法宝应用 | 帮助信息网络犯罪活动罪实证研究——以1081份判决书为样本

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本文来源：北大法宝法学期刊库

《法律适用》2022年第6期

作者：周振杰，安徽师范大学暨北京师范大学教授

赵春阳，北京师范大学法学院博士研究生

编者按：大数据时代，专业的数据库是法律研究者使用的基本工具，是进行法律实证研究的重要支撑。通过对“北大法宝·法学期刊库”检索发现有1500余篇研究成果以 “北大法宝”数据库作为研究对象。那么，谁在用北大法宝做学术研究？我们将陆续推送利用“北大法宝”数据库进行实证研究的学术成果，以期为法学学术和实务研究提供参考借鉴，敬请期待。

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内容提要：《刑法修正案（九）》新增的帮助信息网络犯罪活动罪的性质及具体的构成要件要素，刑法理论中一直存在诸多争议。通过深入分析关于该罪的1081份判决书，发现帮助信息网络犯罪活动罪在实践中面临犯罪认定逻辑混乱、广告推广行为缺位、量刑不均等突出问题。基于司法实践现状，应明确本罪的性质属于帮助犯的正犯化，以刑事合规途径建立网络技术、服务提供者的主体责任，以规范方式明确本罪的主要量刑情节及其适用。

关键词：帮助信息网络犯罪活动罪；网络共犯；共犯正犯化；实证研究

目次

一、样本选取与变量设计

二、基本概况与问题分析

三、实践困境与解决路径

四、结语

根据最高人民法院2019年11月19日发布的《司法大数据专题报告之网络犯罪特点和趋势》，近年来网络犯罪案件量逐年上升，且多发于东南沿海地区，其次为东部非沿海地区和东北部沿海地区、中部地区，有显著的地域差异。根据最高人民检察院2021年4月7日发布的数据，全国检察机关2020年起诉的网络犯罪案件上升了近50%，并呈现出网络诈骗、网络赌博多发，黑灰产业生态逐步形成以及集团化、跨境化等七个特征。

从罪名定位而言，《刑法修正案（九）》新增的帮助信息网络犯罪活动罪是网络犯罪的上游犯罪，其规制的“技术支持”“广告推广”“支付结算”三种主要行为均为网络诈骗、网络赌博等主流网络犯罪的必经环节。因此，对该罪进行实证分析有助于整体掌握网络犯罪的情况，为有的放矢地进行治理提供参考。同时，本罪自诞生之初就面临着诸多理论争议，例如本罪是否属于帮助犯的正犯化、构成要件中“明知”的具体含义等。因此，本文将尝试运用实证研究的方法，分析司法实践的现状，探讨相关争议问题，为更好地解释与适用本罪发挥刑罚的预防功能提供参考。

一、样本选取与变量设计

（一）样本选取

本文的样本取自于北大法宝案例搜索平台。之所以选取该平台而非官方的裁判文书网作为研究对象的来源，主要由于前者在案例数量上具有一定优势，且其案例能够完整地包括裁判文书网提供的案例。同时，为尽可能地扩大样本容量，提高研究结果可信性，本文选取了北大法宝案例搜索平台所得的全部判决书，而且未使用抽样方法。

以“帮助信息网络犯罪活动罪”为关键字进行搜索显示，截至2021年1月4日，该搜索平台共收录判决书1124份，在对其剔除重复内容后，共计得到判决书1081份，被告人包括单位和自然人共计2131名。

（二）变量设计

在确定了以被告人为样本的统计标准后，为研究之目的，本文主要从如下几个维度设计了研究变量：

第一，基本信息，包括：案件名、审级、时间、地域、行为人姓名、行为人性质、行为人的共犯身份共计7个变量。其中为便于统计，本文以华北、东北、华东、华中、华南、西南、西北7个地理区域而非全部的省级行政区作为地域的统计标准。行为人性质是指其为自然人或单位。行为人的共犯身份，是指行为人在共同犯罪中的地位，统计标准包括本罪主犯、本罪从犯，对于单独犯本罪的，在该变量下做缺失处理。

第二，犯罪构成相关变量，包括：正犯行为类型、正犯行为性质、正犯行为是否同案审理、是否与正犯行为存在意思联络、共犯认定情况、“明知”的具体含义、“明知”的具体情节，以及具体行为类型共计9个变量。

本文变量设计主要参考了当前理论界关于本罪的主要争议问题。就本罪是否为帮助犯的正犯化，存在“肯定说”和帮助犯的量刑规则的“否定说”两种不同观点。为从实践角度对上述两种不同观点加以探讨，本文设立了正犯行为类型、正犯行为性质、正犯行为是否同案审理、是否与正犯行为存在意思联络在内的4个变量，以考量司法机关在实践中认定本罪时对于正犯行为的态度。其中，正犯行为类型的统计标准包括：未提及、网络诈骗、网络赌博、侵犯公民信息、传播淫秽色情、破坏计算机信息系统，以及其他正犯行为。由于全部判决书中均根据刑法规范文本规定，表述为“明知他人利用信息网络实施犯罪”或“明知他人利用信息网络实施犯罪或违法行为”两种，因而在对正犯行为性质的统计中仅使用了正犯为犯罪以及正犯行为为犯罪或违法两种。其中犯罪行为包括正犯行为经司法机关认定为犯罪的情况，以及虽未经司法机关明确认定，但有证据表明犯罪行为确实存在的情况。而犯罪或违法行为则包括了在判决书中明确写明“犯罪或违法行为”的、明确在对正犯行为的内容描述中包括了违法行为的、对正犯行为完全未提及的，以及虽提及了正犯行为但从判决书的描述中难以确认其是否为犯罪或违法行为的。

