中闻原创 | “辣笔小球”该当何罪？

2021年2月20日，南京市公安局发布《警方通报》：2021年2月19日，公安机关接群众举报，网民“辣笔小球”在新浪微博发布恶意歪曲事实真相、诋毁贬损5名卫国戍边英雄官兵的违法言论，造成极其恶劣的社会影响。南京市公安局高度重视，立即开展调查，于2月19日晚将发布违法言论的仇某某（网名“辣笔小球”）抓获。目前，南京警方已对仇某某以涉嫌寻衅滋事罪刑事拘留。

01

为何定寻衅滋事罪

我国《刑法》第二百九十三条规定了寻衅滋事罪：有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：

（一）随意殴打他人，情节恶劣的；

（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；

（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；

（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。

纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的，依照刑法第二百九十三条第一款第(二)项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。

编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第二百九十三条第一款第(四)项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。

从上述刑法条款、司法解释内容来看，“辣笔小球”的行为，符合“寻衅滋事罪”的构成要件，涉嫌《刑法》第二百九十三条规定的“寻衅滋事罪”。

02

《刑法修正案（十一）》

2020年12月26日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过了《中华人民共和国刑法修正案（十一）》。该修正案第三十五条规定：在刑法第二百九十九条后增加一条，作为第二百九十九条之一：“侮辱、诽谤或者以其他方式侵害英雄烈士的名誉、荣誉，损害社会公共利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”

也就是说，对“侮辱、诽谤或者以其他方式侵害英雄烈士的名誉、荣誉，损害社会公共利益，情节严重的”违法行为，《刑法修正案（十一）》已经做了新的规定。

该修正案第四十八条规定：本修正案自2021年3月1日起施行。

刑事拘留“辣笔小球”的时间是2021年2月，《刑法修正案（十一）》尚未生效，应适用《刑法》第二百九十三条关于寻衅滋事罪的条款及罪名。但2021年3月1日之后，“辣笔小球”案的司法流程，还会继续进行，那时的“辣笔小球”，该当何罪？

03

从旧兼从轻原则 

刑法适用的一个重要原则是从旧兼从轻原则。从旧兼从轻原则，是指除了对非犯罪化（除罪化）、弱化惩罚或其他有利于行为人的规定之外，刑法不得有溯及既往的效力。用最简单的话理解就是：“有利于被告人”的原则。

当一个人的行为，根据行为发生时的法律规定，不认为是犯罪，或者处罚较轻，但根据审判时的法律规定，被认为是犯罪，或者处罚较重，此时要考虑的是先适用旧法，即行为时的法律规定（从旧原则）。

但是，如果适用新的法律规定更有利于被告人的话，比如新法不认为是犯罪，或者是新刑法处罚较轻的话，则应该适用新法（从轻原则）。

根据“从旧兼从轻原则”，《中华人民共和国刑法修正案（十一）》第三十五条规定的“三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利”，较之《刑法》第二百九十三条寻衅滋事罪“五年以下有期徒刑、拘役或者管制”，“五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金”，量刑上显然更轻。

按惯例，在刑法修正案出台之后，最高人民法院、最高人民检察院会根据新增刑法条款提炼出新的罪名，将适时出台关于新罪名的补充规定。目前，关于《刑法修正案（十一）》第三十五条新罪名的补充规定尚未出台。

综上所述，我们预测在2021年3月1日之后，办理“辣笔小球”刑事案件的相关司法机关，应该会更改案件适用的具体刑法条款，也会更改具体的罪名。届时，“辣笔小球”将有望成为适用该新刑法条款、新罪名的第一人。

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合伙人 方勇

● 北京市中闻律师事务所权益合伙人

● 中闻刑事实务技术研究中心主任

● 具有驾驭综合、疑难、复杂案件的能力，2002年至今一直全职从事法律实务工作，曾工作于某中级人民法院、某市人大常委会内务司法工作委员会。

● 业务领域：刑事辩护，刑民行交叉，刑事法律风险合规，争议解决