中闻原创 | 坚守罪刑法定原则 摒弃客观归罪思维 ——写于《刑事诉讼法》颁布四十周年之际

今年是中华人民共和国成立七十周年，也是《中华人民共和国刑事诉讼法》颁布四十周年。从1979年7月我国第一部《刑事诉讼法》诞生，历经两次大的修改，再到2018年5月公布刑事诉讼法修正草案，期间有颇多曲折，展现了我国刑事法治发展进程中的努力和艰辛。值此刑诉法颁布四十周年之际，从一位法律学人的角度，结合对近年来刑事执法中一些动向的观察，谈点个人体会和思考，权当是自己对这部重要法典颁行四十周年的纪念。

一、罪刑法定原则是实现社会正义的制度基石

《刑事诉讼法》第一条开宗明义表明立法目的是“为了保证刑法的正确实施”。《刑法》第三条确立了罪刑法定原则“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这是刑法最重要、也是最核心的原则。刑诉法如何保证刑法的正确实施，如何确保罪刑法定原则得到贯彻，个人认为取决于三个要素：

一是确保刑事司法过程的性质正确；二是确保刑事司法程序的结构合理；三是确保刑事司法人员的能力高强。三个要素缺一不可。刑事司法过程的独立，最终决定于三个要素能否形成独立的闭环，能否公正高效地处理各类严重危害社会的犯罪行为，这是检验刑事司法功能是否强大的关键指标。在当前刑事案件突飞猛进增长的形势下，我觉得相较于探讨司法程序的结构和司法人员的素质，更有意义地是重新审视司法过程的性质，我们需要更广泛地讨论刑事司法的正确定位是什么，而不是一味地强调惩治犯罪。

《刑事诉讼法》要贯彻落实好罪刑法定原则，首要的是解决刑事司法过程的性质，这是关乎刑事司法方向的问题。美国大法官、法学家本杰明·内森·卡多佐撰写的《司法过程的性质》，其将司法过程的性质取决于法官的作用，认为法官在决断疑难案件时需要运用逻辑、历史、习惯和社会学的方法。

中国法学家季卫东也深刻揭示了法律程序的意义，认为“实体法是通过一环扣一环的程序行为链而逐步充实、发展的。因而，程序法不应该被视为单独的手段和形式”。[1]卡多佐是从微观的角度谈具体个案中的司法过程性质，一个案件的司法过程就像一棵树的生长过程，需要来自各方面的养料，而法官就是那个栽种树木、供给养料的人，所以卡多佐揭示的司法过程场景有更多的微观指导意义。季卫东教授则是从宏观的实体法与程序法的关系角度揭示司法的独特价值，他的观点更具有刑事立法和刑事政策的指导意义。当我们理解了司法过程实际是由一环扣一环的程序步骤所组成、而不只是手段和形式，具有完善和发展实体法的价值塑造功能时，我们对程序法的科学设计和严格执行的重要意义就会有新的认识。

解决好刑事司法过程的性质问题，对于贯彻罪刑法定原则的重要意义在于：我们应当坚持刑事司法的过程思维，而不是客观归罪的结果导向思维。申言之，在司法过程尚未展开之前，参与司法过程的各主体对裁判结果不可知，最终裁判结果应由证据和法律来决定。客观归罪思维则是指只要行为人的行为产生危害结果，即使主观上没有故意或过失，也应负刑事责任。它是将行为的外在表现及结果事实作为认定犯罪和适用刑罚的惟一标准，至于行为人实施行为及造成结果时的心理态度则不予过问。客观归罪是认定犯罪的一种极端化思维，执法者不认真考察行为的刑事违法性或者行为人的主观状态，只盯着客观的危害后果，必将导致刑罚权的滥用，随意干预民事领域和行政执法领域的社会活动。

然而，现实中呈现的刑事执法客观归罪思维已日益明显，导致出现了一系列的执法偏差甚至冤假错案，突出的表现有：犯罪侦查更习惯先抓人、后取证的“由供到证的侦查模式”、违背规律的限期破案、先入为主的片面取证、屡禁不止的刑讯逼供、放弃原则的遵从民意、非常乏力的相互制约、大量走过场的法庭审判、大量案件超期羁押、疑罪案件不敢从无。[2]这些执法问题根源于悖离了建立在客观证据和严谨程序基础上的罪刑法定原则。

由此，我们需要首先明确这样一个问题：为什么需要坚决贯彻罪刑法定原则？罪刑法定原则的真正价值何在？一般人认为，罪刑法定原则是防止冤假错案的根本制度保障。但我认为，罪刑法定原则的核心要义在于：它是国家掌握的刑罚权用来惩治严重危害社会的犯罪行为时，仍应当保持权力行使正当性的基本要求，这是人类追求正义的应有之义。正义，一方面要求制止恶行，另一方面要求不能随意地以暴制暴，必须采取公开公正、让人心服口服的方式实现。为达到这一目的，正义应当实现对所有人的无差别对待，不能因为人的身份、地位或金钱的不同而有区别。