由于帮助犯正犯化的一项主要立法效果是使帮助犯本身被提升为正犯行为，对该正犯行为的帮助行为可以成立帮助犯或教唆犯，而帮助犯的量刑规则并不能产生这一效果，同时本罪在实践中存在大量的共同犯罪情况，统计司法机关对于本罪是否能够成立共同犯罪这一问题的理解，同样可以从侧面反映出司法机关对于上述两种不同理论认识的观点，因而本文设计了“共犯认定情况”这一变量。该变量的统计标准包括未认定、认定本罪不成立共犯、认定本罪成立共犯、认定本罪的单独犯成立从犯四种。其中，未认定指该样本为本罪的单独犯，不需要进行共犯认定的情况和从判决书中无法判断是否为共同犯罪、无法确认共犯认定的情况两种；认定本罪不成立共犯指司法机关在判决书中明确提出本罪不宜成立共犯的情况，或虽然根据判决书中所认定的情节，该样本显然存在共同犯罪关系，而司法机关并未对相应共同犯罪关系加以认定的情况；认定本罪成立共犯指司法机关明确地就样本的主从犯身份加以认定，或虽然并未对主从犯身份加以认定，但仍然明确提出相应样本之间构成共同犯罪的情况。而认定本罪的单独犯成立从犯则指虽然该样本为本罪的单独犯，但司法机关仍对其适用了从犯这一从轻量刑情节的情况。

此外，就本罪构成要件中“明知”一词的具体含义，存在“确实知道”和“可能知道”的理论分歧。最高人民法院、最高人民检察院2019年10月21日发布的《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第11条明确规定了推定行为人具备明知的七种具体情形，可以说是司法机关对于这一理论争议的具体回应。由此，本文设计了“明知”的具体含义、“明知”的具体情节2个变量要素，以研究司法实践对“明知”概念的把握。

除上述两部分主要争议内容外，由于刑法分则明确将本罪的具体行为方式规定为他人提供技术支持、广告推广、支付结算或其他帮助行为四种，因而通过设计具体行为类型这一变量，将上述四种本罪的主要行为类型加以统计，可以得出四种类型的具体实践适用情况。

第三，犯罪情节相关变量，主要包括：帮助对象数、支付结算数额、提供资金数额、违法所得数额、具体的量刑情节5个变量。其中，帮助对象数、支付结算数额、提供资金数额、违法所得数额为《解释》第12条明确规定的认定“情节严重”的标准，而具体的量刑情节则包括了坦白、自首、立功、认罪认罚、积极退赃、特殊主体、其他从轻量刑情节、累犯、其他从重量刑情节共计10项统计标准。

第四，刑罚处断相关变量，本文设置了自由刑种类、自由刑时间和罚金刑数额3个变量。其中，处断自由刑种类包括为判处自由刑、拘役、有期徒刑、缓刑4种，处断自由刑时间以有期徒刑月份为统计单位。为便于统计，每2月缓刑计算为有期徒刑1个月，拘役1个月计算为有期徒刑1个月，即缓刑3年计算为自由刑18个月。

二、基本概况与问题分析

基于上述样本选取和变量设计，通过运用spss软件对以获取的数据加以处理，可以大致描绘出本罪司法适用的宏观图景。下文拟从适用总体概况、定罪概况、量刑概况三个方面对相应数据进行统计分析，验证上述官方报告的结论，找寻理论争议的实践答案。

（一）总体概况

此处主要根据审结时间、案发地域、案件数量三个变量，勾勒司法实践的时间和空间分布情况。同时，通过分析行为人的性质、违法所得数额、量刑结果等变量，揭示本罪司法适用的总体情况。

1.审结时间

2020年共审结1797名帮助信息网络犯罪活动罪的被告人，占比84.3%；2019年审结219名，占比10.28%；之前3年则仅审结115名，占比5.40%。这一趋势与前述最高法与最高检所报告的结论基本一致。考虑到《刑法修正案（九）》自2015年11月1日才开始实施，时间较短，而且在发生竞合时根据法定刑较重的规定，也即以共犯行为处理等因素，这一趋势并不令人惊奇。

2.犯罪人性质

本罪的犯罪主体仍然以自然人为主。在统计的2131名被告人中，自然人被告共有1984人，占比93.1%；单位被告人仅有10名，占比0.5%；单位主管责任人员和直接责任人员共137名，占比6.4%。显而易见，在司法实践中，单位犯罪并非主要的存在形式。值得关注的是，虽然单位被告人仅有10名，但涉及的单位主管责任人员和直接责任人共137名，其危害性不容小觑。

