写判决的时候，法官都在想什么？
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本文来源：高杉LEGAL
作者：田朗亮，北京大学国际法学院客座教授
曾任最高人民法院法官
简而言之，疑难复杂案件就是争议很大的案件。那么怎么去定义“争议很大”呢？其实合议庭评议的时候，内部的争议就很大；合议庭和有签发权限的院、庭长之间也存在分歧；最后提交到法官会/审委会讨论的时候也有不同的声音。
当然最后肯定会形成多数意见或者少数意见，但是，比方说法官会多数意见是八票，少数意见是六、七票，其实并没有一个悬殊的、压倒性的多数意见。案件提交到审委会去，审委会可能也是有比较激烈的或者是票数接近的少数意见的存在。这样的案件，就毫无疑问是一个疑难复杂的案件。
这里面需要跟大家分享笔者自己的一个感受，就是说因为我国大部分法院是中基层法院，所以大量的律师、法务等法律同行，绝大多数时候办案也是跟中基层法院打交道。但是笔者一直说其实中国存在两种法院，一种是包括最高人民法院和各省、直辖市高院在内的高审级法院，另一类法院就是中基层法院。这两类法院，他们处理案件的思路上面其实是存在极大的不同的，包括案件处理的流程上面都是有非常大的不同。笔者今天要分享的这种所谓的重大疑难复杂案件，其实主要是指在高审级法院的案件进行过程中的值得分享的一些点，以及相应的在判决文书上的体现。
刚入行的时候，带我的师傅(前辈法官)就教我说判决书首先是写给败诉的一方当事人看的。为什么这么说呢？其实很多时候胜诉的一方当事人拿到判决之后，他首先是翻到最后一页，也就是看判项，传统上也叫主文。那么他主要就看主文，到底自己赢没赢，赢的一方，一看对方要给我多少钱、利息多少，那就很清楚了，如果他的诉请全部都得到主文支持了，那前面怎么写，他也不会再细看了；只有输的一方的他就会说，我认为不该给钱的，法院却判我给对方钱，判的利息还很高，那我就一定要看法官是根据哪个证据认定哪个事实适用哪个法律，让我来给这么多钱，他就会逐字逐句地去解读这样一个判决的全文。
所以判决书肯定是首先写给败诉的一方当事人看的，这里面就有一个俗称的最高境界就叫作“胜败皆服”。其实胜败皆服里面，胜的人当然服了，这个就不用说了，主要难就难在让败的这一方当事人看了判决书之后，他觉得自己输得明明白白、心服口服。这种情况在现实中，不是完全没有可能，但是我觉得可能性还是比较小的，是非常难的。其实很多时候判决书写完之后，一方面是要说服败诉的一方当事人，我们判你败是有理有据的，从证据到事实再到法律适用层面都是有依据的，不是瞎胡判的，另外一方面也是要告诉他，这个判决写得很漂亮，你要挑刺不是那么好挑的，你要试图通过上诉或者申请再审推翻这个判决是很困难的。
判决书的第二写作对象也不是胜诉的当事人，而是后续会审这个案件的法官。也就是说这是一个一审案件的话，那法官写的时候会考虑，上诉之后二审的法官会怎么看；如果这是一个二审判决，那么二审法官会考虑，当事人如果申请再审，再审审查的法官会怎么看。
而且我们也知道在中国是没有真正的、完全的、彻底的终审制度的，也就是说我们的二审终审，其实很难做到终审。当然二审不能彻底终审，这未必是一件不好的事情。反过来说，因为我们国家幅员辽阔，各地经济社会发展水平不一，有这么多省份，又有四级审级，如果真的完全做到二审终审，在重大民商事案件中对当事人合法权利的救济来说未必是一件好的事情。
所以呢，在我们国家一个案件按照法律的程序往下走的话，一个案件一审不服可以上诉，二审不服可以申请再审，申请再审被驳回了，还可以去向检察机关申请抗诉，如果申请抗诉不被支持，仍然可以向该检察机关的上级检察机关申请一次复查。这样也使写作判决的法官，他要时刻意识到，即便他写的是最高人民法院的二审判决，写完之后，如果这个判决真的是写得有重大问题的，它后面仍然是会持续受到当事人的挑战，甚至是有可能被裁定再审改判。如此也就在很大概率上能够避免个案裁判结果的极度偏颇。这也就是我之前为什么会说两审终审如果绝对贯彻未必是好事的原因。
