拜登政府数字平台反垄断：高开低走，前景不明
* “中美友好互信合作计划”是由复旦发展研究院和丰实集团共同打造的中美关系研究的学术平台
三年之前的2019年的6月，美国开启2020年大选季。彼时，尚处于民主党内初选阶段的民主党参议员伊丽莎白·沃伦（Elizabeth Warren）高呼“拆分脸书”，以痛击硅谷巨头的姿态，来彰显民主党进步派人士信奉的平等主义。2020年大选给了民主党机会。2021年1月20日起，民主党人拜登执政，民主党同时以微弱优势控制参众两院。
尽管在竞选期间，硅谷平台企业引来民主党人不少的批评与威胁，此前基于美国内选举政治、经济社会现实状况以及美数字产业与全球关系等多重视角，去审视美国会对于数字平台的反垄断趋势，大致看法是数字平台反垄断对于拜登政府和本届国会而言既不急迫、也不可行，尤其在立（修）法层面难以取得实质性突破。
如今，拜登首个任期已近中场，本届国会也将在今年11月改选。回顾拜登政府上半场，其本人对于数字平台公平竞争与反垄断仍然只流于“表表态”，国会层面相关提案为数不少，但尚未有一项提案冲出两院上升为立法。今年6月美媒报道称，明尼苏达州民主党联邦参议员艾米·科隆布查(Amy Klobuchar)在今年2月引入的《美国创新与选择在线法案》(American Innovation and Choice Online Act)，很有可能很快付诸参议院表决，若该案通过将有“划时代意义”。然而迄今为止，该案同样未付诸表决。
本文我们将先行首先回顾、分析拜登政府有关数字平台公平竞争与反垄断立法、司法、执法的实际行动，并对既有法案的立法前景进行预判。在此基础上，后续我们将基于更为宏阔的时空环境，来整体把握美数字平台公平竞争与反垄断的时代背景与预期展望。
联邦立法改革动向及前瞻
围绕拜登执政以来美国联邦层面数字平台公平竞争与反垄断立法改革进行梳理，我们发现，在本届国会改选之前，有较大可能上升为最终立法的提案屈指可数，上述科隆布查法案也仅有“中等偏低”的通过可能性。
观察美联邦层面立法改革进程，是预判美数字平台公平竞争与反垄断监管走势的根本指标。梳理发现：美国第117届国会共提出21项与数字平台公平竞争与反垄断直接关联的提案，我们将其分为“机构改革类”（10项）和“实质举措类”（11项）。对参众两院同主题提案做合并处理后，我们梳理出15类提案。相关提案的名称、编号、主旨、进展情况、参与议员、委员会投票分布、两党联署情况、立法前景及研判理由详见下表。分析该表发现：
笔者制图，2022年6月。蓝色：民主党提案；红色：共和党提案；黄色：两党提案
（一）“两院共识”、“委员会共识”不代表两党共识
美立法结构和流程决定了，只有最大限度地成为两党共识，才可能上升为国会立法。分析发现，15类提案中：6类（12项）提案在参众两院形成一一对应的版本，可在一定程度上视作“两院共识”；9类（9项）提案只在一院发起（参议院5项，众议院4项）。然而，6类（12项）提案虽各自有参众两院版本，但其中5类仍只由一党发起，两党均认为议题重要且分别在两院发起的只有1类（2项），表明两党在立法方向上有重大分歧，“两院有呼应”并不代表“两党有共识”，6类“跨院提案”本质上仍是一党意志在参众两院的同时呈现，本质上是一党“茶杯里的风暴”。此外，21项提案中，8项通过了委员会层面表决，但其中过半表决结果呈按党派划界现象，表明一院内委员会通过某项法案，并不一定代表一院或两党的共识，而可能只是该院主导党派力量意志的集中呈现。
（二）民主党为立法的主要推动力量
两院民主党人出现“监管竞速”现象，如民主党人Cicilline、Klobuchar分别在众、参两院提出《选择与创新在线法案》、《创新与选择在线法案》并获两院司法委员会分别通过。梳理发现：6类（12项）提案中，3类（6项）由参众两院的民主党人在两院分别发起，2类（4项）由参众两院的共和党人在两院分别发起，只有1类（2项）由两党在两院分别发起。9类（项）只在一院发起的提案中，民主党独占7类（7项），共和党只有2类（2项）。这意味着，15类（21项）提案中，民主党凭一党之力发起10类（13项），共和党发起4类（6项），民主党成为立法主推手。
（三）多数提案无法落地，两项提案可能上升为立法
