中闻原创 | 经营者集中审查办法（修订草案征求意见稿）的解读

商务部关于《经营者集中审查办法（修订草案征求意见稿）》公开征求意见的通知，在国务院法制办网站（http://www.chinalaw.gov.cn/）中正广泛征求意见。征求意见的起止时间为2017年09月08日至2017年10月09日。征求意见稿共6章54条，此次《经营者集中审查办法（修订草案征求意见稿）》是对2009年商务部颁布的《经营者集中申报办法》（中华人民共和国商务部令2009年第11号）、《经营者集中审查办法》（中华人民共和国商务部令2009年第12号）的修订。

征求意见稿与现行的法律规定相比较，修改点整理如下：

相同经营者同时或者连续取得多个经营者的控制权等时视为一个集中

征求意见稿第8条规定，相同经营者通过多个交易同时或连续取得一个或多个经营者的控制权或者能够施加决定性影响（以下合称“控制权”），相关交易在法律或事实上互为条件的，应当视为一个集中。征求意见稿对何为“相关交易在法律或事实上互为条件”、何为“连续”没有做出进一步的规定。

 相同经营者通过多个交易同时或连续取得一个或多个经营者的控制权，相关交易在法律或事实上互为条件的，应当视为一个集中，那么同时或者连续一个或多个经营者的控制权的交易，可作为一个集中申报一次即可，而且最后一个交易达成之际申报即可。多个交易都达到申报标准时，征求意见稿第8条的规定，减轻了申报义务人的申报负担。

但是征求意见稿在如下方面，还需要进一步明确规定为宜。

经营者的营业额计算

（1）将某一经营者集中是否需要向商务部进行经营者集中申报时，其判断要素就是经营者的营业额[1]。而按照相关规定，营业额包括参与集中的经营者上一会计年度内销售产品和提供服务所获得的收入，那么有些集中申报时，不再具有控制权其他经营者的营业额包括在参与集中的经营者的上一会计年度内的营业额中。相应的有些集中申报时，已经取得控制权其他经营者的营业额没有包含在参与集中的经营者的上一会计年度内的营业额中。

以往的规定中对此没有相关规定。征求意见稿第12条中明确规定：“经营者的营业额包括在申报时具有控制权或者能够施加决定性影响的其他经营者的营业额，不包括在申报时不再具有控制权或者不能施加决定性影响的其他经营者的营业额”。

没有上述相关规定时，申报之前客户向律师咨询经营者集中申报事宜时，有经验的律师会将上述相关因素提示给客户并要求客户提供相关信息。综合考虑很多因素后，向客户答复否需要经营者申报的结论。征求意见稿第12条的规定为准确计算参与集中的经营者营业额方面有积极意义。

（2）参与集中的单个经营者之间共同控制的其他经营者的营业额分配

将某一集中是否需要向商务部进行经营者集中申报时，其判断要素就是经营者的营业额。参与集中的单个经营者之间有共同控制的其他经营者时其营业额如何分配的问题，在以往的规定中没有相关规定，是要按照持股比例进行分配，还是平均分配，还是参与集中的经营者协商约定。此次征求意见稿第13条中明确规定：“参与集中的单个经营者之间有共同控制的其他经营者，则被共同控制的经营者营业额应在参与集中的单个经营者之间平均分配”。

关于向特定买方剥离资产或业务

根据《关于实施经营者集中资产或业务剥离的暂行规定》，剥离业务的买方应当符合如下要求：

剥离义务人应当在商务部审查决定规定的期限内，找到适当的买方并签订出售协议及其他相关协议；如果剥离义务人未能如期完成自行剥离，则由剥离受托人按照审查决定规定的期限和方式找到适当的买方，并达成出售协议及其他相关协议。但在商务部规定的期限内，剥离义务人向有买方资格的买家以适当的价格卖出资产或者业务并非易事。

以往的做法是，商务部的审查决定作出后剥离义务人向非特定买家剥离资产。而在此次征求意见稿追加了商务部做出审查决定前，经营者可以向商务部提出向特定买方剥离的建议。采纳建议与否的决定权在于商务部，而且操作层面需符合如下要件：

判断控制权方面

判断控制权的考量因素上，对其他经营者的财务预算的经营决策等问题，曾在2009年《经营者集中申报暂行办法》（征求意见稿）中一度出现过。但是实际公布实施的2009年《经营者集中申报办法》中，全部删去了判断控制权的考量因素部分，包括但不限于财务预算等考量因素。过了8年之后，在判断控制权的考量要素中重新加入了财务预算因素。

征求意见稿中判断控制权时的其他考量因素，例如对其他经营者的表决权因素、高管的任免因素、经营计划因素，虽然在2009年的《经营者集中审查办法 》中没有相关规定，但是判断控制权时的考量因素，早已在《关于经营者集中申报的指导意见》中有相关规定。此次征求意见稿除了前面讨论的财务预算外，作者认为没有大的变化。

什么情形下构成对其他经营者的共同控制问题，现行的反垄断法相关的法律规定中没有明确的规定。此次征求意见稿第6条第2款明确规定：“两个以上经营者均拥有对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响，构成对其他经营者的共同控制”。

注释：[1] 经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向国务院商务主管部门申报，未申报的不得实施集中：

（一）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；

（二）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。

营业额的计算，应当考虑银行、保险、证券、期货等特殊行业、领域的实际情况，具体办法由国务院商务主管部门会同国务院有关部门制定。

作者简介

金顺海律师，中闻律师事务所合伙人律师，竞争与贸易救济业务部负责人。毕业于中国人民大学法学院，从2003年开始先后就职于日本四大律师事务所之一的日本森滨田松本法律事务所、金杜律师事务所，有十几年的执业经历，主要从事公司并购、外商投资公司法律业务以及竞争法相关业务等等。

金顺海律师从反垄断法颁布以来一直提供反垄断相关法律服务，深入了解近十年的反垄断法方面的经营者集中案例、处罚案例、相关法律法规等。金顺海律师作为较早提供反垄断法律实务的律师之一，有扎实的专业知识、丰富的实务经验。

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