中闻原创 | 知识产权纠纷案件行为保全应投保行为保全责任保险（上）

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在知识经济时代，知识产权成为企业最重要的资产，是企业的核心竞争力。知识产权诉讼的目的在于，籍法律制裁排除对知识产权的侵害并获得因侵害而遭受损失的赔偿。[1]与其他财产性权益相比，知识产权权利人的权益保护更具有“急迫性”，例如诉争专利、商标等一经市场公开，权利人潜在的损失将难以估计，有必要采取措施以避免诉讼程序期间权利人损失的进一步扩大。我国的知识产权诉讼中的行为保全就是这样一种特殊的保护制度。2020年，中美贸易协定第一阶段协议签订，从长远看，知识产权诉讼案件的增多必将成为趋势，尤其是涉外知识产权案件将增多。本文在这个背景下，对知识产权行为保全是否适用于诉讼财产保全责任保险进行探讨。

一、诉讼保全的分类

《中华人民共和国民事诉讼法》[2]第一百条和第一百零一条分别规定了诉中保全和诉前保全。

第一百条 人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为;当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定;裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。

第一百零一条 利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。人民法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定;裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全。

可见，诉讼保全可以从不同的角度，进行不同的分类：从阶段上，分为诉前保全和诉中保全；因案件审理机关不同，分为诉讼保全和仲裁案件的保全；因保全的标的不同，分为财产保全和行为保全等等。离婚案件一方对另一方人身安全构成威胁的，可以申请行为保全；公司纠纷中，有申请保全公司财务账册和重要文件的保全；这些申请都不属于诉讼财产保全，属于诉讼行为保全。

二、行为保全与财产保全的差异

从法律规定可以发现行为保全与财产保全保全的标的不同：《民事诉讼法》第一百条规定，“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为”。这里，“裁定对其财产进行保全”是诉讼财产保全；裁定“责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为”属于行为保全。

司法实践中，诉讼财产责任保险应用非常广泛，在对拟投保诉讼保全责任保险的案件进行风险评估时，也会遇到单纯的行为保全欲投保诉讼财产保全责任保险的。这种情况下，评估律师不会支持投保诉讼财产保全责任保险。但针对某些侵犯知识产权的案件，比如侵犯专利权、商标权或者反不正当竞争案件，当事人申请诉讼财产保全，并非对其他财产或者银行账户进行保全，而是禁止销售侵权产品、禁止案涉侵权商标的权利转让等情形，律师经过分析认为属于财产保全和行为保全竞合，可以按照财产保全的流程加以评估，由保险公司为这类行为保全提供担保。虽然禁止销售侵权产品、禁止商标转让，属于行为保全，但是，保全被申请人名下的侵权商品、涉案商标权即可以达到禁止其销售侵权产品、禁止商标转让的目的，侵权商品和涉案侵权商标权都是财产，因此可以作为诉讼财产保全对待。例如，在某公司技术服务合同纠纷案件投保审核中，投保人诉称对方未按照约定进行合作开发，并且将合作成果单独申请发明专利，为了防止被申请人在诉讼期间转移名下财产以及转移涉案专利权逃避司法执行，特申请针对案涉发明专利采取保全措施。这属于对被保全人名下的专利权进行保全，是诉讼财产保全而不是禁止被申请人实施该专利的行为保全。评估人员结合案件材料，认为被告方违反了技术服务费及支付方式、保密以及知识产权等有关约定条款，不仅未按照合同约定向申请人支付技术服务费，且根据申请人所提供的成套技术文件及图纸等技术资料，未经同意单独申请了发明专利，致使申请人技术被被申请人盗取且被予以公开，严重侵害了申请人的合法权益。案涉发明专利，既是对方当事人名下财产，也是诉争标的，采取保全措施具有一定合理性，经审核后，保险公司为当事人出具相对应的诉讼财产保全责任保险的保函进行担保。

2018年12月，最高人民法院在其官网公布了五个知识产权纠纷行为保全典型案例[3]，包括禁止展示、禁止提供侵权产品链接、禁止下载侵权作品、禁止披露商业秘密、申请禁止生产侵权产品等，都属于单纯的行为保全。这种单纯的行为保全，保全申请人如果投保保险公司的诉讼财产保全责任保险则有不妥之处。