作为一名国家的法院的法官，毫无疑问写判决时是要追求公平正义、说理充分，这一点我们就不用重复多讲了。那么除了这个最重要的前提之外，法官还要考虑什么呢？他还要考虑两个风险，第一个风险是避免上诉或再审改判的风险，也就是改判风险，第二个风险是避免当事人信访闹访风险，也就是信访风险。
当然有的法律同行可能会说，那是不是也要考虑这个案件判完之后好不好执行呢？理论上来说，审判庭的法官写判决的时候应当要考虑到执行的问题，要让判决便于执行。但是，实际上据我了解，大部分审判庭的法官写判决时，当然会大致考虑下执行的问题，不过对这样判执行是否便利的细节问题，不会考虑得太多。这就是过去的老话，铁路警察，各管一段，就是法官就管判就完了，判完之后执行这个问题主要是执行局要解决的问题，跟审判庭其实没有太大的关系。而且法院执行部门的同事在执行的时候是有很多办法去解决各种问题的。
要避免我们这里讲的两个风险，改判风险和信访风险，法官首先需要做到避免“硬伤”。因为二审改一审，再审改二审时候，内部讨论时往往会说原审有“硬伤”，所以需要改。与“硬伤”相对应的表述，往往是所谓的“认识问题”。常见的“硬伤”有哪些？这里可以做一个不完全的列举。比如原审认定事实的证据未经质证，这就是二审或者再审法官很难圆过去的一个“硬伤”，所以一二再审的法官开庭的时候，都会反复问双方当事人，到底有没有新证据，有的话拿出来，给对方质证。因此，我给法务、律师讲诉讼文书写作课的时候，也会反复强调，证据册中一定要对新证据做重点标注和提示，没有新证据，也要在证据册的目录把没有新证据这个事情写清楚。还有的“硬伤”是认定的事实明显缺乏证据支撑，以及对法律的理解明显错误。当然，这里大家可以思考一下，是事实认定更容易出现“硬伤”，还是法律认定更容易出现“硬伤”？
我们刚刚讲到了，有的事实或法律问题，本身就有较大争议，合议时就有了分歧，其实也很难说有唯一正确的答案，那么法官写判决的时候就必须要考虑，万一后续二审或者再审的法官的意见跟我相反怎么办？怎样才尽可能会让二审或者再审的法官即便跟我意见相反也会维持我的判决呢？这里就需要一些论证表达的技巧。个人总结，至少有以下五种论证方法是复杂案件判决书中经常会出现的：转移式论证、饱和式论证、让步式论证、预备式论证、打包式论证。
我们通过一个例子来说明什么是转移式论证，请看下面对同一个事情的三种不同的表述方式：“(1)被告乙公司在本案合同履行过程中的行为并不构成违约；(2)原告甲公司关于被告乙公司在本合同履行过程中存在违约行为的主张，不能成立；(3)对原告甲公司关于被告乙公司在本合同履行过程中存在违约行为的主张，不予支持。”上面的第一种表述是一种类似依职权的上帝视角，法院对一个事情做了一个非常客观的认定，我们可以看成是法院一个主动的立论。第二种和第三种表述方式就是转移式论证，法院不是主动的立论，而是对当事人某一种主张的一个驳论，从而把论证的负担更多地转移到了当事人身上，也就是说法院不认定你当事人主张的这个事情，是你当事人自身在诉讼中举证、论证不力导致的。
接下来说什么是饱和式论证。我用几个简单的公式来说明： “饱和式论证：A＋B＋C→结论。非饱和式论证：A→结论，B→结论，C→结论。”也就是说单独的A、B、C就能得出同一结论，但我们写判决的时候把A、B、C全都写上去来支持同一结论。这样的好处就是后面的二审、再审中，即便当事人拿出新证据推翻了A或者B，但只要C还没有推翻，结论就不会被推翻，也就是案件不会被改判。