首先，今年11月美中期选举在即，国会8月休会期更是迫在眉睫，截至目前仍然只在一院发起的提案，恐怕难以在短时间内获得两院的认可。因此，在两院均有呼应的6类（12项）提案中，出现最终立法的可能性更高。其次，即便民主党人凭借阶段性党派优势，在两院同时发起提案，或在委员会层面强推某项法案，但一旦进入提案进入院内辩论层面，则易遭杯葛，且即便在参众两院中一院突围，由于民主党内“监管竞速”和两党互不让步，两院版本合并时也会面临较大的不确定性。
基于对15类（21 项）提案逐项、逐类分析，考虑到美长期以来数字治理的总基调和当下美选举政治的情况，我们认为，在今年11月美中期选举前：
有较高可能上升为立法的提案有2项，均为机构改革类，分别为S228（HR3843，<收购兼并申请费现代化法案>，增强执法机构人员和财务配置）和S1787（HR 3460，<州反垄断执法管辖地法案>，州层面有权指定反垄断诉讼管辖）。
值得说明的是，两项反垄断机构和人员增强提案“有较高可能上升为立法”，此处的“较高可能”主要基于法案本身的内容设计和党派观点，但立法流程依然不可控。在党派、两院都没有争议的情况下，反垄断机构和人员增强立法能否顺利推出，关键取决于是否有议员持续为其“站台撑腰”，让其争取到有限的立法资源。事实上，S228去年6月已被纳入参议院版本的《创新与竞争法案》，随着众议院今年2月提出相对应的《美国竞争法案》，两版竞争法案正处于版本合并讨论期，一旦讨论无果，S228也将搁浅。从目前趋势看，参众两院“竞争法案”版本冲突性很强，今年11月以前两院恐难以达成全面的“一揽子法案”，但有限的“一揽子法案”有达成概率，反垄断机构和人员增强立法如果能够入选有限的“一揽子法案”或其他综合性立法（如年底的国防授权法）中去，会大大增加通过的可能性。因此，如果错过了合适的时机、没有搭上重要立法的便车，“有较高可能上升为立法”也只是在理论上成立。
有中等可能上升为立法的提案有2项，为实质举措类，分别为聚焦应用商店开放（S2710、HR5017）和防止平台自我优待（HR3816、S2992）的两项提案。S2710正是前述科隆布查引入的《美国创新与选择在线法案》，该提案择取数字平台“自我优待”这一小切口立法，且参众两院版本均通过本院司法委员会审议。但值得注意的是：众议院该版本法案HR3816自去年6月通过后便一直“静默”，彼时众院司法委员会投票也几乎为按党派划界的24:20，联署众议员中民主党与共和党比例为37:8；参议院司法委员会今年2月对S2710投票结果为16:6，体现出司法委员会成员之间的共识，但多名资深共和党参议员的反对不容忽视。
需要说明的是，在中期选举前短暂的窗口期内，该提案面临的挑战可能并不来源于条款内容本身，而来自两院内部协调以及两院版本合并中流程中的不确定性。此外，欧盟《数字市场法案》7月正式通过，防范自我优待亦为该法一大亮点，考虑到“布鲁塞尔效应”外溢特征，数字平台全球合规水准必然持续向欧盟市场“看齐”，这反而降低了在美本土短期内通过类似立法的急迫性。
21项提案中的其余17项，年内通过概率低，将大概率停留在众/参议院司法委员会层面，或仅处于“引入”阶段。
联邦层面执法与司法情况
（一）执法方面
在美联邦层面数字平台反垄断立法改革迟滞的情况下，美本土未出现有关数字平台反垄断执法的典型案例，仅仅在执法机构人员、资金配置方面有所动作。
主要人事方面，去年缺乏反垄断实务经验和国会资源协调能力的学院派反垄断专家琳娜·坎（Lina M. Khan）、吴修铭（Tim Wu）分别加盟联邦贸易委员会（FTC）和白宫国家经济委员会，暗示拜登政府反垄断“公关”意涵浓烈。过去一年，在拜登藏龙卧虎的成员班底中，吴修铭声量很小，未提出相关洞见。琳娜·坎对前述部分国会立法予以声援，并主张通过FTC发布公告和制定规则的方式，来定义《联邦贸易委员会法》第五节中提到的“不公平竞争方法”，以此作为针对数字平台的执法依据，但在共和党对FTC党派倾向高度敏感的当下（前述立法列表中，共和党人集中力量推进的，恰恰是FTC去党派化以及给FTC削权），FTC的所有扩权动作，都极易受到内外部挑战。从趋势看，FTC大概率将量力而行、回归保护消费者福利基准。