进一步地讲，想要实现这种无差别对待，必须摒弃客观归罪的结果思维，不是出于个人主观好恶和从中获取的特殊利益及好处对案件进行裁断，所有参与实现正义过程的人，做出的每个行动选择都应当是基于客观原则，这正是美国法学家罗尔斯提出的关于正义的重要理论“无知之幕”（Veil of ignorance）。“无知之幕”理论的基本含义是：实现社会正义的最理想方式是，把大家聚集到一个幕布下，约定好每一个人都不知道自己将会在走出这个幕布后将在社会或组织里处于什么样的角色，然后大家讨论针对某一个角色大家应该如何对待他，无论是市长还是清洁工。这样的好处是大家不会因为自己的既得利益而给出不公正的意见，由此可以避免“屁股决定脑袋”的情况。[3]

“无知之幕”理论对贯彻落实罪刑法定原则的最大启示是：对每一个刑事案件的司法过程参与者而言，一切定罪要靠证据和法律。坚持证据裁判原则是实现正义的最佳路径，司法过程的每个参与者都不是法律的机械执行者，每个案件都是鲜活的，参与司法过程的人也都是鲜活的，法官对证据的审查要充分运用逻辑、习惯、历史甚至社会学的方式进行综合判断，而先入为主、未审先定的思路必将严重损害社会正义的实现，动摇罪刑法定的制度基石。所以，一部好的《刑事诉讼法》其实是一块“无知之幕”，它向人们展现的刑事司法过程正是一条通往正义之路。

二、坚持刑事司法的过程思维是每个参与者的共同责任

坚持刑事司法的过程思维，对于过程中的各方参与者都有重要意义。

对于侦查机关而言，即便运用“有罪控诉”思维办案是合理的，在刑事立案阶段也应秉持出罪的思路。凡民事纠纷或行政违法行为，一律不得立案；已经立案的应当及时撤案。刑事立案虽然是个门槛，但基于刑法谦抑原则，刑事立案应当是迫不得已的，不是动辄采取的“杀威棒”，不能一看到有危害后果就轻易立案，“眉毛胡子一把抓”地立案抓人，这不仅会破坏罪刑法定原则在刑事立案阶段的安全阀作用，而且随意启动刑事诉讼程序对于建立安宁祥和、充满活力的社会是非常不利的。

对于公诉机关而言，在帮助侦查机关完善控罪证据体系的同时，应当有效地发挥其监督职能，运用好刑诉法规定的批准逮捕、羁押必要性审查、不起诉等制度，对错误立案或不必要采取强制措施的行为及时出罪或变更强制措施，这时刑事司法程序就突显其对罪刑法定原则的完善功能。通过变更强制措施、减少不必要的羁押，使当事人充分感受到司法程序的公正文明，这也是罪刑法定原则的应有之义。

对于审判机关而言，它是贯彻罪刑法定原则的最重要力量，是司法过程的最后一道防线。毫无疑问，刑事审判的基本职能体现在惩治犯罪，但“准确地、人道地惩治犯罪”才是刑事审判的核心价值。一直以来的普遍认识是，“惩治犯罪”和“保护人权”是刑诉法的两大职能，这是因为我们反对那种野蛮的刑事司法过程，突出“保护人权”的价值追求。但如果过分地突出这一点，我们可能又会忽视两个职能的内在统一。实际上，我理解对于刑事诉讼法而言，“惩治犯罪”和“保护人权”功能是一体的，既然想要通过刑事诉讼法来改变罪刑擅断的野蛮司法，就需要倡导建立“科学的、人道的惩治犯罪过程”，这样的过程是刑诉法的真正现代价值，也是对罪刑法定原则的充实，它使人们认识到罪刑不仅要由证据和法律来决定，还应以文明的方式来确定。所以，罪刑法定原则在审判阶段的贯彻，可以归结为司法正义不仅要实现，而且要以看得见的方式来实现。

对于辩护律师而言，贯彻罪刑法定原则意味着要严格依照法律规定行使好辩护权，依据证据和法律为委托人最大限度地争取合法权益。辩护律师要充分了解罪刑法定原则在侦查、起诉、审判各阶段的制度落实，并通过自己合法的执业行为促使这些制度得到执行，此外，辩护律师还要依法引导好犯罪嫌疑人、被告人在诉讼程序中充分行使这些法定权利。从这个角度看，辩护律师在刑事司法过程的各阶段都能发挥推动罪刑法定原则贯彻的积极作用。

以上各方主体在刑事司法过程中对罪刑法定原则的贯彻落实均负有独特的重要责任，也正是共同坚持过程思维，才促进了法律共同体的形成，推动在个案中实现司法公正。

[1] 季卫东：《法律程序的意义》（上），2006年5月12日发表于《法学理论》。

[2] 参见何家弘教授：《当今我国刑事司法的十大误区》，载《清华法学》。

[3] 见百度百科关于“无知之幕”的定义。

声 明

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