我在写作最高人民法院(2015)民抗字第2号陈某清与达某建筑总公司买卖合同纠纷一案的民事再审判决书的时候，为了论证本案达某公司对达某公司北京分公司及其负责人胡某和的管理行为存在明显过错，就采用了饱和式论证的方法，判决的具体行文如下，“本案达某公司对达某公司北京分公司及其负责人胡某和的管理行为存在如下明显过错，第一，在达某公司与胡某和的承包期限于2007年2月到期前后，达某公司与胡某和之间未能完整交接，达某公司从胡某和处收回了胡某和于2004年刻制的达某公司北京分公司印章和财务专用章(以下简称04年财务章)，但未能及时收回胡某和于2004年刻制的达某公司北京分公司合同专用章(以下简称04年合同章)；第二，2007年5月31日达某公司北京分公司工商年检相关材料和2007年7月17日胡某和代表达某公司北京分公司与杨某锡等签订的达某公司北京分公司第八项目部承包经营协议书中，均加盖了上述04年合同章；第三，从胡某和承包期满后到本案所涉交易及纠纷发生，达某公司一直未能及时办理北京分公司的工商变更登记，胡某和仍然是工商登记记载的北京分公司负责人，其对外仍有权代表北京分公司开展经营活动；第四，迟至2008年2月18日本案一审诉讼庭审时，胡某和仍然代表达某公司北京分公司与达某公司委托代理人同时出庭，且达某公司一方对胡某和代表北京分公司的身份问题当庭并无异议；第五，在杨某锡以达某公司北京分公司第八项目部名义与京顺泽公司开展钢材购销交易中，达某公司北京分公司向京顺泽公司开具了日期为2008年1月16日的转账支票一张，且该转账支票经法院委托鉴定，其上加盖的达某公司北京分公司财务章恰恰是前述达某公司已于2007年1月从胡某和处收回的04年财务章”。
接下来跟大家讲一下让步式论证。让步式论证其实也很简单，就是一方当事人不是主张A来论证自己不需要承担责任吗？(当然，这个时候往往对方当事人说A这个主张是不成立的，也就是说A的成立与否本身是一个争议焦点)判决里面会说，即便A成立，你也仍然需要承担责任。我们可以看最高人民法院(2014)民二终字第56号民事判决中的这段判词，“中航油上海公司与中设贸易公司签订《框架合同》，约定中航油上海公司向中设贸易公司购买燃料油。中航油上海公司对《框架合同》的签订及所载内容并不否认，即其对合同形式上的真实性并无异议。中航油上海公司抗辩称涉案合同系双方‘走单、走票、不走货’的虚假合同，不是真正意义上的买卖合同，其签订该合同的目的在于达到增加产值，完成业绩考核，并以此为由否认双方之间建立的买卖合同关系，于法无据。即使如中航油上海公司抗辩所称‘走单、走票、不走货’交易的客观事实存在，在双方签订《框架合同》建立了买卖关系、中航油上海公司向中设贸易公司出具了《收货证明》明确表示其已收到涉案合同项下货物、中设贸易公司亦按照中航油上海公司的要求为其开具了《北京市增值税专用发票》的情况下，不能仅仅依据中航油上海公司未实际提取货物即‘未走货’为由，否定双方之间业已形成的买卖法律关系。在我国现行法律、行政法规对其所谓‘走单、走票、不走货’的交易方式没有明确强制性禁止规定，且双方当事人意思表示真实的情况下，中航油上海公司以此为由主张买卖合同无效，本院不予支持”。以上这段就是典型的让步式论证。
然后我们再看预备式论证。这是一种技巧性更高的判决说理论证的方式。我们看一下最高人民法院(2018)最高法民终268号民事判决中的这段判词，“某唐公司在二审庭审中提出其已向国家发改委提交材料，申请对龙某沟煤矿的储量予以重新核定，本院认为，其提交的证据仅能证明其提交了相关材料，不能否定此前双方的协议约定。更何况从双方协议中支付款项的时间来看，除第一期付款条件为相关各方签署股权过户的履行协议并办理完成全部工商变更登记外，其余各期的付款条件均指向国源矿业取得国家发改委对项目的核准文件之日起的相应时间内，由此可印证国家发改委对项目的核准文件之日应是双方有所预期的特定指向，而不能理解为无时间和次数限制的核准之日，否则股权转让款的支付日期将始终无法确定，有违商业交易惯例，亦有悖于诚实信用原则。