3.审结地域

本文统计的2131个被告人主要审结于华东及华中地区，占比74.3%。其中华东地区审结被告人占比39.79%，为各地区中最高；华中地区次之，占比34.54%。西北地区仅占比2.1%，为案件发生量最少的地区；东北地区占比3.6%；之后是华北地区，占比4.8%。华南和西南地区案件总量相近，分别占比8.1%、7.2%。这一比例分布与最高人民法院发布的数据相一致。再次证明帮助信息网络犯罪活动罪主要集中多发于华东地区和华中地区，具有较为显著的地域集中特点。

4.行为方式

本罪在客观方面包括“技术支持”“广告推广”“支付结算”以及“其他帮助”四种行为类型。据统计数据，实施支付结算行为的被告人占比最高，为62.27%；其次是实施技术支持行为者，占比26.28%；再次是实施广告推广行为者，占比6.62%；实施其他帮助行为的被告人则仅占比4.83%。应指出的是，虽然在司法实践中，支付结算行为占据了绝大多数，但是关于本罪定性的理论争议却聚焦于技术支持和广告推广两种行为类型，对支付结算这一主要行为类型的研究相对较少。

（二）定罪概况

如上所述，关于本罪的理论争议主要集中在两个问题：本罪是否帮助犯的正犯化与如何理解“明知”这一关键构成要素的内容。第一个问题主要是关于本罪性质的争议，第二个问题则侧重于本罪的具体认定。

1.正犯/帮助犯认定情况

就第一个问题，肯定说与否定说之间存在较大争议。肯定说认为，网络共犯体现出“一对多”的特点，其危害性超出一般共犯，具备独特危害性。同时，网络共犯本身也体现出帮助行为人独立于实行行为人的特点，其主观上与实行行为人之间缺乏意思联络。否定说则基于刑法规范中“为其犯罪提供……帮助”的表述，提出“行为人的违法性还是来自其所帮助的正犯，其自身并不具有独立的违法性”。由此，肯定说与否定说的分歧主要集中于如下三个方面：（1）行为人是否在实践中广泛地形成了一对多的帮助形式，从而使本罪行为人获得了独立于正犯行为的危害性？（2）在犯罪过程中行为人是否与正犯行为人较少存在意思联络？（3）成立本罪是否必须以正犯行为存在为前提？亦即从共犯从属性出发，成立本罪是否必须以正犯行为具备刑事违法性为前提？

（1）是否广泛存在一对多的帮助形式？

为回答这一问题，本文首先对帮助对象数这一变量加以统计，以确定实践中本罪是否广泛形成了一对多的帮助形式。在全部被告人中，仅有1641名被告人在其判决书中被明确认定了帮助对象数，其中帮助对象数在3人及以下的在有效统计中占比82.6%，为绝大多数；帮助对象数在4-10人的在有效统计中占比9.3%；帮助对象数在11-100人的在有效统计中占比8%；帮助对象数在100人以上的则仅有1名被告人。显而易见，在实践中本罪多数行为人的帮助对象数较少，但同时存在少量的帮助对象数较多的行为，应当说肯定说论者的论点具有一定合理性，但并非实践中本罪的主流表现形式。

（2）行为人是否与正犯行为人较少存在意思联络？

在全部被统计的被告人中，除4名被告人难以通过判决书确定其是否与正犯行为人存在意思联络外，与正犯行为人不存在意思联络的被告人在全部被告人中占比69.3%，占据了主体地位；而与正犯行为人存在意思联络的被告人在全部被告人中占比30.5%。据此可以认为，肯定说关于本罪行为人主观上独立于正犯行为人的论点具有实践依据。

（3）是否以正犯行为为前提？

在全部所统计的2131名被告人中，其所帮助的正犯行为为犯罪行为的占比81.8%，但近18%的判决书并未以正犯行为具备刑事违法性作为本罪成立的条件。从正犯行为的具体类型上看，网络诈骗行为占比最高，为66%。其次为网络赌博行为，占比为13.2%。传播淫秽色情信息、破坏计算机信息系统、侵犯公民信息三种正犯行为则占比较少，分别为3.0%、1.3%、0.9%。除上述五种行为外，正犯行为人实施其他利用网络的犯罪、违法行为的，如利用信息网络实施非法经营犯罪的等共计占比4.2%。此外，占比11.4%的被告人并未被明确提出其所帮助的正犯行为类型。

（4）本罪的共同犯罪认定情况

帮助犯的正犯化会使本罪成立共同犯罪，即“帮助犯被正犯化后，原本的帮助行为提升为正犯行为，于是对该正犯行为的教唆、帮助行为又能成立共犯（教唆犯与帮助犯）”，因此对于本罪是否能够成立共同犯罪同样可以成为判断本罪在司法实务中是否为帮助犯正犯化的一个标准。

在全部被告人中，未被认定为共犯的占比38.2%。同时，认定本罪成立共犯（27.%）与不成立共犯（31.5%）的比例相当，说明在司法实践中对于本罪是否能够成立共同犯罪争议较大。值得指出的是，有2.4%被告人作为本罪的单独犯被认定为从犯，这一认定本身是否符合刑法基本理论则有待商榷。

