中闻原创 | 人力资源合规之已达法定退休年龄劳动者的用工风险

从一定的年龄（一般为16周岁以上）开始工作，到一定年龄时停止工作，是一般人都会经历的过程。从理论上说，劳动合同关系的建立对劳动者存在年龄上的限制，即一般须达到法定就业年龄始得就业（《民法典》第十八条第二款：十六周岁以上的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人），达到法定年龄则须退出工作岗位，即“退休”。一般而言，退休人员从理论上说已经不具备劳动能力，因此也不能成为劳动者，没有签订劳动合同的资格。《劳动合同法》第四十四条规定：有下列情形之一的，劳动合同终止：(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的。因此，一般来说退休人员返聘与用人单位应为“聘用关系”而非劳动关系，双方不订立劳动合同，而是订立聘用协议，双方关系为劳务合同关系。

但是，经过笔者的检索与调研，对此问题并非“全国一盘棋”，对于“劳动者已达法定退休年龄，劳动关系是否自动终止”的问题，各地口径存在差异。因此，如果有的企业试图部分利用雇佣退休人员解决部分“社保入税”问题，应当注意法律风险。

劳动者达到退休年龄，是否意味劳动合同终止？

根据劳动合同法规定，自劳动者开始享受养老保险待遇之日起，其与用人单位的劳动合同自动终止，不以用人单位发出终止通知书作为前提条件。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第7条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。因此，在劳动者享有养老保险待遇后，双方用工关系存续的，双方之间是劳务关系，不再是劳动关系。这种情况下的劳动关系自动终止，在司法实践中是没有争议的。

但是实践中确实存在着劳动者已达到法定退休年龄，但未依法开始享受养老保险待遇的情形。一般来说，享受基本养老保险的基本上已经达到法定退休年龄，但是达到法定退休年龄的不一定能够享有养老保险待遇。那么这种情况下，双方劳动关系是否自动终止？劳动者与用人单位是何种法律关系？司法实践中存在争议，法院裁判标准不一。

01

应以是否享受养老保险待遇

作为劳动、劳务关系的区分点。

河北高院   

仅以是否达到法定退休年龄判断劳动者与用工单位之间是劳动关系还是劳务关系有失偏颇，应以是否享受养老保险待遇作为劳动、劳务关系的区分点，更能保护劳动者的权益。

首先，实践中很多农民工、企业改制人员因非城镇户口、缴费年限不足等原因，达到法定退休年龄却无法享受养老保险待遇。如果再认定他们与用工单位之间是劳务关系，将导致其最低工资、劳动保护等方面权利不能保证，甚至经常被随意终止用工关系，工作、生活极不稳定。  

其次，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，只有享受了养老保险待遇，才能认定为劳务关系。没有享受养老保险待遇，即使达到法定退休年龄，法条上所谓“劳动关系终止”，也仅仅是指劳动者与用人单位均可以选择终止双方现有的劳动合同关系，而不是现有劳动关系立刻变更为劳务关系。

劳动者被辞退前，虽然已达法定退休年龄，但未享受养老保险待遇，且仍在原单位、原岗位工作，接受单位日常管理，从事工作系用人单位业务组成部分，故应视其与单位存在劳动关系，依法享受劳动者的权利义务。单位解除劳动关系应支付经济补偿金，对无法补缴养老保险给刘某造成的损失亦应赔偿。

广州中院   

《劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”虽然该条例赋予用人单位在劳动者已达到法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权，但该终止权并不意味着用人单位与已达到法定退休年龄的员工形成的劳动关系，在劳动者已达法定退休年龄时就自动终止。

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”

广州中院在一判例中认为“古女士虽于2011年11月25日达到法定退休年龄，但物业公司仍与其签订了《劳动合同》，缴纳了该期间的社会保险费，且并未在古女士达到法定退休年龄时，按规定为其办理退休手续，使其依法享受养老保险待遇。依照上述规定，古女士与物业公司之间应当按照劳动关系对待。”

但值得注意的是，本案发生在2016年，但早在2012年7月23日《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法〔2012〕284号，现行有效）第11条的内容为：“用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。”

徐州中院   

公司没有与劳动者解除或者终止劳动关系，劳动者达法定退休年龄，因公司未缴纳养老保险不能享受养老保险待遇时，不应认定双方之间劳动关系已经自行终止。

案号：(2016)苏03民终6552号

审理法院：江苏省徐州市中级人民法院

江西高院   

瑞昌公路分局未为陈伦旺缴纳保险金，陈伦旺未享受养老保险待遇，故瑞昌公路分局与陈伦旺之间仍是劳动关系。

案号：(2019)赣民申1162号

审理法院：江西省高级人民法院

黑龙江高院   

《劳动合同法实施条例》第二十一条规定含义是劳动者达到了退休年龄，不论是否依法享受基本养老保险待遇，用人单位均可终止劳动合同。该条规定赋予用人单位在劳动者已达法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权，但该终止权的行使，并不意味着用人单位与已达法定退休年龄劳动者形成的劳动关系，在劳动者达到法定退休年龄时就自动终止。因为我国法律并没有规定劳动关系中劳动者的年龄不得高于法定退休年龄，只要未违反法律禁止性规定的有劳动能力的人员，均可成为劳动关系中的劳动者。

