因而主张过错和行为的违法性应合二为一，成为一个归责要件。与此对应，过错的判断标准也出现了三种论说：主观判断标准、客观判断标准和折中判断标准。这些学说，在理论上各成一派，也带来了实践中对过错判断的困难。

比如，针对第1026条规定的因素（一）“内容来源的可信度”，被侵权人能够证明侵权人是道听途说，或者来源于某些非权威渠道，就可以证明侵权人对内容来源的可信度没有进行有效的核实；再比如针对因素（二），“对明显可能引发争议的内容是否进行了必要的调查”，被侵权人如果有足够的证据证明自己从未接到过侵权人的采访请求，就可以证明侵权人没有对可能引发争议的内容进行必要调查。以上两种情形，哪怕只是提供证据线索，就可以证明侵权人对他人提供的严重失实内容未尽到合理核实义务，可以增强法官对侵权人主观过错认定的确定性，也能够缓解被侵权人的举证压力。当然，无论如何，被侵权人的证明重点依然是侵犯名誉权的新闻报道与实际状况的差异。

2.侵权人可通过证明第1026条规定的客观化因素等进行反证

通过事实推定，可以实现对《民法典》第1025条规定侵权事实的认定，即原告完成了举证证明的责任，侵权责任即暂时成立，被告（侵权人）处于可能败诉的不利状态。为了避免败诉的不利后果，侵权人可以提供证据来证明自己不存在捏造、歪曲事实等行为或者已经尽到第1026条所规定的合理审核义务。

不过，侵权人要否认存在过错，也存在证明的难度。为缓解过错证明难度问题，民法学界开始探索检验过错标准的客观化。“检验过错标准的客观化是指判断过错时，采用客观的标准来衡量，按此客观标准，违反之为有过错，符合之为无过错”（王利明，杨立新，2010：123）。《民法典》第1026条就是对此有益的尝试。第1026条列举的六项因素，为侵权人对抗被侵权人的主张提供了客观的证明指引。举例来说，如果侵权人能够证明新闻报道的信源来源于政府文件或者负责官员讲话，显然就满足了因素（一）内容来源可信度的要求；再比如，行为人如果能够提供新闻报道当事各方充分完整的采访音频或者视频，则满足了因素（二）对明显可能引发争议的内容是否进行了必要调查的要求。这些客观化因素非常有助于侵权人进行反证。

需要再次强调的是，《民法典》前四稿在第1026条末款“行为人应当就其尽到合理审查义务承担举证责任”在《民法典》正式通过时已被删除，这也说明本条不具有结果意义过错要件证明责任的意义。行为人基于第1026条对是否尽到合理审核义务的证明只是进行反证证明，即在行为意义上对不存在主观过错的证明。被告方根据第1026条否认其存在过错，并不是转移原告方对过错要件的客观证明责任，而是避免法官对其形成不利的事实认定。侵权人为否认而提交的证据属于反证，法官对反证的证明要求相对较低，只需要达到《民诉法解释》第108条第2款规定的动摇法官对过错认定的内心确信程度，即待证事实“真伪不明”的证明标准。如果法官在庭审辩论终结后，对侵权人是否尽到合理核实义务存在不确定，最终败诉的仍应当是对过错事实承担客观证明责任的原告。

05

结语

《民法典》新闻侵犯名誉权的相关条款，强调了对行为人为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为的立法保护，也明确了新闻侵权的过错责任原则，这与以往司法实践中倾向于侧重保护名誉利益的立场不同， 是对新闻侵犯名誉权的过错归责原则与证明责任分配框架秩序的法律确认。结合2020年5月施行的《证据规定》，法官对新闻侵犯名誉权案件的证明责任分配不能自由裁量，必须按照《民诉法解释》第90条，由被当事人对自己提出的诉讼请求承担证明责任，以保证《民法典》立法目的的实现与证据裁判的统一。

当然，成文法固有的抽象性决定了法律在司法实践过程中的不确定性，未来应当对《民法典》新闻侵犯名誉权条款的立法目的、司法适用等加强研究，用理论指引司法实践，尤其是证明过程，提升法官对证据审查与自由心证的确信能力，以保障司法实践能够正确理解和实施《民法典》。

（蔡斐 毋爱斌：《新闻侵犯名誉权的过错归责原则与证明责任分配》，2020年第12期，微信发布系节选，学术引用请务必参考原文）

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