总而言之，就本罪是否属于帮助犯的正犯化这一问题，司法实践莫衷一是。因为本罪在司法实践中占比较高的帮助对象数为3人及以下，肯定说关于本罪行为人往往基于帮助对象数较多而具备了独立法益侵害性的论点难以成立。与之相对的，实践中本罪行为人与正犯行为人之间不存在意思联络的情况占比较大，肯定说存在实践基础。在正犯行为的性质上，因为犯罪行为占绝大多数，因此否定说的论点具有一定合理性，但近18%的判决书认定对违法行为的帮助同样可以构成本罪，说明肯定说同样具备一定的实践基础。最后，司法实践在共犯认定问题上的冲突更为明显。

2.明知认定情况

明知的具体含义，学界存在“确实知道”以及“可能知道”两种不同观点。对此，《解释》第11条明确列举了七种可以认定行为人明知的具体情形。本文将对如下两个方面进行分析：（1）判决书在对各被告人是否构成犯罪的说理过程中是否提及明知以及明知的具体含义；（2）对七种认定明知具体情形的司法实践运用状况，以描述司法实践对“明知”这一关键构成要件要素的适用状况。

（1）是否提及明知及其具体含义的情况

判决书未提及“明知”的被告人仅占0.7%，这一事实表明司法实践对于“明知”这一构成要件要素的重视。判决书提及“确实知道”的被告人（45.1%）和“可能知道”（54.2%）的比例相近。据此可以认为司法实践就明知的内容采取的原则是“可能知道”这一较低标准。例如，在所统计的判决书中，行为人将其实名制的银行卡出售或出租给他人，被他人转售或直接用于接收、转移网络诈骗、赌博等行为所获赃款的行为出现频率最高。在这种情形中，即使行为人仅是实施了出售行为，对于出售后他人如何使用该银行卡并不关心，也同样被认定为帮助信息网络犯罪活动罪。

（2）七种认定情形的适用情况

就司法解释规定七种认定明知的具体情形的适用情况，在2131名被告人中，判决书根据司法解释规定的情形认定其存在明知的仅有325名（15.3%）。在这部分被告人中，接到举报后不履行法定管理职责这一情况并未发生。在其余六种情形中，根据所占比例依次为：提供专门用于违法犯罪工具的（39.38%），交易价格或方式明显异常的（27.38%），频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的（16.31%），其他足以认定为明知的（6.46%）、为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的（5.54%）与经监管部门告知后仍然实施相关行为的（4.92%）。可以说，司法实践并不经常明确引用司法解释规定的七种具体认定情节，特别是接到举报后不履行法定管理职责的情节并无一例，要么是这一情节的立法设计不符合实践需求，要么司法实践存在问题。

（三）量刑概况

根据《刑法》第287条之二的规定，实施帮助信息网络犯罪活动的行为，情节严重的处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。单位犯前本罪的，判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照自然人的规定处罚。如上所述，在2131名犯罪人中，单位犯罪人仅有10名，因此下文仅对自然人的量刑概况进行分析。

1.基本情况

（1）自由刑适用情况

在全部自然人被告人中，共有70.4%的被告人被判处有期徒刑实刑，5.9%的被告人被判处拘役实刑，22.1%的被告人被判处缓刑，仅有1.6%的被告人未被判处自由刑。据此可知，当前司法实践对于帮助信息网络犯罪活动罪仍然以判处实刑为主，较少判处缓刑，这体现了当前严厉打击信息网络犯罪的刑事政策。

（2）罚金适用情况

在全部被告人中，有3名被告人（0.14%）未被判处罚金刑。就罚金的数额，在五千元以下（26.84%）、五千到一万元（46.60%）、一万到二万元（13.09%）、二万到五万元（9.29%）、五万到十万元（2.72%）、十万元（1.31%）以上7个数额区间中，罚金刑的主要范围集中于五千元以下及五千到一万元两部分，共计占比达73.44%。由此可见司法机关在实践中对本罪行为人以处断中低数额罚金刑为主，大额罚金刑数量较少。

（3）平均量刑

在2131名被告人中，被判处的自由刑均值为10个月，最高自由刑为36个月，中位数仅为9个月；罚金刑均值为16260.32元，最高罚金刑为980000元，中位数仅为8000元。

2.量刑情节适用情况

（1）从重情节适用情况

《解释》第12条规定七种情节严重的具体情形。其中，帮助对象数在前述部分已经加以统计，提供资金数额在实践中应用极少，仅有13名被告人被认定存在此项情节，本文不对其进行详细统计。因此，在具体情节相关变量上，仅统计分析支付结算数额和违法所得数额。

本罪支付结算数额均值为133811761.02元，数额极大，远超司法解释所规定的20万元以上的入罪门槛，但其中位数仅为314995元，也即在支付结算这一情节上，高额数据拉高了均值，使均值统计偏离了实践情况。与之相似，在违法所得的数额上，均值为123448.76元，数额显著较大，但其中位数恰好为司法解释所要求的入罪门槛10000元，众数则为低于该标准的2000元，由此可推测在数据样本中，存在大量违法所得数额低于入罪标准，但因为其他情节达到了相应的入罪标准而被判处刑罚。