案号：(2017)黑民再88号

审理法院：黑龙江省高级人民法院

02

自劳动者达到法定退休年龄之日起，

与公司之间的劳动关系已经终止，

双方间的争议按照劳务关系处理。

广东高院   

自劳动者达到法定退休年龄之日起，与公司之间的劳动关系已经终止，双方之间的争议按照劳务关系处理。

案号：(2020)粤民再33号

审理法院：广东省高级人民法院

案情：本案中一审、二审法院认为，虽康连娣于2014年8月27日起年满50周岁达到法定退休年龄，但事实上康连娣仍一直在毅峰公司处工作，继续为毅峰公司提供劳动，对此双方也签订了劳动合同，且毅峰公司未为康连娣办理退休手续，康连娣也未享受养老保险待遇或领取退休金，故认为2014年8月27日至2018年3月24日期间康连娣与毅峰公司之间仍存在劳动关系。

本院再审认为，本案为确认劳动关系案件。康连娣自2008年6月10日入职毅峰公司，工作至2018年3月24日。康连娣生于1964年8月26日，于2014年8月27日已年满50周岁,依据《国务院关于工人退休退职的暂行办法》《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》规定，康连娣年龄已超过工人法定的退休年龄，故不属于《中华人民共和国劳动合同法》规定的适格主体。从2014年8月27日起，康连娣与毅峰公司之间劳动合同终止，双方之间的争议应按劳务关系处理。因此，从2014年8月27日至2018年3月24日期间康连娣与毅峰公司之间应为劳务关系。

本案一审、二审延续了上面广州中院的裁判思路，但是到了高院又有了颠覆性的变化。

江苏高院   

申请人赵长翠在达到企业职工法定退休年龄后，与扬工机械公司的劳动合同依法自动终止。

案号：(2018)苏民申5600号

审理法院：江苏省高级人民法院

本院经审查认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，据此，再审申请人赵长翠在达到企业职工法定退休年龄后，与扬工机械公司的劳动合同依法自动终止。赵长翠退休后在扬工机械公司继续工作，与扬工机械公司之间形成特殊劳动关系，扬工机械公司可以随时解除双方劳动关系且无需支付经济补偿金。故被申请人扬工机械公司在赵长翠达到退休年龄后书面通知其终止双方的劳动合同，不违反法律规定，亦不应支付经济补偿金，也不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定的不得解除劳动合同的情形。赵长翠申请再审认为扬工机械公司属于违法解除劳动合同并应支付经济赔偿金，无事实和法律依据。

03

对于达到法定退休年龄，但未享受养老保险待遇人员，用人单位可以终止与他们的劳动关系，但必须依法按有关规定向劳动者支付经济补偿金。

济南中院   

对于达到法定退休年龄，由于未缴纳社会保险或缴费年限达不到享受基本养老保险待遇等的人员，用人单位可以终止与他们的劳动关系，但必须依法按有关规定向劳动者支付经济补偿金。

案号：(2014)济民一终字第41号

审理法院：山东省济南市中级人民法院

其他地方法院的指导意见

01

北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）

第12条 依法享受养老保险待遇的人员、领取退休金的人员、达到法定退休年龄的人员，与原用人单位或新用人单位之间建立用工关系的，如何处理？

依法享受养老保险待遇的人员、领取退休金的人员、达到法定退休年龄的人员，其与原用人单位或者新用人单位之间的用工关系按劳务关系处理。上述人员可依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定主张权利。

第49条 超过法定退休年龄的农民工在工作期间发生工伤的，如何处理？

超过法定退休年龄的农民工在工作期间发生工伤要求认定劳动关系的，应当驳回其请求，可在裁判文书中确认属于劳务关系。超过法定退休年龄的农民工因无法享受工伤保险待遇，而主张工伤保险待遇赔偿的，应予支持。超过法定退休年龄的农民工受到第三人侵权，第三人侵权赔偿并不影响其向用人单位主张给予工伤保险待遇赔偿。

02

内蒙古自治区高级人民法院、内蒙古自治区劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见

第9条 依法享受养老保险待遇的人员、领取退休金的人员与原用人单位或新用人单位之间建立用工关系的， 如何处理？

依法享受养老保险待遇的人员、领取退休金的人员与原用人单位或新用人单位之间建立用工关系按劳务关系处理。上述人员可依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定主张权利。

03

宁波市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答（二）

1.《劳动合同法实施条例》第二十一条与《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，应如何理解？

《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄时，劳动合同终止。法律赋予了用人单位在该条件成就时的劳动合同终止权，用人单位以劳动者达到法定退休年龄为由通知劳动者终止劳动合同系合法行使权利，劳动者主张违法解除或终止劳动合同赔偿金不能成立，且亦不符合《劳动合同法》第四十六条规定的应支付经济补偿的情形。如果劳动者达到法定退休年龄后用人单位未提出终止劳动合同的，按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，若劳动者未享受养老保险待遇或领取退休金的，则应认定双方仍属劳动关系；若劳动者已享受养老保险待遇或已领取退休金的，则按劳务关系对待。

