中闻原创丨从滴滴出行与优步案看并购交易中的注意事项
2016年8月1日，滴滴出行宣布与优步全球达成战略协议，收购优步中国的全部资产。8月2日，交易双方就已履行股权变更登记手续，完成了交割 [1] 。在商务部在2016年9月2日召开的例行新闻发布会中得知，此案此前未向商务部进行经营者集中申报，有举报人向商务部举报该交易未依法进行经营者集中申报。商务部根据《反垄断法》、《国务院关于经营者集中申报标准的规定》、《经营者集中申报办法》和《未依法申报经营者集中调查处理暂行办法》等有关法律法规对本案正在依法进行调查。截至目前，商务部反垄断局已经两次约谈滴滴出行，要求其说明交易情况、未申报的原因。
此案的未来走向
据商务部公开的信息来看，商务部只是约谈了滴滴出行，并未对此案立案。未依法申报嫌疑的经营者集中案件商务部才会对案件正式立案。那么应该说商务部目前并没有将滴滴出行与优步案件认定为是未依法申报嫌疑的经营者集中案件。但是滴滴出行应依据相关法律规定提交商务部要求的被调查交易是否属于经营者集中、是否达到申报标准等有关的文件、资料。
商务部的调查将会持续一段时间。经商务部调查认定此案如系经营者集中，而且已经达到申报标准，也没有反垄断法第22条所规定的可以不向国务院反垄断执法机构申报之情形，那么按照法律规定商务部可以对被调查的经营者 [2] 处50万元以下的罚款，并可责令被调查的经营者采取限期转让（处分）资产等措施。
截止目前，已经有9个未依法申报经营者集中的案件被商务部处以罚款。这些公开的处罚案例，交易经商务部调查，因均不具有排除、限制竞争的影响，所以仅处以罚款金额15万元到40万元不等之外，并没有要求采取转让股权、资产等措施。
按照法律规定，此案可能会有以下几种结果：（1）不立案；（2）立案，但调查结论为不属于未依法申报的经营者集中案件；（3）立案，调查结论为属于未依法申报的经营者集中案件，处以罚款；（4）立案，调查结论为属于未依法申报的经营者集中案件，处以罚款并责令采取处分资产等措施（据目前已公开的案例，商务部还没有责令被调查的经营者采取转让资产等措施恢复到集中前的状态）。
未来的并购交易中，经营者必须注意的事项
1.交易之前必须了解的事项：是否是集中，是否达到标准
有交易意向之际，经营者就交易是否是经营者集中，是否达到经营者集中申报标准问题，必须向专业的反垄断律师进行事先确认。提前确认了解上述事宜，不仅有助于提前设计交易结构，还有助于经营者把握交易的进程。
2.对经营者集团的将来交易的影响
作者注意到从2014年开始未依法申报的经营者集中案件的处罚案例呈现增多的趋势[3]。据已公开的未依法申报的经营者集中案件的处罚案例以及多年的经营者集中申报经验来看，集团公司内部的一个公司的经营者集中案件的不申报不仅影响着整个集团公司的将来的所有集中交易进程，而且商务部可能因集团公司的再次违法，会加重对申报义务人的处罚。当然也会对集团公司的名誉造成不良影响。
注释
[1] 商务部网站 ：
http://www.mofcom.gov.cn/article/ae/slfw/201609/20160901384765.shtml
[2]根据《未依法申报经营者集中调查处理暂行办法》第五条第二款规定，被调查的经营者，是指《经营者集中申报办法》第九条规定的申报义务人。而依据《经营者集中申报办法》的规定，取得控制权的一方为申报义务人。目前的公开信息来看，此案的申报义务人应该是滴滴出行，那么滴滴出行是本案被调查的经营者。
[3]据商务部官方网站中信息，从2008年实施反垄断法以来，到2014年才有首例未依法申报经营者集中案的处罚。而到了2015年就有4例未依法申报经营者集中案的处罚案例，2016年上半年就有3例未依法申报经营者集中案的处罚案例。
金顺海律师，中闻律师事务所合伙人律师，竞争与贸易救济业务部负责人。毕业于中国人民大学法学院，从2003年开始先后就职于日本四大律师事务所之一的日本森滨田松本法律事务所、金杜律师事务所，有十几年的执业经历，主要从事公司并购、外商投资公司法律业务以及竞争法相关业务等等。
金顺海律师从反垄断法颁布以来一直提供反垄断相关法律服务，深入了解近十年的反垄断法方面的经营者集中案例、处罚案例、相关法律法规等。金顺海律师作为较早提供反垄断法律实务的律师之一，有扎实的专业知识、丰富的实务经验。
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