值得一提的是，在犯罪人中具有从重量刑情节的行为人显著较少：具有累犯和其他从重量刑情节分别占比3.2%和2.3%。

（2）从宽量刑情节适用情况

在样本数据中，存在从宽量刑情节的比例较高。在统计的全部被告人中，具有认罪认罚情节的占比最高，为79.2%；其次为坦白，占比为70.4%；占比最低的为“特殊主体”这一从宽量刑情节，仅有4人，占比0.2%。自首、立功、积极退赃三种从宽情节的占比则分别为16.9%、1.9%、31.9%。上述数据说明在本罪的司法实践中，犯罪人面对司法机关大多存在较为良好的认罪悔罪态度，这可以部分解释为什么平均量刑较低。

3.量刑情节与刑罚处断的关联

本文试以占比较高的坦白、认罪认罚两项从轻情节、三种行为方式中占比最多的支付结算行为中的支付结算数额，以及违法所得数额为例，分析量刑情节与刑罚处断之间的关系。

在自由刑和罚金刑处断的均值上，具备认罪认罚这一从宽情节能使得自由刑时间与罚金刑数额显著降低，其中具备认罪认罚的行为人平均处断自由刑为9.79个月，而不具备这一情节的行为人平均处断自由刑则为10.82个月，两者差值超过1个月。具备认罪认罚情节的行为人处断罚金刑均值为13904.23元，不具备的则为25237.92元，差值超过10000元。与之相对的，是否具备坦白的影响则不明显，其中具备坦白的行为人平均处断自由刑为10.138个月，甚至高于不具备坦白的行为人的自由刑处断均值9.683个月。

在具体的自由刑处断类型上，行为人同时具备缓刑和认罪认罚两种从宽情节时，判处缓刑的占比为20.4%，有期徒刑实刑的占比则为72.6%；行为人仅具备坦白时，判处缓刑的比例为29.0%，判处有期徒刑实刑的比例则为65.3%；行为人仅具备认罪认罚情节时，判处缓刑的比例为24.6%，判处有期徒刑实刑的比例则为67.0%；当行为人均不具备两种从宽情节时，判处缓刑的比例为17.1%，判处有期徒刑实刑的比例则为69.3%。由此可见，两种从宽量刑情节均为司法机关适用缓刑时的考量因素，坦白对于是否处断缓刑的影响效果较之认罪认罚更大。但值得注意的是，在同时具备两种量刑情节的被告人中，适用缓刑的比例反而较低，这一问题因何产生值得进一步研究。

而对于两项数额型量刑情节，则可以通过对其分段加以统计的方式，呈现其对于量刑的影响效果。从尽可能保证数据分段的完整性和每段样本数量大体相当的角度出发，本文将违法所得数额依照五千元以下、五千至一万元、一万至两万元、两万至五万元、五万至十万元，以及十万元以上划分为6个阶段，将支付结算数额按照五十万元以下、五十万至一百万元、一百万至五百万元、五百万至一千万元、一千万元以上划分为5个阶段。

通过分别统计在上述阶段内被告人被判处的自由刑和罚金刑的均值，可以得出，随着违法所得数额阶段性升高，平均判处自由刑分别为8.59个月、9.68个月、9.95个月、10.08个月、11.49个月、12.44个月；平均判处罚金刑分别为7043.9元、10669.3元、10416.7元、15466.3元、28206.4元、64520.6元。据上述数据，可见随着违法所得数额区间的上涨，无论是自由刑还是罚金刑均趋于严苛，特别是罚金刑的均值，除违法所得在五千至一万元、一万至两万元两区间之间的罚金刑均值差距不大外，其他每一分段间均呈现出随着分段数额上涨而罚金刑均值大幅提高的特点，这也直接体现出违法所得数额这一量刑情节在是实践中司法机关着重考虑的情节之一，特别是对于罚金刑处断有巨大的影响效果。

与之相类似的，随着支付结算数额阶段增长，自由刑均值分别为8.64个月、8.25个月、9.34个月、10.00个月、12.63个月；罚金刑均值分别为6862.5元、6659.9元、9166.3元、10113.6元、24634.0元。由此可见，自由刑和罚金刑均值虽然同样随着支付结算数额区间的增长而呈现出增长趋势，但即便是最高的支付结算数额在一千万元以上时，其罚金刑均值仍然仅为24634元，远不及违法所得在十万元以上时64520.6元的罚金刑均值。据此，相较于支付结算数额，违法所得数额可能是司法机关考虑的重点。

此外，全部在判决书中写明具备违法所得情节的1474名被告人的平均自由刑为9.835个月，略低于全体被告人自由刑均值10.003个月；平均罚金刑为18162元，高于全体被告人罚金刑平均值16260元，可以体现出违法所得数额更多的加重了被告人的罚金刑。而具备支付结算数额的全部1156名被告人（在全部1327名实施了支付结算行为的被告人中，共计171名被告人的判决书中并未载明其支付结算数额），其平均自由刑和罚金刑均低于全部被告人的平均值，可以看出本罪中支付结算行为相较于其他类型的行为方式在实践中处罚更为轻缓。

总而言之，统计数据表明，帮助信息网络犯罪活动罪总体上呈现出案件量逐年增加，案件地域分布较为集中的特征。在具体的情节上，则呈现出帮助对象数较少，所帮助行为以诈骗罪为主，单独犯和共同犯罪比例相仿，行为人构成犯罪以“可能知道”为主，行为类型以支付结算为主，违法所得数额和支付结算数额体现出有较高的极大值拉高平均值但整体数值偏低，在量刑情节上坦白和认罪认罚占据多数，从重情节占比少等特点。在量刑情节中，坦白的运用效果最不明显。违法所得数额和支付结算数额虽然对于自由刑和罚金刑的平均量刑存在影响，但对于是否判处缓刑不存在明显影响效果。

