中闻原创 | 非法证据排除例外情形存在的问题及完善建议

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非法证据排除立法情况简介

早在2010年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部就联合制定了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，对什么是非法证据以及如何排除非法证据作出了明确规定。2017年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部又联合印发了《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》，明确了非法证据排除的两个例外情形。2021年3月1日施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称“《刑事诉讼法解释》”）对非法证据排除的两个例外情形进行了修正，将监察机关列为非法证据排除规则及例外情形的适用对象。

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非法证据排除及其例外情形

本文讨论的非法证据仅指《刑事诉讼法解释》第一百二十三条规定的通过非法方法收集的被告人供述，即（1）采用殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段，使被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述；（2）采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等相威胁的方法，使被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述；（3）采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的被告人供述。

本文讨论的非法证据排除例外情形仅指《刑事诉讼法解释》第一百二十四规定的两种情形，即（1）调查、侦查期间，监察机关、侦查机关根据控告、举报或者自己发现等，确认或者不能排除以非法方法收集证据而更换调查、侦查人员，其他调查、侦查人员再次讯问时告知有关权利和认罪的法律后果，被告人自愿供述的；（2）审查逮捕、审查起诉和审判期间，检察人员、审判人员讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，被告人自愿供述的。

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非法证据排除例外情形存在的问题

今天，刑讯逼供等非法取证行为已如同过街老鼠，人人喊打。排除这棵“毒树”已经是法律界的共识，但是这棵“毒树”结出的“果实”是否应当被全部排除，还是被部分排除，每个国家的法律对此都有不同的规定。我国《刑事诉讼法解释》第一百二十四条对非法证据排除例外情形的规定过于宽泛，缺乏具体的实施细则，在具体实施中恐会出现诸多问题。

首先，监察机关、侦查机关发现可能存在刑讯逼供等非法取证问题而自行更换调查、侦查人员，但是具体实施刑讯行为的调查、侦查人员很多时候是受上级指示，如果只是更换具体实施刑讯的调查、侦查人员往往是换汤不换药，只要发号实施刑讯指令的人没有被更换，对犯罪嫌疑人来说，因被刑讯而造成的恐惧心理不但没有减轻，还很可能会加重，之后取得的犯罪嫌疑人的所谓的“自愿供述”当然也属于非法证据，应当被排除。

其次，监察机关、侦查机关自行更换调查、侦查人员，但是如果没有将人员变动的情况告知犯罪嫌疑人，对犯罪嫌疑人来说没有发生任何变化，因为一个调查组或者办案组往往有多名调查人员或者侦查人员。监察机关、侦查机关仅仅自行更换调查、侦查人员而不告知犯罪嫌疑人，那么之后取得的犯罪嫌疑人的所谓的“自愿供述”当然也属于非法证据，应当被排除。

第三，审查逮捕、审查起诉和审判期间，检察人员、审判人员讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，并不能解决监察机关、侦查机关以刑讯逼供等非法方法取得被告人供述的问题。审查逮捕虽然由检察人员完成，但是审查逮捕后案件仍处于侦查阶段；而审查起诉和审判期间检察院各有两次退回补充侦查的机会，也就是说即使案件到了审查起诉阶段和审判阶段，犯罪嫌疑人（被告人）仍无法彻底摆脱对实施刑讯的调查人员或者侦查人员的恐惧以及被调查人员或者侦查人员再次刑讯的可能。如果犯罪嫌疑人（被告人）翻供，导致案件存疑，一旦案件被退回补充侦查，犯罪嫌疑人（被告人）将面临可能被再次刑讯逼供的情形。基于对这种现实可能性的考量，在审查逮捕、审查起诉和审判期间，检察人员、审判人员讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果后取得的犯罪嫌疑人的所谓的“自愿供述”仍属于非法证据，应当被排除。

