中闻原创 | 三星堆新出土文物了，可以拿来申请外观设计专利么？

3月20日，三星堆时隔多年再挖掘出土大量宝贝，这些重要文物造型独特，实属中华文化的瑰宝。特别是笔者作为地道的四川人，更是一见就有种莫名的亲切感。

笔者基于敏锐的商业头脑，立即想到，这么造型别致的出土文物，做成牙签盒之类的实用商品，一定很有市场吧。而且这么年深日久的宝贝，著作权人早就仙逝了，也不会有权利冲突和纠纷。那么，把这些文物造型用来申请产品外观设计专利，可行吗？

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不行？

据《专利法》第二十三条：“授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。……本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。”

《审查指南》的规定：“现有设计包括申请日以前在国内外出版物上公开发表过、公开使用过或者以其他方式为公众所知的设计。”

根据上述的定义，根据三星堆的出土文物造型设计的产品，因为这些独特的造型基于新闻报道和各种图片、视频的展示，已经为公众所知悉了，看起来似乎缺少了类似新颖性的要件，难以获得授权。

02

行？

然而，根据《审查指南》的规定：“不属于现有设计，是指在现有设计中，既没有与涉案专利相同的外观设计，也没有与涉案专利实质相同的外观设计”。“外观设计相同，是指涉案专利与对比设计是相同种类产品的外观设计，并且涉案专利的全部外观设计要素与对比设计的相应设计要素相同，其中外观设计要素是指形状、图案以及色彩。”

可见，外观设计专利是与产品密不可分的，要认定为外观设计相同，除了要求设计要素相同之外，还要求用在同一种类的产品上。显然，古蜀国还没有生产牙签盒（吧？），上述的人物像也并非用于装牙签。因此，三星堆的出土文物与现代的工业产品显然不能属于相同种类产品，以该文物造型作为在先的现有设计，恐难以以A23.1为由阻止笔者的牙签盒授权。

且经过笔者的实际检索，已经有大量以三星堆为主题的外观设计专利已经获得授权。包括了具备实用功能的工业产品，以及仅为美观设计的工艺品。笔者个人比较喜欢U盘的那件。

03

不行？

但是我们知道，外观设计专利不需要经过实质审查，只要不具有明显的实质性缺陷，就可以通过初步审查并授权。因此存在获得专利授权的在先设计，并不代表新专利申请必然能够获得授权，也不代表授权后的外观设计专利权利稳定。

将出土文物直接“转用”为现代工业产品，虽然不一定会造成外观设计专利申请丧失类似“新颖性”，但是这种类型的转用，毕竟所需要付出的创造性劳动极低，与专利法鼓励发明创造、提高创新能力、促进科技进步的初衷相违背。且根据《专利法》第五条的规定：“对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权”。将公众所共同拥有的古代艺术和文化瑰宝申请为自身专利权，是否构成妨害公共利益仍值得探讨。因此这类型的外观设计专利，仍然存在一定的无效风险。

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总结

综上所述，外观设计专利权并非仅依托于其形状、图案、色彩这些设计要素，同时也与承载这些要素的产品密切相关。只有属于相同或相近种类的产品时，在先设计才可能影响在后设计的专利权。将古代文物造型“转用”到现代工业产品上，虽然可能因为产品的不同，“新颖性”不受影响，且因为古人已逝，也不会构成著作权或不正当竞争纠纷，但是基于《专利法》第二条或第五条的总括条款，这样的申请仍然可能难以获得授权，或者授权后面临权利不稳定的局面。

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雷电 律师

● 北京律协 涉外律师人才入库律师

● 北京知识产权研究会 会员

● 首都知识产权服务业协会 知识产权纠纷调解员

● 北京航空航天大学 理学学士

● 中国政法大学 法学硕士

● 业务领域：知识产权，公司业务，金融业务