三、实践困境与解决路径

（一）实践困境

从上述分析可以看出，在帮助信息网络犯罪活动罪的司法实践中，存在如下三个困境亟需解决：

1.在定罪方面，司法机关对本罪具体犯罪构成的认识存在较大差异。不同司法机关在面对本罪正犯行为的性质为何、行为人与正犯行为人之间是否存在意思联络、对于本罪行为人是否适用“从犯”这一从轻量刑情节、构成本罪是否需要行为人明知正犯行为为犯罪行为等具体问题时莫衷一是，导致定罪量刑上存在显著差异。

2.在具体的行为类型上，本罪在实践中以支付结算行为占据绝大多数，作为本罪三种主要表现形式之一的广告推广行为占比较低；从正犯行为上看，网络诈骗行为占据绝大多数。这一情况是否背离立法者初衷，使本罪的部分规制功能有所减损同样值得讨论。

3.本罪在量刑方面存在相对宽缓的情况，例如罚金刑的平均数额偏低、处断上存在较大的离散性。在缓刑的适用上，从轻量刑情节并未得到司法机关的充分考量。种种不规范现象有违反《刑法》第5条规定的罪责刑相适应原则，进而有影响刑罚预防功能发挥之虞。

（二）解决路径

1.定罪问题及其解决路径

如上所述，就本罪的性质存在肯定说与否定说的观点。从实践的角度而言，肯定说主张的本罪行为人广泛形成了“一对多”的帮助关系这一论据不能成立。同时，理论上被认为是本罪代表性行为方式的“技术支持”行为在实践中并不普遍存在。构成本罪的行为人往往并非掌握信息网络技术、知识的专业人士或机构，通常是对信息网络知识了解较少，乃至于全然不知，仅是通过出售其身份信息或为他人办理银行卡或公司账户等手段，为正犯行为提供支付结算服务者。即使是在占比较少的技术支持行为中，也存在大量本罪行为人向他人出售、出租电话卡，或由正犯行为人或他人向本罪行为人提供相应设备，由本罪行为人使用设备，为在正犯行为人实施网络诈骗等行为时提供号码转接、通信中转、电话卡更换等帮助的“两卡”犯罪情况，与一般认知的“网络帮助行为”存在显著差异。因此，强化规制“两卡”行为是遏制网络诈骗犯罪的重要途径。同时，“对于‘两卡’活动而言，其行为作为犯罪帮助的属性是固定存在的：无论如何分层分工，它在本质上都是一个被细分为多步骤的诈骗帮助行为。这也使得帮助信息网络犯罪活动罪始终是制裁‘两卡’行为时应做优先考虑的罪名”。

否定说则以正犯行为构成帮助犯为前提。在我国刑法不承认片面共犯、在共犯的成立上要求意思联络确实存在的前提之下，由于实践中“两卡”行为人往往与诈骗行为人之间并无直接联系，乃至于对于其所出售的信用卡、电话卡究竟被何人用于何处一概不知，其显然难以成立与相应的诈骗行为人之间的共犯关系，依照“否定说”也就不能依照本罪加以处罚。可见，这一认定标准显然不适用于实践中对于“两卡”犯罪行为的打击需求。此外，在“两卡”行为的场合，构成本罪的行为中存在大量间接帮助行为，如将银行卡出售给收购者，收构者在与正犯行为有意思联络的情况下，将收购得到的银行卡交付正犯行为人使用的行为。依照“否定说”，此种行为显然难以构成本罪。

因此，相较于“否定说”，“正犯化说”更有利于定罪。正如立法机关所指出，“网络诈骗往往不是传统的‘一对一’，而是‘一对多'’多对多‘，犯罪链条比较复杂，被害人也具有不特定性，但要按照刑法共同犯罪规定追究，也存在困难，如按照共犯处理，一般需要查明帮助者的共同犯罪故意，但网络犯罪不同环节人员之间往往互不相识，没有明确的犯意联络”。既然根据传统共犯理论难以解决问题，正犯化是较为合理的解决路径。

“正犯化说”提出本罪具备独立的法益侵害性质的重要论据，即本罪行为人往往采取“一对多”的帮助形式，其本身具有较大的社会危害性与实践情况产生了矛盾。但对于某一帮助行为，将其类型性地提升为正犯行为，并不必然以其具备“一对多”的形式为前提。如有论者所言，“在共犯理论无法延伸到的领域，尤其对于已经具备完整犯罪链条的帮助行为，应当积极扩大刑法的打击半径”。本罪所规制的行为在实践中往往以犯罪链条中的重要一环乃至于决定性的一环的形式出现，而共犯理论难以对其周延，同时其也具备了相应的类型化特点，从打击犯罪严密刑事法网的角度而言，当然就有理由将其从帮助行为中独立出来。