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非法证据排除例外情形适用意见及完善建议

本人认为，对于言词类的非法证据，特别是犯罪嫌疑人（被告人）的供述，一经发现在取证过程中存在刑讯逼供等非法取证情形，就应当被全部排除。材料学中有个概念叫做“屈服点”，指的是钢材受外力拉伸时，当应力超过弹性极限，即使应力不再增加，而钢材仍继续发生明显的塑性变形，称此现象为屈服，而产生屈服现象时的最小应力值即为屈服点。一旦应力超过了屈服点，即便不施加任何外力，钢材也不可能再恢复到原来的状态。对人来说也是同样道理，当刑讯逼供的程度超过一个人的忍受极限，即人的“屈服点”，以后即使调查人员或者侦查人员不再实施刑讯逼供等非法取证行为，也会使人感到恐惧。人在屈服后，就会出现“零抵抗”的情形，调查人员或者侦查人员让他说什么他就会说什么，想要什么样的口供就能拿到什么样的口供。所以，调查人员或者侦查人员只要在取证过程中有过一次刑讯逼供并取得对犯罪嫌疑人（被告人）不利的供述，其后取得的对犯罪嫌疑人（被告人）的不利供述都属于“毒树之果”，无论在哪个案件阶段，都应当被排除。

当然，也会有人说，如果一味强调“毒树之果”不能吃，则大量的案件就无法查下去，惩罚犯罪的目的达不到，同样也会影响司法公正。那么，就要求法院必须对“毒树之果”严加甄别，严格限制其食用条件，只有在到达相应“祛毒”标准后，才能附条件使用。

对应《刑事诉讼法解释》第一百二十四条，本人认为非法证据排除例外情形还必须同时满足以下四个条件：

（1）监察机关、侦查机关不仅要自行更换具体实施刑讯的调查、侦查人员，还要查清发号实施刑讯指令的指挥者并将其更换，必要时可以更换整个调查组或者相关侦查团队；

（2）监察机关、侦查机关还要告知犯罪嫌疑人（被告人）组织、实施刑讯逼供的调查人员或者侦查人员已经接受相应处罚；

（3）（由于我国刑事诉讼法也没有给予犯罪嫌疑人作出供述时有要求律师在场的权利）将调查、侦查人员的更换情况及时通知辩护律师，辩护律师在会见犯罪嫌疑人（被告人）时应当告知其相关情况；

（4）一旦出现刑讯逼供的情形且监察机关或者侦查机关通过刑讯逼供取得对犯罪嫌疑人（被告人）不利的供述的，犯罪嫌疑人（被告人）只有在处于取保候审或者解除强制措施状态，其自愿作出的不利于自己的供述方可作为证据使用。

最高人民法院已经在《刑事诉讼法解释》中对排除“毒树之果”做有益尝试。本人认为这种有益尝试还可以更加大胆，更为细致，通过立法倒逼司法，规范办案机关的办案行为。任何变革都必然会付出一定代价，都会有成本。在这个过程中，也许我们会付出一些代价，比如极小部分案件的口供被排除，不能作为证据使用（这个代价不一定会使罪犯逃脱法律制裁，因为很多案件即使是零口供，依然会有客观证据可以证明犯罪事实），但相比于能有效震慑有违法办案行为的监察机关、侦查机关，在司法实践中杜绝刑讯逼供，我认为这个代价是非常值得的。如果目前我们还不能做到完全排除“毒树之果”，至少我们要对其流通严加限制。

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律师 杨晨 

● 北京大学法学院 法律硕士

● 杨律师在刑事诉讼方面拥有丰富的实践经验，有效辩护案例包括某省会城市纪委监委提级调查的职务侵占罪案，无罪判决；某省公安厅有组织犯罪侦查总队移送某市公安局提级办理的寻衅滋事罪案、聚众扰乱社会秩序罪案、高利转贷罪案，三个罪名全案不起诉；某挪用资金罪案（2000万元），经检察院两次退回补充侦查，未诉；某故意伤害罪案二审发回重审（此案应为无罪案件）。

● 业务领域：刑事诉讼，争议解决，商业合规