中闻原创 | 《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》系列解读之一

2019年01月03日，最高人民法院公布了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》（简称：《解释（二）》），将于2019年2月1日施行。此司法解释对实务中因建设工程施工合同所产生纠纷的法律适用问题做出了详细的解释，是规范建筑市场秩序的及时雨。

为了更好地理解本司法解释，笔者结合多年办理建设工程纠纷案件的法务实践，尝试以系列文章的形式对《解释（二）》具体规定条文进行分析解读。

第一条 招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。

本条司法解释所规定的是当事人另行签订的合同背离中标合同的实质性内容时，另行签订的合同无效，应当以中标合同来确定双方的权利义务。

本条司法解释第一款所规定的是当事人另行签订的合同与中标合同的实质性内容不一致时，可以以中标合同确定双方当事人的权利义务。根据《合同法》第三十条中规定的：有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。本条司法解释中所规定的合同项下的合同标的和数量、质量、工期、价款及其支付方式、支付期限、承包方式，以及违约责任和解决争议方法的内容等均构成“合同实质性内容”。

同时，根据最高人民法院以前颁布施行的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《解释（一）》）第二十一条的规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”发包人和承包人就同一事项订立两份以上内容不同的合同，其中对外的合同并不是当事人双方真实意思是表示，而是具有逃避国家税收等规避法律强制规定的目的，因此，当事人另行签订的合同与中标合同的实质性内容不一致时，应当以中标合同确定双方当事人的权利义务。

在实务中，施工企业中标后，一方在招投标文件之外向对方做出单方允诺的方式承诺放弃基于中标合同应得的经济利益，从而达到与变更中标合同实质性内容一样的目的。但是根据本条解释，招标人以中标人在在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，应该认定为背离中标合同的实质性内容，因此导致该合同无效。这一规定结合建设工程招投标中的实际问题，有针对性的进行规定，具有实际意义，更有利于建设工程行业的有序发展。

第二条 当事人以发包人未取得建设工程规划许可证为由，请求认定建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。

发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。

本条司法解释所规定的是未取得建设工程规划许可证导致合同无效的情形及例外

取得建设工程规划许可证是建设工程施工合同成立的前提。而在合同成立时发包人没有取得相应的许可证，但在起诉前取得的，应本着维护商事合同效力的原则，认为该合同有效。

在合同成立时，发包人没有取得建设工程规划许可证，将会直接导致建设工程项目实施的目标建设工程本身不具有合法性，即使该建设工程建成后也属非法建筑。这与《解释（一）》第一条第一项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”具有一致性。

此外，未取得建设工程规划许可证等行政许可属于违反了法律强制性规范，所以在未取得上述行政许可的情况下将会导致施工合同无效。要注意的是，如果在合同履行过程中通过补办取得了上述行政许可，则合同标的建设工程获得合法性，此时施工合同就不能被认定为无效。

本条第二款中，发包人能够办理审批手续而未办理，并且以此为理由请求确认建设工程施工合同无效，其主观恶意较大，并且承包人的利益会因此受损，不符合诚实信用原则，因此法院对此不予支持，即司法绝不允许当事人从不诚信行为中谋取不当利益！

建议：建设工程施工合同中可以使用以下合同条款：

发包人应遵守法律，并办理法律规定由其办理的许可、批准或备案，包括但不限于建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、施工所需临时用水、临时用电、中断道路交通、临时占用土地等许可和批准。发包人应协助承包人办理法律规定的有关施工证件和批件。

因发包人原因未能及时办理完毕前述许可、批准或备案，由发包人承担由此增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润。

第三条 建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。

损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

本条规定了主张损害赔偿的当事人应当承担举证责任，以及损失大小无法确定时的赔偿认定标准。其中，举证责任是指民事诉讼当事人对其提出的主张中须确认的事实，依法负有提出证据的义务。

本条第一款，根据《民事诉讼法》第六十四条一款；“ 当事人对自己提出的主张，有责任提供证据” 的规定，一方当事人主张对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。

实践中经常出现无效合同造成的损失无法计算的情况，就如最高人民法院相关负责人就《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》答记者问中提到的：“建筑工程施工合同具有特殊性，合同履行的过程，就是将劳动和建筑材料物化在建筑产品上的过程。合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式处理”。

因此，此时在无法确定实际损失的情况下，当事人可以请求参照合同的约定，因为该合同当事人真实合意并实际履行的，因此以合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等实质性内容，并综合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素来确定损失大小，符合诚实信用原则与公平原则。

赔偿责任的认定包括四个方面：行为的发生，损害事实，因果关系，以及行为人的主观过错。其中，“损害事实”与“行为”靠举证来证实，“主观过错”与“因果关系”则要复杂一些。

 “主观过错”过错是指行为人应受责难的主观状态。过错分为故意和过失两种形式。故意是指行为人明知自己的行为会发生侵害他人权益的结果，并且希望或者放任这种结果发生的主观状态。过失是指行为人应当预见自己的行为可能发生侵害他人权益的结果，但却因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免的主观状态。

“因果关系”是行为作为原因，损害事实作为结果，在它们之间存在的前者引起后果，后者被前者所引起的客观联系。

（未完待续…）

点击“阅读原文”查看最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》

声 明

本文仅代表作者本人观点，不可将其视为中闻律师事务所及其律师出具的正式法律意见或结论。如需转载或引用文章中的任何内容，请邮件联系我们：[e-mail]；如您有意就该议题进一步交流或探讨，欢迎在公众号后台留言。