中闻原创 | 《外国投资者对上市公司战略投资管理办法（征求意见稿）》修改要点解读

2018年7月30日商务部研究起草并发布了《关于修改<外国投资者对上市公司战略投资管理办法>的决定（征求意见稿）》，现向社会公开征求意见。笔者研读了2018年7月30日商务部发布的《外国投资者对上市公司战略投资管理办法（征求意见稿）》，现将其中修改九大变化要点整理如下，并附上相关解读。

变化一

将第一条修改为：“为推动新一轮高水平对外开放，引进境外资金和管理经验，改善上市公司治理结构，规范外国的公司、企业和其它经济组织或自然人（以下简称外国投资者）对A股上市公司（以下简称上市公司）的战略投资行为，维护证券市场秩序，保护上市公司和股东的合法权益，根据国家有关外商投资、上市公司监管的法律法规，制定本办法。”

解 读

征求意见稿扩大了“外国投资者”的范围。由原来的“外国法人或其他组织”改为“外国的公司、企业和其它经济组织或自然人”。将外国投资者对上市公司战略投资的主体范围扩大到符合资产总额要求的自然人。

这一举措无疑给国内上市公司引进外资提供了更大的空间和便捷，但“外国投资者”不包括在中国内地工作和生活的中国香港、澳门特别行政区永久居民、台湾地区的居民、获得中国永久居留资格的外籍自然人以及作为上市公司股权激励对象的外国自然人。

变化二

将第二条修改为：“本办法适用于外国投资者通过协议转让、上市公司定向发行新股（包括非公开发行股票募集资金和发行股份购买资产）、要约收购以及国家法律法规规定的其它方式取得并持有一定时期上市公司A股股份的行为（以下简称战略投资）。”

解 读

征求意见稿增加了外国投资者战略投资方式。在原来的“定向发行”“协议转让”基础上增加了“要约收购”以及“国家法律法规规定的其它方式”。

“要约收购”这一战略投资方式的增加，使外国投资者对上市公司进行战略投资的方式更加灵活多样，同时，要约收购只能通过证券交易所的证券交易进行并且根据《证券法》的相关规定，要约收购在收购人持有上市公司发行在外的股份达到30%时，若继续收购，须向被收购公司的全体股东发出收购要约，持有上市公司股份达到90%以上时，收购人负有强制性要约收购的义务，因此，这一战投方式的增加，有助于证券市场的监管和秩序的维持，同时也能更好保障其他股东的权益。

变化三

将第三条修改为：“不涉及国家规定实施准入特别管理措施的战略投资，由《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》（以下简称《备案办法》）规定的备案机构负责备案和管理。

涉及国家规定实施准入特别管理措施的战略投资，由中华人民共和国商务部或省、自治区、直辖市、计划单列市、新疆生产建设兵团商务主管部门（以下简称省级商务主管部门）按照国务院规定的权限负责审批和管理。”

解 读

征求意见稿简化了外国投资者战略投资的办理程序，将原办法中的核准审批制改为登记备案制和核准审批制并行，不涉及国家规定实施准入特别管理措施的战略投资，仅需按照《备案办法》进行备案，而涉及国家规定实施准入特别管理措施的战略投资才需要进行审批。

对办理程序的简化是征求意见稿对外国投资者战略投资要求降低门槛的集中体现之一，征求意见稿将外国投资者战投行为以是否涉及国家规定实施准入特别管理措施一分为二，并行登记备案制和核准审批制有助于提高外国投资者战投办理程序效率，同时保留对部分战投行为的审批也保证了国家对外资流入国内证券市场的调控。

变化四

将第三条修改为：“涉及国家规定实施准入特别管理措施的战略投资，由中华人民共和国商务部或省、自治区、直辖市、计划单列市、新疆生产建设兵团商务主管部门（以下简称省级商务主管部门）按照国务院规定的权限负责审批和管理。”

将第十三条修改为：“战略投资应由商务部审批的，上市公司可直接向所在地省级商务主管部门报送文件，省级商务主管部门应于15个工作日内将申请文件转报商务部。”

解 读

征求意见稿降低了审批机构的级别，由原来的“商务部”改为“各地商务主管部门”，对于仍需商务部审批的，上市公司可直接向所在地省级商务主管部门报送文件。

这一措施将原商务部的审批权下放到各地商务主管部门，既实现了商务部与地方商务部门之间业务的平衡，同时也为战投外商和被投资企业节约了办理成本。

变化五

将第六条第一款第（二）项修改为：“外国投资者实有资产总额不低于5000万美元或管理的实有资产总额不低于3亿美元；或其实际控制人的实有资产总额不低于5000万美元或管理的实有资产总额不低于3亿美元；

其中，外国投资者成为上市公司控股股东的，实有资产总额不低于1亿美元或管理的实有资产总额不低于5亿美元；或其实际控制人实有资产总额不低于1亿美元或管理的实有资产总额不低于5亿美元；”

解 读

征求意见稿降低了对外国投资者的资产总额要求。资产总额条件调整为“外国投资者实有资产总额不低于5000万美元或管理的实有资产总额不低于3亿美元；或其实际控制人的实有资产总额不低于5000万美元或管理的实有资产总额不低于3亿美元”。

