中闻原创 | 非法吸收公众存款罪的出罪事由

随着我国融资借贷业务的迅速发展，民间融资作为民营企业重要的融资渠道，在解决民营企业资金短缺困境的同时，也增加了企业经营和法律风险，非法吸收公众存款类案件作为金融犯罪领域最常见的案件类型之一，在被告人涉嫌非法吸收公众存款罪的刑事案件中，如何为当事人提供有效辩护，存在哪些出罪事由及辩护要点？本文从非法吸收公众存款罪的“非法性”、“利诱性”、“社会性”、“公开性”等特征入手，考虑案件的犯罪情节，并结合法律规定、不构成非法吸收公众存款罪的典型案例，力图全力挖掘有利于行为人的出罪事由及辩护要点。

一

法律及司法解释规定

★《刑法》

第176条 非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

★《最高人民法院<关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》（以下简称《非法集资案件解释》）

（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金（非法性）；

（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传（公开性）；

（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报（利诱性）；

（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金（社会性）。

未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

其中，根据《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》规定，有以下的几个要点需要明确：

一是如何判断其是否属于“未经有关部门依法批准”？即行为是否具有“非法性”的主要法律依据是《商业银行法》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（国务院令第247 号）等现行有效的金融管理法律规定；

二是如何定义“向社会公开宣传”？包括行为人是否具有以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形；

三是何为“承诺回报”？是指承诺“只要出资即可通过出资行为获得回报”，集资人承诺在一定期限内，以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；

四是“向社会公众即社会不特定对象吸收资金”即“社会性”，包含了广泛性和不特定性两个方面的内容，是指吸收对象的广泛性和不特定性。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，下述两种情形亦属于向社会公众吸收资金：（1）在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；（2）以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的。

此外，《非法集资案件解释》还规定：“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理”。

二

典型案例

案例一：

【案件名称】上海某珠宝公司、吴某某涉嫌非法吸收公众存款被宣告无罪案

【案号】（2015）沪二中刑终字第68号

【法院观点】从宣传手段上看，吴某某借款方式为或当面或通过电话一对一向借款人提出借款，并约定利息和期限，既不存在通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传的情形，亦无证据显示其要求借款对象为其募集、吸收资金或明知他人将其吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任的情形；

从借款对象上看，吴某某的借款对象绝大部分与其有特定的社会关系基础，范围相对固定、封闭，不具有开放性，并非随机选择或者随时可能变化的不特定对象。对于查明的出资中确有部分资金并非亲友自有而系转借而来的情况，但现有证据难以认定吴某某系明知亲友向他人吸收资金而予以放任，此外，其个别亲友转借的对象亦是个别特定对象，而非社会公众；

再次，吴某某在向他人借款的过程中，存在并未约定利息或回报的情况，对部分借款还提供了房产、珠宝抵押。

【案例分析】本案中被告人的行为不具有宣传手段的“公开性”、对象不具有“社会性”，借款过程中也不存在“约定利息或回报的情况，并对部分借款还提供了房产、珠宝抵押”，该行为不具有“利诱性”的特征。被告人的行为不构成非法吸收公众存款犯罪。

 案例二：

【案件名称】林某涉嫌非法吸收公众存款被宣告无罪案

【案号】（2014）秀刑再初字第1号

【法院观点】由于被告人林某并未以散布吸储的方式向社会不特定公众借款，而大部分款项是被告人以承包工程、经营生意等事由向范围相当局限且相对特定的对象借入，不应以吸收公众存款论处。

【案例分析】被告人借款的人数相对较少，借款对象范围较小且相对特定。在不符合“公开性”“社会性”的特征下，所筹资金用于生产经营，不符合非法吸收公众存款罪的构成要件，不应以该罪论处。

案例三：

【案件名称】黄某某涉嫌非法吸收公众存款被宣告无罪案

【案号】（2007）二中刑终字第 1677 号

【法院观点】被告人黄克胜仅直接向陈莉、郝俊卿、迪贝特公司、北京园林服务咨询公司等少数个人和单位借款，借款对象均与其具有相对特定的关系；且所借款项亦大部分用于生产经营，故被告人黄克胜的行为不具备非法吸收公众存款罪的特征。

【案例分析】本案被告人没有扰乱金融秩序的主观故意，将资金用于实体生产经营而非资本经营，没有向社会不特定对象吸收资金，不构成非法吸收公众存款罪。

 案例四：

【案件名称】上海某公司涉嫌非法吸收公众存款被宣告无罪一案

【案号】（2013）黄浦刑初字第1008号

【法院观点】从宣传手段上看，吴某借款方式为或当面或通过电话一对一向借款人提出借款，并约定利息和期限，既不存在通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传的情形，亦无证据显示其要求借款对象为其募集、吸收资金或明知他人将其吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任的情形，不构成非法吸收公众存款罪。

【案例分析】行为人不存在通过媒体、推介会议、传单、手机短信等途径向社会公开宣传的情形，不符合“公开性”特征，不构成非法吸收公众存款罪。

当然，辩护人除了从非法吸收公众存款罪“四性”的构成要件要素为行为人进行辩护外，还可以从“四要件说”或“阶层论”等刑法理论角度出发总结辩护要点及出罪事由，本文不再赘述。

总之，辩护人可以通过案卷材料，考察行为人的筹款对象是特定关系的少数人还是不特定的公众，筹款的方式是一对一的借贷还是面向不特定的公众宣传，宣传是否通过媒体、传单、推介会议等途径向社会公开宣传的情形，筹款的用途和目的是用于生产经营还是资本运营等角度出发，总结提炼辩护要点。

“非法性”、“利诱性”、“社会性”、“公开性”——这“四性”特征共同构成了非法吸收公众存款罪的成立标准，对民间融资行为与非法吸收公众存款罪进行了界定。《刑法修正案（十一）草案（征求意见稿）》调整了对非法吸收公众存款罪法定刑幅度，法定最高刑由有期徒刑十年提高到有期徒刑十五年，虽然尚未施行，但代表了非法吸收公众存款罪类案件在当今社会得到的普遍关注。作为辩护人，要在准确理解与适用非法吸收公众存款罪“四性”的特征前提下，通过对无罪判决的研读、归纳，总结非法吸收公众存款的出罪事由，找寻核心焦点进行反复琢磨、学习和分析，才能为行为人进行有效的辩护。

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陈旭艳 顾问

● 中国政法大学国际法学院法学硕士

● 在北京市某中院任职法官期间，先后审理了建国以来北京最大的涉枪涉爆案件等一大批重大、疑难、复杂案件，公开开庭审理“跨国走私、运输毒品案”，由最高法院新闻局、北京高院、中央广播电视总台《庭审现场》栏目联合举办并同步进行网络全媒体直播。

● 主要业务领域：公司业务,金融业务,刑事诉讼