2. 已享受农保的，是否属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条中规定的“已依法享受养老保险待遇”？

根据《社会保险法》规定，我国现行养老保险制度分为基本养老保险、新型农村社会养老保险和城镇居民社会养老保险三种，故上述三种社会保险属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定的“已依法享受养老保险待遇”的情形。因此，已超过法定退休年龄且已享受新型农村社会养老保险待遇的人员进城务工后，与用人单位发生用工争议的，应按劳务关系处理。

3. 超过法定退休年龄仍按劳动关系对待的职工在工作中遭受事故伤害，若劳动部门不认定工伤，法院应如何处理？

参照浙江省行政复议与行政审判第七次联系会议纪要（2012年6月27日下发）的精神，按二种情况分别对待：一是用人单位聘用的超过法定退休年龄的劳动者，已缴纳工伤保险的，可要求工伤认定机构按《工伤保险条例》作出工伤认定；二是用人单位聘用的超过法定退休年龄的劳动者，未缴纳工伤保险的，若工伤认定机构不予受理，则应由市级劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定，并由用人单位参照工伤标准一次性赔偿政策进行一次性赔偿。

04

苏州市中级人民法院民事审判第四庭法官会议讨论纪要

（三）提出仲裁时达法定退休年龄，劳动者主张一次性伤残就业补助金是否支持的问题。

根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、最高人民法院相关批复，达法定退休年龄但未享受退休待遇（企业职工养老保险），劳动者仍在用人单位工作的，应认定双方之间仍为劳动关系。而国务院颁布的《中华人民共和国劳动合同实施条例》第二十一条则规定，劳动者达法定退休年龄的，劳动合同终止。我国立法上存在全国人大指定法律、最高人民法院司法解释与行政法规对劳动者达法定退休年龄后与用人单位之间关系性质的界定存在争议。根据立法法规定，劳动合同法系全国人大常委会制定的法律，效力高于劳动合同法实施条例，且最高人民法院意见与全国人大常委会制定的法律精神一致，根据法院审判适用法律选择规则，应采纳劳动合同法及最高人民法院意见。

新办法秉承国务院劳动合同实施条例精神，明确不支付达法定退休年龄劳动者一次性伤残就业补助金。对于达法定退休年龄且已享受退休待遇（企业职工养老保险）的劳动者，其后续基本生活能得以保障。但对于达法定退休年龄但未享受企业职工养老保险待遇的劳动者，势必通过再就业才能维持正常生活。而工伤造成伤残等级，必然对其后续再就业造成影响。故法院在处理该类案件时，应立足于调解，调解由用人单位参照新办法规定的相对应伤残等级费用并参照不足1年标准补偿劳动者一次性伤残就业补助金。如调解不成的，在判决前向中院请示汇报。

05

上海市高级人民法院劳动争议案件审理要件指南（一）（2013年）

我们认为，对于劳动者开始依法享受基本养老待遇的，严格按前述司法解释的规定，劳动者与用工单位发生争议，按劳务关系处理；对于达到法定退休年龄，用人单位又未与其解除劳动合同继续留用，未办理退休手续的，按劳动关系处理；对于达到法定退休年龄的，用人单位与其解除劳动合同，因缴费年限不够，而未享受养老保险待遇，应根据《社会保险法》的规定，劳动者只要补缴社保费就可享受养老保险待遇，其与再就业用工单位发生争议的，按劳务关系处理。

笔者认为

一般情况下，劳动者退休的，可依法享受养老保险待遇或者领取退休金，这也是劳动者退出劳动关系后所获得的社会性保障。但当前我国由于社会性转型的原因，社保保证制度的建立尚不完善，导致有的人达到退休年龄但仍无法享受养老保险待遇或领取退休金。因此，为保障劳动者权益，保障其能够享受基本的社会保障，应当认定为劳动关系。

《劳动合同法》第四十四条第二项、《劳动法》第七十三条（一）等规定均没有规定劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止，而是以依法享受基本养老保险待遇为劳动合同终止条件。按照《劳动合同法》的规定，劳动者达到退休年龄并不必然导致劳动合同终止，但《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。《劳动合同法实施条例》这一规定是在《劳动合同法》基础上对劳动合同终止情形作出的进一步细化与完善。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》亦未将劳动者达到法定退休年龄作为认定用人单位与劳动者是劳动关系还是劳务关系的决定性条件。

因此，笔者认为，已达到法定退休年龄，未开始依法享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位的用人关系仍为劳动关系，属于《劳动法》调整范围。上述风险用人企业应予以注意。

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牛佳靖 合伙人

● 执业领域包括商事诉讼与仲裁、常年法律顾问、各类公司债券发行、法律尽职调查等诉讼、非诉讼法律业务，尤其专注于股权纠纷、对赌纠纷等商事纠纷案件。

● 曾为多家大型公司提供诉讼、非诉讼法律服务。

● 工作语言为中文、日文。