中闻原创 | “侵犯商业秘密罪”司法认定中的疑难问题专业分析

近年来，随着互联网和电子商务的蓬勃发展，侵犯商业秘密案件层出不穷，特别是对于一些主要依靠互联网信息盈利的电商平台和外贸类公司来说，盈利模式往往和商业信息或公司的很多大数据信息相关联，这些大数据信息能够为此类电商公司带来可观的收入，具有核心商业价值，从某种意义上来说，也就是该类公司的商业秘密。司法实践中，很多互联网公司的大数据信息时常会被不法分子窃取或以贿赂、电子侵入、欺诈等不正当手段获取后进行营利。由于此类案件受到专业性较强、公安机关办理此类案件较少等不利因素的影响，被害公司报案后，公安机关往往以案情复杂、证据不足为由对其不予立案，被害公司对此也苦于控告无门。因此，笔者依据刑法、刑法修正案（十一）和最新的司法解释，结合为某上市公司成功办理的反舞弊案件“以侵犯商业秘密罪追责”的典型案例对“侵犯商业秘密罪”在司法实践中认定的疑难问题进行总结和专业分析，以期对司法实务有所裨益。

一

刑法修正案（十一）及相关司法解释对“侵犯商业秘密罪”的新规定

（一）刑法修正案（十一）对侵犯商业秘密罪的规定体现了国家对侵犯商业秘密罪追究的严密法网，并加重了对该类犯罪的打击力度。

2021年3月21日施行的刑法修正案（十一）第二十二条对《刑法》第二百一十九条规定的“侵犯商业秘密罪”作出了如下修改：一是将第一款第（一）项中的“利诱”修改为“贿赂”，增加规定了“欺诈、电子侵入”的不正当手段，并将第（三）项中的“违反约定”修改为“违反保密义务”；二是将第二款中的“明知或应知前款所列行为”修改为“明知”；三是删除了第三款关于商业秘密定义的表述；四是修改了入罪门槛和判处第二档刑罚的情形（由原规定造成损失数额五十万元入罪降低为造成损失数额在三十万元以上入罪；其中情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑），提高了侵犯商业秘密罪的刑罚。

通过刑法修正案（十一）的规定可以看出，立法者将司法实践中通过贿赂、欺诈、电子侵入等新的犯罪手段获取商业秘密的行为予以规定，同时对于将违反约定修改为违反保密义务，严密了法网；另一方面，降低了该罪的入罪门槛（由原规定造成损失数额五十万元入罪降低为造成损失数额在三十万元以上入罪），提高了第二档被判处最高刑罚（由原来最高判处七年有期徒刑提升为十年有期徒刑）。上述修订表明国家对侵犯商业秘密罪严密了法网，同时也加重了对该类犯罪的打击力度。

（二）相关司法解释对“侵犯商业秘密罪”的新规定

《最高人民检察院、公安部关于修改侵犯商业秘密刑事案件立案追诉标准的决定》（2020年9月17日）：《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（2020年9月14日）均规定：

下述情形之一的，应当予以立案：

1.给商业秘密权利人造成损失数额在三十万元以上的；

2.因侵犯商业秘密违法所得数额在三十万元以上的；

3.直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的；

4.其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。

对于前款规定造成损失数额或者违法所得数额，区分不同情况还规定具体的认定依据：

1.根据商业秘密的合理许可使用费确定；

2.根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定；

3.根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定；

4.根据该项商业秘密的商业价值确定等规定，商业秘密的商业价值可根据该项商业秘密的研究开发成本、实施该项商业秘密的收益确定；

5.因披露或者允许他人使用商业秘密而获得的财物或者其他财产性利益,应当认定为违法所得。

同时，对于前款2、3、4项也规定了造成销售利润的损失的计算方法：造成销售利润的损失=因被侵权造成销售量减少的总数×权利人每件产品的合理利润。

其中，值得引起注意的是商业秘密权利人为减轻对商业运营、商业计划的损失或者重新恢复计算机信息系统安全、其他系统安全而支出的补救费用，应当计入给商业秘密的权利人造成的损失。