对资产总额要求的降低是鼓励外资流入的措施之一，有助于提高外国投资者对国内上市公司的战略投资积极性，促进上市公司治理结构完善和资金运转，但出于对证券市场秩序的维护，意见征求稿对外国投资者成为上市公司控股股东的资产总额要求并未降低，仍为“实有资产总额不低于1亿美元或管理的实有资产总额不低于5亿美元；或其实际控制人实有资产总额不低于1亿美元或管理的实有资产总额不低于5亿美元”。

变化六

增加一条，作为第七条：“外国投资者通过战略投资方式取得的上市公司A股股份12个月内不得转让，《证券法》和中国证监会、证券交易所对股份限售期有其他规定的，从其规定。”

解 读

征求意见稿缩短了股份限售期。除《证券法》和中国证监会、证券交易所对股份限售期有其他规定的以外，外国投资者通过战略投资方式取得的上市公司A股股份的限售期由三年变更为12个月。

对股份限售期的缩短有助于外国投资者灵活改变资金用途，实现短期短期抛售变现的目的，同样是对其进行战略投资积极性的调动措施。

变化七

将第十三条修改为：“战略投资应由商务部审批的，上市公司可直接向所在地省级商务主管部门报送文件，省级商务主管部门应于15个工作日内将申请文件转报商务部。”

将第十七条第三款修改为：“如外国投资者取得单一上市公司25%以上股份并承诺在5年内持续持股不低于25%，商务主管部门在颁发的外商投资企业批准证书或出具的备案回执上加注‘外商投资股份公司（A股并购25%以上）’。”

解 读

征求意见稿放宽了“颁发的外商投资企业批准证书或出具的备案回执上加注‘外商投资股份公司（A股并购25%以上）”的时间条件：由原来的“10年内持续持股不低于25%”改为“5年内持续持股不低于25%”。

此举措将加注“外商投资股份公司”的时间条件降低有助于鼓励外商持续持股，使被投资上市公司更易获得稳定运转资金。

变化八

增加一条，作为第二十七条：“合格境外机构投资者和人民币合格境外机构投资者对上市公司投资不适用本办法。

外国投资者通过沪港通、深港通等股票市场交易互联互通机制对上市公司投资不适用本办法。

外国投资者通过所投资的外商投资股份有限公司首次公开发行股票并上市的方式取得A股股份不适用本办法。

在中国内地工作和生活的中国香港、澳门特别行政区永久居民、台湾地区的居民以及获得中国永久居留资格的外籍自然人在二级市场买卖上市公司股份不适用本办法。

作为上市公司股权激励对象的外国自然人取得上市公司股权激励不适用本办法。

上述投资行为应当遵守境内其他相关法律法规和监管规则的规定。”

解 读

征求意见稿新增了排除适用对象。新增加下列主体不适用，合格境外机构投资者；人民币合格境外机构投资者；外国投资者通过沪港通、深港通等股票市场交易互联互通机制对上市公司的投资；外国投资者通过所投资的外商投资股份有限公司首次公开发行股票并上市的方式取得的A股股份；在中国内地工作和生活的中国香港、澳门特别行政区永久居民、台湾地区的居民以及获得中国永久居留资格的外籍自然人在二级市场买卖的上市公司股份；作为上市公司股权激励对象的外国自然人取得的上市公司股权激励。

此条款的增加构成了对外国投资者范围扩大的增补条件，对新增主体“自然人”进行限制，同时，增加了“合格境外机构投资者；人民币合格境外机构投资者”作为“经济组织”的排除对象，是对本管理办法所约束的流入外资的限定，有助于证券市场秩序的维护。

变化九

增加一条，作为第六条：“ 外国投资者以其持有的境外公司股权，或外国投资者以其增发的股份作为支付手段战略投资上市公司的，还应符合以下条件：

（一）境外公司合法设立并且注册地具有完善的公司法律制度，且境外公司及其管理层最近3年未受到监管机构重大处罚；

（二）外国投资者合法持有境外公司股份并依法可转让；

（三）符合中国证监会相关规定。”

解 读

征求意见稿新增外国投资者以“其持有的境外公司股权”、“其增发的股份”为支付手段。

征求意见稿明确外国投资者可以以“其持有的境外公司股权”、“其增发的股份”作为支付手段，使外资投入形式更加灵活，同时征求意见稿规定 外国投资者以其持有的境外公司股权，或外国投资者以其增发的股份作为支付手段战略投资上市公司的，还应符合的条件，以维护市场秩序保障被投资上市公司利益。

作者简介

程久余律师，中闻律师事务所权益合伙人，资深股权律师，并购交易师持牌人，北京大学法律硕士，拥有中国证监会认可的独立董事资格，北京仲裁委员会仲裁员资格，北京市律师协会金融衍生品与互联网金融专业委员会委员。主要执业领域是并购、股权、VC&PE、资产管理、公司治理、互联网金融、知识产权、劳动法等。

先后为中央电视台、国家开发银行、中国移动通信有限公司、中国建筑工程总公司、人民日报数字传播有限公司、交通银行股份有限公司、清华大学、首创钜大有限公司、中粮酒业有限公司、民生证券股份有限公司、北京华联（SKP）百货有限公司、普拉达PRADA中国区、ETRO大中华区、乐华梅兰LEROY MERLIN中国区等知名客户提供法律服务。

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