最高人民法院公告的知识产权行为保全典型案例5，许赞有因申请停止侵害专利权损害责任纠纷案，系江苏省高级人民法院审理的案件，江苏省高院认为，行为保全申请有错误应当采用客观归责原则，不宜采用财产保全申请有错误的认定中适用的过错归责原则，最高院对此案的公告视同最高院也认可这一观点。行为保全的当事人在申请行为保全时应当预料到案件有败诉风险，当事人关于其申请行为保全没有过错而不应承担行为保全错误导致的相应赔偿责任的主张没有法律依据。可见，知识产权行为保全的风险评估，对风评人员提出了更高的要求。

行为保全在很大程度上相当于生效裁判的提前强制执行，是申请人权利的提前救济，如果申请人的请求未得到生效裁判的支持，则意味着申请行为保全存在错误；而财产保全仅仅是履行生效裁判的保障，二者存在本质差异。

本文不讨论其他民商事案件、海事案件的行为保全或海事禁令，单纯就知识产权领域的行为保全进行探讨。

三、知识产权领域的行为保全规定

2018年11月26日，最高人民法院审判委员会第1755次全体会议讨论通过了《关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》(法释〔2018〕21号，以下简称《行为保全规定》)[4]《行为保全规定》共有21条，自2019年1月1日起施行。《行为保全规定》对申请主体、管辖法院、审查程序、保全必要性的考量因素、保全措施的效力期限、申请有错误的认定及保全措施的解除等。

《行为保全规定》第1条规定：“本规定中的知识产权纠纷是指《民事案件案由规定》中的知识产权与竞争纠纷。”具体包括知识产权合同、权属、侵权纠纷以及不正当竞争纠纷、垄断纠纷。第2条第1款规定的知识产权纠纷的当事人，既包括已经起诉的当事人，也包括尚未起诉的潜在当事人。只要能够成为知识产权纠纷的当事人，即有权就相关知识产权纠纷申请行为保全。第5条人民法院裁定采取行为保全措施前，应当询问申请人和被申请人，但因情况紧急或者询问可能影响保全措施执行等情形除外。第7条至第10条具体阐述法院采取行为保全的行为需要考虑的要素。

第11条规定申请人申请行为保全的，应当依法提供担保。这与民事诉讼法有关保全申请中申请人提供担保的规定相一致。关于如何确定申请人提供的担保数额的规定，实际上是考虑到申请保全被认定为有错误的情况下赔偿被申请人因执行行为保全措施所遭受的损失，即要求申请人提供的担保相当于被申请人可能因执行保全措施所遭受的损失。其中，在请求停止侵害知识产权的行为保全申请中，此类损失即责令停止侵权行为所涉产品的销售收益、保管费用等合理损失。实践中担保数额的确认一般法院裁量型与当事人主张型两类认定模式。[5]例如在在熊克生等申请诉前停止侵害知识产权纠纷一案中，法院认为：“要求申请人提供多少担保财产应由法院综合考量确定”。[6]而在北京稻香村公司等申请行为保全纠纷一案中法院认为：“担保金额应当根据申请人和被申请人所提出的主张及采取行为保全措施可能对被申请人造成的损失等因素合理确定，以能够弥补被申请人因申请保全错误而可能遭受的损失为限”。对于申请人主张的3000万元，法院认为其提交的担保目前能够覆盖被申请人的相关损失，故将担保数额确定为3000万元。[7]

第16条进一步对民事诉讼法第一百零五条规定的“申请有错误”进行了解释。行为保全对被申请人利益影响重大，故行为保全申请有错误应当采用客观归责原则，不宜采用财产保全申请有错误的认定中适用的过错归责原则。保险公司在针对行为保全提供担保时，应负更高的注意义务和谨慎审核义务，避免保全错误。

除上述法律及司法解释之外，行为保全的实体法依据主要集中在商标法、专利法、著作权法。最高人民法院也专门颁布了《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》[8]和《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》[9]，对于人民法院正确审查诉前责令停止侵害知识产权行为案件发挥了重要作用。

四、诉讼财产保全责任保险的覆盖范围不包括行为保全

保险公司的诉讼财产保全责任保险的《保险条款》通常规定：“本合同中被保险人是指因民事纠纷向中华人民共和国人民法院申请财产保全的民事诉讼当事人或利害关系人。”诉讼财产保全责任保险的《保险条款》其他如保险责任、赔偿限额、保险期间等等所指的都是诉讼财产保全。也就是说，从保险条款看，诉讼财产保全责任保险针对的是财产保全，而不是对“责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为”的行为保全提供担保。

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