二

“侵犯商业秘密罪”典型案例分析

（一）简要案情

J公司优化师、广告投放岗位员工张某自2020年7月入职以来（张某的工作权限内容在法律上均认定为商业秘密），利用其登录J公司内部账号的权限，获取所有日本及东南亚地区的历史订单信息、广告信息、详情页信息等涉及J公司商业秘密的信息，提供给Z公司的法定代表人崔某（Z公司经营与J公司同种业务），并从中获利。崔某经营的公司通过照搬张某窃取的和通过电子侵入获取的J公司的相关数据信息，无需付出任何成本即可直接利用，并由此牟取暴利。经鉴定，张某给J公司造成了经济损失人民币二千五百余万元。

（二）本案认定“侵犯商业秘密罪”的难点解析

认定本案是否构成“侵犯商业秘密罪”，主要在于对商业秘密的认定、权利人损失数额的认定、张某获取数据信息的手段和非法获利等方面证据的搜集和认定上：

难点1．张某窃取和电子侵入J公司所获取的数据信息是否具有商业价值？是否能够认定为商业秘密？

虽然刑法修正案（十一）删除了原《刑法》第二百一十九条第三款关于商业秘密定义的表述，但认定涉案信息是否属于商业秘密必须同时具有以下三个特征：一是权利人对涉案信息采取了保密措施，二是涉案信息不为公众所知悉，三是涉案信息具有商业价值。针对这三个必备要素，着重从J公司搜集了如下证据材料：

一是J公司对涉案数据信息采取保密措施的证据，比如员工入职保密协议，登录办公系统需要的账号密码等页面截图，订单数据、广告和详情页的文案和图片设计、网址等数据信息，仅能通过权利公司系统传输的截图等证据材料。

二是J公司的数据信息不为公众所知悉，证明此要素的证据通常需要聘请专业鉴定机构对该信息的“非公知性”出具专业的鉴定意见。

三是涉案信息能够为J公司带来商业价值的证据，比如J公司的营利模式中大部分依靠该数据信息获取利润的证据，认定该数据信息能够带来商业价值的年终审计报告等。

难点2．J公司因张某的行为造成损失数额的认定

对于J公司因张某行为造成的损失金额，通常需要由专业的审计公司或会计师事务所出具专业的鉴定意见，J公司应当向审计公司或会计师事务所提供因被侵权造成销售量减少的总数的相关证据，如张某入职后J公司销售量减少的相关财务统计报告、销售单据等书证；同时，J公司还应当提供与每件产品的合理利润相关的证据材料，如单位产品销售发票等等书证。

另一方面，J公司为研发该数据信息而支付的人工研发成本（如搜集大数据信息而支付的工资等），J公司为减轻对商业运营、商业计划的损失或者重新恢复计算机信息系统安全、其他系统安全而支出的补救费用，根据法律及相关司法解释规定，也应当一并计入因张某的行为造成的损失数额。

难点3．张某非法获取数据信息的手段和非法获利证据的搜集和认定

张某利用其任J公司员工的便利，侵入J公司的电子商务系统的证据，如张某登录J公司系统后将涉案数据信息通过微信等即时通讯软件传输给崔某的截图、张某将J公司数据信息邮件打包转发的截图，甚至在电脑端安装同屏软件并发指令让对方接收获取信息等。同时还应当核查张某的个人手机微信转账记录和银行账户记录，搜集其工资之外的大额收入转账记录等非法获利的证据材料等。

综上，本案能否认定为“侵犯商业秘密罪”的难点主要在于：对商业秘密、J公司因张某行为造成损失数额进行的专业性鉴定；以及对于张某窃取J公司信息的手段和非法获利等方面的证据搜集。

三

“侵犯商业秘密罪”在司法实务中疑难问题的认定

通过上述成功办理的典型案例，可以总结出认定“侵犯商业秘密罪”在司法实务中主要有以下几方面：

（一）商业秘密是否能够成立，是认定是否构成侵犯商业秘密罪的前提条件。

在认定商业秘密时应当着重审查以下几方面：

第一、涉案信息是否不为公众所知悉

应着重审查涉案商业秘密是否不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，是否属于《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第四条规定的已为公众所知悉的情形。

第二、涉案信息是否具有商业价值

应着重审查证明商业秘密形成过程中权利人投入研发成本、支付商业秘密许可费、转让费的证据；审查反映权利人实施该商业秘密获取的收益、利润、市场占有率等会计账薄、财务分析报告及其他体现商业秘密市场价值的证据。

第三、权利人是否采取了相应的保密措施

应着重审查权利人是否采取了《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第六条规定的保密措施，并注意审查该保密措施与商业秘密的商业价值、重要程序是否相适应、是否得到实际执行。