在确定了本罪的性质属于帮助犯正犯化的基础上，就可以进一步对“明知”的具体概念加以讨论。如前所述，在实践中，认定“明知”的概念为“可能知道”而非“确实知道”的样本占据了较多比例，但仅从研究结果而言无法确认“确实知道”为本罪成立所必须的构成要件要素的司法机关占比。应当说，从帮助犯正犯化的角度而言，由于本罪行为已经脱离了相应的正犯行为而于刑法分则之中被单独的予以类型化的规定，因而对于本罪的成立而言，就并不必然要求行为人确实知晓正犯行为为何。如有论者提出：“具体到认识因素而言，帮助者虽然也可以是明确知道他人利用信息网络实施犯罪，但更多的则是体现为明知可能，即对他人是否已利用信息网络实施犯罪持或然的心态。如果把’明知‘限定为’确知‘，则会将更为常态的法益侵害现象排除出本罪的规制范围，不符合网络帮助犯罪的现实情况，亦无法遏制当下网络帮助犯罪行为肆意猖狂之态势，使本罪独立成罪的立法初衷无从实现”。总而言之，为实现本罪在实践中犯罪认定上的统一性，建议通过司法解释明确采用“正犯化说”与“可能知道”的观点，为司法实践提供统一的定罪原则。

2.行为类型问题及其解决路径

如上所述，在司法实践中本罪的三种主要行为类型占比极不均衡：支付结算占比超过60%，而广告推广则仅占比不足7%，其主要原因在于实践中正犯行为类型的不均衡。在全部的网络犯罪中，网络诈骗行为呈现出高发态势。与此相应，在本罪的正犯行为中，网络诈骗行为占比超过70%。对于网络诈骗而言，最常见的帮助行为即前述“两卡”帮助行为。其中，提供银行卡、公司账户等行为属于支付结算行为，而提供电话卡、为正犯行为人使用他人提供的电话卡提供信号转接等帮助则属于技术支持行为，广告推广行为则在正犯行为为网络诈骗行为时并不多见。

造成广告推广行为难以纳入本罪评价范围的另一重要原因在于广告推广的行为人由于在网络上发布相应的广告信息，其往往确实知晓正犯行为、与正犯行为人之间存在意思联络，例如收受广告推广费用后为正犯行为提供网上发帖、网站推广等服务的，此类行为人虽然不参与赃款分配，但其实质上已经构成传统共犯理论中的帮助犯。而在诸如搜索引擎、支付结算平台、互联网接入服务商等行为人确实不知正犯行为或无法证明行为人知晓正犯行为而难以对其按照传统共犯加以处罚的场合，由于《解释》明确规定了“经监管部门告知后仍然实施有关行为的”“接到举报后不履行法定管理职责的”两种经监管、举报后拒不履行相关义务的推定明知方式，就使得本罪的“广告推广”的行为类型由主动的帮助行为变化为拒不履行信息网络安全管理义务罪相类似的不作为形式的帮助行为，该罪本身由于“经责令而拒不改正”这一要件的设置而遭受诸多批评。如有论者提出，“犯罪的成立与监管部门的整改命令之有无、是否执行联系在一起，而不是取决于网络服务商自身对于风险的认知。这是一种作茧自缚的立法态度”。这一看法同样适用于上述两情节。这一问题导致在2131名被告人中，仅有16人被认定具有“经举报后拒不履行法定管理职责”的情节，无被告人被认定具有“经监管部门告知后仍然实施有关行为”的情节。此外，在对于情节严重的把握上，《解释》并无对于广告推广行为的规定。尽管在《解释》颁布前，就有论者指出本罪在情节严重角度的阙如，并进而提出“广告推广发布信息500条以上的，或实际被点击达5000次以上的”这一广告推广方面的情节严重认定标准。

此外，技术支持和支付结算两种行为方式占比较高，在一定程度上也体现出了偏离立法原意的倾向。如前所述，本罪的设立初衷是针对大范围的“一对多”乃至于“多对多”的网络帮助行为，与理论界对于本罪的理解相似，可以将其简要阐述为规制“利用信息网络技术对于犯罪行为实施帮助”的行为，而实践中司法机关对于本罪的把握则倾向于“帮助利用信息网络实施犯罪”的行为，多数行为人并非互联网技术、服务的持有者、提供者，而是对于网络技术并不了解乃至于较为陌生的一般行为人。如前述的“两卡”行为及其衍生行为，在微博、微信等网络平台发布犯罪信息的行为等。

由此，如何强化对利用信息网络技术实施的帮助行为的刑法规制的问题不容回避，正如有观点所指出，“如果将针对不特定人的帮助行为一律正犯化（犯罪化），那么将会赋予网络管理者和使用者诸多不恰当的义务，从而阻滞网络科技的发展”。对其加以经监管、举报后不履行义务的责任方可认定其“明知”，也是在一定程度上为平衡网络技术发展和刑法保障的无奈之举。

鉴于在实践中监管机关往往难以面面俱到地监督相应主体发布信息是否涉及违法犯罪行为，本文建议尽快在信息网络犯罪中引入刑事合规制度，要求相应的互联网服务提供者自身建立有效的犯罪预防机制，避免自身向具有犯罪可能的行为人提供帮助行为，如建立有效的犯罪信息筛查机制，及时删除其经营的互联网产品、服务中可能包含的网络犯罪广告信息，并以之为认定刑事责任的基础，这可能是解决本罪司法实践困境的最直接有效的方式。企业刑事合规制度在我国展开实践已经有着超过一年的实践探索，其具体制度设计已逐步趋于完善，具备了在信息网络犯罪，特别是对帮助信息网络犯罪活动罪中引入刑事合规制度的实践基础。