资金与执法力量配置方面，在增强FTC和司法部（DOJ）反垄断执法力量并加强资金支持以适应平台时代反垄断方面，两党有共识。正如前文所指出的，参众两院都提出了各自版本的《收购兼并申请费现代化法案》（H.R.3843，S.228）、《州反垄断执法管辖地法案》（H.R.3460，S.1787）。从趋势看，充实执法力量和资金配备不会遇到制度性障碍，但在涉及反垄断本身的法律条款未改革的情况下，单靠增强执法力量难以扭转针对数字平台反垄断执法的走势。美国商会等组织建议：应优先以强有力的执行既有反垄断法来解决“经济数字化转型而引发的种种担忧”，认为如果进行立法改革，应坚持“不伤害美国公司来之不易的优势”、“不以市值作为触发监管的因素”、“解决由非市场政策引起的市场问题”以及“异域对标”等原则。可以设想，如果联邦立法改革始终未获推进，类似加强执法配置的法案可能会继续增多。
（二）司法方面
2020年以来，针对脸书、亚马逊、谷歌、苹果等公司，美司法部、FTC单独或联合发起多项诉讼。与执法困境相类似，由于既有立法不足以支撑司法，大多数诉讼处于“已提交”、“补充证据”、“驳回”的状态，暗示对立法有着塑造效应的美国司法分支，在反垄断判决方面极为慎重，这一司法态度也将引导后续美本土数字反垄断诉讼预期，客观上也会起到倒逼数字平台公平竞争立法提速的效果。
相关诉讼案件中，推进最为顺畅、各方打得“有来有回”的，当属2020年8月美国游戏公司Epic Games诉苹果商城抽佣案。去年9月，加州地区法院通过对“相关市场”的界定，驳回了Epic有关苹果商城垄断的主张，认为“虽然苹果在数字移动游戏交易领域拥有超过55%的可观市场份额和极高的利润率，但仅凭这些不能说明苹果存在垄断行为。苹果并未设置进入壁垒，或采取了减少相关市场上产出、抑制创新的做法。成功并不违法。反垄断法保护的是竞争而不是竞争者。”在驳回Epic反垄断诉求之外，法院要求苹果不得阻止开发者采取外部链接、按钮或其他引导性用语来引导用户使用第三方支付，同时要求Epic向苹果补上其自建支付系统以来所有收入的30%。这意味着，法院不认可苹果商店在支付交易环节的反竞争行为，但并没有质疑抽佣行为本身以及佣金率的合法性。随着去年9月、今年7月韩国与欧盟分别立法要求平台放开第三方支付，目前谷歌、苹果实际上已在分市场、分步骤作出政策调整，如今年7月，苹果在韩国引入4家第三方支付，谷歌在欧洲市场也有类似跟进，但在新政之下，苹果、谷歌依然抽佣，只是佣金率有3%-4%的调降（3%-4%将大概率成为第三方支付的“手续费”），即平台认可开发者享有自主选择第三方支付渠道的权利，但没有拒绝交易抽佣的权利，这实际上与加州地区法院的判决思路如出一辙，相关合规操作的落地，也表明美国司法实践与韩国、欧盟立法实践相适应。此背景下，在美本土发起的Epic Games诉苹果案后续将不再值得期待，美立法侧相应的《开放APP市场法案》即便后面有所推动，也大概率不会超出韩、欧立法框架。
尽管Epic自诩为“屠龙少年”，批评苹果是“仁慈君主”、应用商店为“围城花园”，占尽了道德高地，但这场诉讼究其本质，是头部游戏厂商带领下，移动游戏行业对“应用商店+硬件上”收取渠道费的一次集体反叛。而基于Epic诉苹果商城抽佣案，综合韩国、欧盟、美国三地围绕应用商店的立法、司法实践来看，我们可以窥见三地司法对于数字平台反垄断认定极为慎重，三地均反对以“反垄断”来仲裁商业利益分成或扮演“弱小”的庇护者。
Epic诉苹果案之外，引人注目的为2020年底FTC和48州检察长诉脸书案。该两起案件推进不畅，目前处于案件提交和补充证据阶段。两期案件均缘起于美众议院2020年10月《数字市场竞争调查报告》，报告主要是民主党进步派反垄断思路的呈现，而这份报告发布后不久，参与调查的共和党议员肯·巴克(Ken Buck)等人另行发布了题为“第三条道路”（The Third Way）的报告，对比两份报告可见，两党的共识仅存于加强执法部门的人员、资金配置，通过实现数据的可移植性和互操作性打破数据垄断，以及举证流程方面，而在诸如“如何界定操纵市场”、“垂直领域的并购是否一定是反竞争的”、“一刀切禁止收购竞争对手是否合理”、“将平台视作基础设施是否合法”等方面，共和党反对民主党所提出的激进主张，认为有赖于“执法和司法的进一步反馈”。由于《数字市场竞争调查报告》先天不足，基于报告发起的反垄断诉讼又希望“一揽子解决根子问题”，故而在接近两年的时间内，诉讼举步维艰。事实上，本届国会民主党人引入的多个立法提案，也多源于这一调查报告，在立法尚且共识不足的情况下，期待司法基于“调查报告”进行裁决，显然极其不现实。
作者信息：顾登晨，北京科技创新中心研究基地研究员、中国社科院大学MPA实践导师
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