（二）商业秘密认定的鉴定和被害公司因行为人侵犯商业秘密造成损失的鉴定，是认定是否构成侵犯商业秘密罪的关键。

由于商业秘密的认定以及是否构成对商业秘密的侵犯的认定往往具有较强的专业性，通常需要由专业的鉴定机构出具专门的鉴定意见。要认定侵犯商业秘密罪一般至少需要两份鉴定，一份是对商业秘密能否成立的认定鉴定；另一份便是被害公司因行为人侵犯商业秘密造成损失的鉴定。司法实践中，公安机关等办案机关在认定是否构成侵犯商业秘密罪时难以决定，往往会以无法认定权利人损失或者商业秘密定性上存疑为由不予立案。所以从一定意义上来说，商业秘密定性的鉴定和被害公司因行为人侵犯商业秘密造成损失的鉴定就成为了能否构成侵犯商业秘密罪的关键点。

因此，在申请专业鉴定机构作出上述两份鉴定时，应当着重审查以下几个方面：

一是审查鉴定主体的合法性，包括鉴定机构、鉴定人员是否具有鉴定资质；二是审查委托鉴定事项是否符合鉴定机构的业务范围，鉴定人员是否存在应予回避的情形；三是审查鉴定材料的客观性，包括鉴定材料是否真实、完整、充分，取得方式是否合法，是否与原始材料相一致等；四是审查鉴定方法是否科学，包括鉴定方法是否符合国家标准、行业标准，方法和标准的选用是否符合相关规定；最后，还要注意审查鉴定意见与其他在案证据能否相互印证，证据之间的矛盾能否得到合理解释。必要时，可聘请或指派有专门知识的人辅助审查案件，申请鉴定人及其他有专门知识的人向办案机关解释专业性问题，对鉴定意见的科学依据以及合理性、客观性发表意见，从而准确认定案件事实。

（三）行为人非法获取商业秘密的手段证据和非法获利的证据是认定“侵犯商业秘密罪”的重要补充。

行为人窃取或电子侵入被害公司的系统后，往往会将具有商业价值的数据信息通过拷贝或数据传输的方式予以转移。对此通常会留下相关的记录信息，比如微信传输记录、U盘拷贝记录、电子邮件发送记录等等，这类证据材料往往成为认定行为人非法获取商业秘密的手段证据材料，从而证实行为人具体是通过何种手段获取或非法披露被害公司的信息的。

另一方面，实践中行为人往往因非法获取或披露被害公司的商业秘密后非法获取利润，对此，应当着重核查行为人的手机微信转账记录和银行账户转账等记录，以及其工资之外的大额收入转账记录等非法获利的证据材料，以此来证实其通过侵犯商业秘密行为而非法获利。

（四）与办案机关的有效沟通，是认定侵犯商业秘密罪的重要因素。

在侵犯商业秘密案件的认定上，委托律师仅具备法律专业知识和技能是远远不够的，如果不能与办案人员形成有效沟通也很难办好此类案件。比如：有的律师仅将刑事控告书交给办案机关后就“草草了事”，没有与真正的办案人员形成当面有效的沟通，没有进行法律事实、证据、法律适用等方面的说服工作，实务中即使控告书再有理有据，也很难被办案人员采纳。从某种意义上来说，刑事控告业务也是一门“说服的艺术”，代理律师既要说服己方当事人（商业秘密权利人）配合律师工作，还要和公检法办案机关进行有效沟通，将控告书中的法律意见无形中灌输于办案人心中，因此，较强的沟通能力也是做好侵犯商业秘密案件的专业律师所应当必须具备的。

例如，上述案例中，代理律师在与办案机关多次沟通后发现本案案情复杂，相关鉴定需要资料较多，时间较长，当地办案机关多年未办理过类似案件等不利因素，便形成了先以“非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪”申请立案，待审查逮捕阶段，再以“侵犯商业秘密罪”申请检察机关批准逮捕的办案策略。代理律师在与公安等办案机关的有效沟通后，此案最终在审查逮捕阶段被检察机关认定构成侵犯商业秘密罪批准逮捕，最终实现了成功刑事控告的目的，受到了当事人的好评。

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合伙人 张勃

● 中闻刑辩学院金融犯罪研究中心主任

● 北京大学法学院 刑法硕士

● 拥有心理咨询师资格

● 业务领域：刑事诉讼，公司业务，争议解决