从规范的角度看，除刑法明确将本罪规定为犯罪行为外，以《网络安全法》为代表的一般法律中也对网络运营者明确提出了义务要求，这构成了在信息网络犯罪的刑事处罚中引入刑事合规制度的规范基础。如《网络安全法》第3章第1节中，明确对网络运营者课以要求用户提供真实身份信息，制定应急预案，开展网络安全认证、检测、风险评估，为执法机关侦查犯罪提供技术支持等义务。据此，相关企业内部是否严格制定了相关标准、规则，以确保其在网络技术、服务的提供过程中严守相应义务，就可以成为判断其是否符合刑事合规从宽的判断标准。

3.量刑问题及其解决路径

本罪在实践中的另一问题是量刑不均，特别是在罚金刑处断上数据方差极大，体现出实践中罚金刑处断存在较大差距。在缓刑的处断上，四种量刑情节在对于是否处断缓刑上影响效果均并不明显。因此，应进一步规范本罪的量刑。

如上所述，本罪呈现出较为明显的时间和空间集中特点，所以地域差异因素和行为人的具体情节如帮助对象数、支付结算和违法所得数额等是影响本罪量刑主要的因素，特别是违法所得数额和支付结算数额，在数据上体现出了对于量刑均值的较大影响效果。由于本罪行为人实施帮助行为后往往并不参与正犯行为分赃，且对于正犯行为的具体性质、形式、内容缺乏认识，所以当前司法实践中体现出的平均量刑数据受违法所得数额的影响效果大于受支付结算数额的影响效果，是一种较为符合罪刑相适应原则的刑罚处断方式。但与之相对的，基于前述数据，实践中行为人违法所得的众数为2000元，显著低于《解释》对于“情节严重”规定的违法所得10000元的入罪标准；中位数为10000元，显示实践中存在半数行为人违法所得不足，但基于支付结算数额较大，或帮助对象数较多而构成情节严重的现象。即便是在行为人违法所得数额未达到10000元入罪标准的情况下，其平均处断自由刑和罚金刑数额仍然为8.5个月、7000元以上，是否存在刑罚处断过重的问题应当是实践中进一步规范本罪量刑时重点考虑的。

此外，对于本罪的缓刑适用，应当进一步提升其中从宽量刑情节的作用，包括认罪认罚、自首、坦白、立功等情节，均应成为司法机关裁量适用缓刑时所应当考虑的重要因素。前述数据显示，当前主要的四种量刑情节对于缓刑的适用均未产生显著影响，无法判断司法机关究竟根据何种标准选择对行为人适用缓刑。如被告人蔡某以提供公司账户的方式为犯罪支付结算488.95万元，非法获利1500元，并同时存在坦白、认罪认罚、积极退赃情节，司法机关经评估后认定其“犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元”；而行为人李某在他人介绍下进行“跑分”型支付结算行为，为他人支付结算123万余元，获利736.65元并同时具备认罪认罚、积极退赃情节，即被判处“有期徒刑七个月，并处罚金人民币3000元”。两案之间总体犯罪情节相仿，且处于相同地域范围内，却分别被处以缓刑及实刑。

基于本罪部分行为人存在坦白、认罪认罚、积极退赃等量刑情节，体现出良好的认罪悔罪态度，且违法所得数额较低，犯罪情节较为轻微，特别是基于对法规范的认识程度较浅而实施的“两卡”类型帮助行为，其行为人在认识到自身行为的危害性后往往不具备较高的人身危险性，再犯危险性较低，符合缓刑适用条件。对于此类行为人，当前司法实践中是否适用缓刑存在一定的差异性。因此，在实践中进一步规范本罪的缓刑适用，做到类罪类判，实现量刑均衡就尤其必要。特别是对于违法所得数额较少，与正犯行为人无意思沟通，且对其帮助的行为是否为犯罪行为并不知晓，同时认罪悔罪态度良好、积极退赃的行为人，对其处以缓刑是较为合理的选择。

四、结语

自《刑法修正案（九）》生效以来，围绕帮助信息网络犯罪活动罪就一直伴存在着诸多争议。《解释》虽然部分回应了理论争议、解决了实践问题，但对于本罪的犯罪构成以及相关构成要件要素的解释仍然存在不足。本文通过对犯罪人的审结时间、量刑情节适用等相关变量进行实证分析，验证、发现了地域集中、从宽情节与量刑结果关联性不强等问题，并提出了明确本罪的正犯化性质、引入企业刑事合规制度、以违法所得数额为基础量刑等具体建议，以期规范定罪与量刑实践，实现本罪的立法目的。

需要指出的是，本文在数据挖掘的深度和广度上仍然略有不足，特别是在对于量刑情节的具体应用上，并未展现出基于时间和空间的量刑差异，部分数据与结论的关联性同样有待更深入的挖掘。

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编辑排版丨吴晓婧

审核人员丨张文硕

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