需要特别指出的是，本案重点所要关注的并非为对矿区资源储量的确认，更不是国家职能机关审批权限的区分和认定，而仅是两方商事主体之间对于股权转让价款的协商确定。现双方在协议中对于如何计算股权转让价款、付款条件何时成就的约定具体而明确，因此，按照股权转让协议约定并结合案涉事实，案涉股权已经转让完成，合同约定的国家发改委对项目的核准文件亦已出具，且双方此后并未形成变更股权转让价款的新的合意，故本案争议的第五期、第六期股权转让价款的付款条件已经成就。依据前述《股权转让协议》有关违约责任的约定，某唐公司未履行继续给付股权转让价款的合同义务，属违约行为，应按协议约定给付未付部分的款项，并应依约支付违约金”。这段判词对判决作出后国家发改委可能出具的储量重新核定文件进行了预防，即便某唐公司真的取得了具有其声称的内容的文件，也难以撼动已经对此作出了预防的本案判决。
最后我们看打包式论证。打包式论证大家平常应该都见过很多。最常见是在过错比例的分担上，比如说我们确定甲和乙的过错有主次之分，但九一开、八二开、七三开、六四开，都是甲主乙次，那具体确定为多少呢？这个时候，我们就把所有能罗列的应予考虑的因素都罗列在判决上，最后酌定一个具体比例。在赔偿数额认定的时候，也常见打包式论证。我们看北京市西城区人民法院(2019)京0102民初9546号民事判决中的这段判词，“鉴于北冰洋饮料公司未举证证明其因涉案侵权行为所遭受的经济损失或者二被告的侵权获利，故本院将根据如下因素对赔偿金额予以酌定：1.涉案包装的商品经较大广告投入，进行了广泛宣传，具有一定影响，知名度较高；2.济南北冰洋公司申请‘北冰洋’文字商标未获成功后，二被告作为生产、销售同类饮料的经营者，明知原告主张权利的商品和商标的存在，仍从事近似包装商品的生产销售行为，其主观恶意明显；3.被告自称自2018年5月18日起开始生产销售，截至庭审之日，并无证据表明其侵权行为已经停止，因而其侵权时间长达一年以上，侵权时间较长；4.被告的商品在北京和山东均有销售，销售范围较广。综合如上因素，本院酌定二被告赔偿北冰洋饮料公司经济损失30万元”。这里确定30万元这个具体数额之前也罗列了4种考虑因素进行了打包式论证。我们可以设想，假定这个判决没有罗列第4种因素，那么原告是不是可以就在上诉状中写，一审判赔额过低，系因没有考虑到侵权商品销售范围较广这一重要因素？所以，打包式论证的操作要点，就是把能写上去的全部都写上去。
我们看一下判决书的五级结构，它是从下到上依次支撑的，最底层是“证据材料”；然后基于证据材料形成“本院查明”，也就是事实认定；再往上是相应的“法律条文”，因为这些事实能够构成适用某一个条文的事实要件；再往上就是“本院认为”，实际上就是适用到特定法条的法律效果；最后最顶层就是判项主文，也就是“判决如下”的内容。当然，“证据材料”→“本院查明”→“法律条文”→“本院认为”→“判决如下”这个五级结构的每一级，和当事人的主张也有对应关系。比如证据材料基本都是当事人提交的，查明对应的是当事人主张的事实，法条一般也是当事人诉请所依据的法条，本院认为对应当事人的分析说理，判项对应原告的诉讼请求。“本院查明”和“本院认为”的区分就在于作为“本院认为”论述的基础的事实，应该在“本院查明”中已经做过认定了，不能未经论证突然在“本院认为”冒出来一个事实。
综上，法官写判决的时候，还是挺不容易的，特别是遇到疑难复杂案件，往往睡觉都在想这个案子怎么判才能没毛病，有时候还会半夜惊醒然后第二天早起赶到法院办公室查对案卷的证据细节。最后，希望我的分享对从事行政和刑事业务的法律同行们有一定的参考价值。
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责任编辑 | 金梦洋
审核人员 | 张文硕
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