员工上班期间拍摄的短视频著作权归谁所有

案例小张是A公司的员工，主要工作内容是开发软件。A公司是国内知名企业，B公司邀请小张把在A公司工作的一些内容拍成短视频，放到抖音等平台。于是，B公司与小张达成合作意向。小张利用工作便利，自己或者邀请同事一起拍摄短视频，发到了抖音等短视频平台，并获得了一些收益。
A公司发现之后，把B公司和小张起诉到了法院，要求停止侵权，赔偿损失。A公司的理由是：小张作为A公司的员工，与A公司签订了劳动合同和保密协议，其拍摄的短视频属于职务作品，不能擅自使用。B公司与小张的行为，侵犯了A公司的著作权，应该停止侵权，并赔偿损失。
法院经过调查，发现小张的确与A公司签订了保密协议，并且保密协议中有关于职务作品的约定。根据约定，小张工作时间开发的软件以及业余时间利用公司提供的资金、技术、信息或其他条件完成的软件属于职务作品。
B公司提出：A公司与小张之间并没有约定工作时间拍摄的短视频属于职务作品，所以A公司没有短视频的著作权。
这个案件你怎么看呢？

 法律分析

一、短视频是否属于我国《著作权法》中规定的作品

我国《著作权法》第三条规定：

“作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果，包括：……（六）视听作品；……”

《著作权法》第十七条规定：

“视听作品中的电影作品、电视剧作品的著作权由制作者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制作者签订的合同获得报酬。

前款规定以外的视听作品的著作权归属由当事人约定；没有约定或者约定不明确的，由制作者享有，但作者享有署名权和获得报酬的权利。”

通过以上规定，我们可以知道：

1、视听作品属于我国著作权法保护的作品；

2、视听作品可以分为两类：①电影作品、电视剧作品；②其他视听作品。

短视频是由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，有可能构成视听作品。

北京互联网法院审理的“第一案”就是一个在抖音上发表短视频的著作权案件，该案件中，法院认定涉案的短视频属于我国《著作权法》保护的作品。

那么，是不是所有的短视频都属于我国《著作权法》保护的作品呢？答案是否定的。

在《著作权法》第三条一开始就写的很清楚，构成作品需要三个要素：①文学、艺术和科学领域内；②具有独创性；③以一定形式表现。

短视频属于文学艺术的表现形式，而且也以一定形式表现了出来，关键在于：有无独创性。有独创性的短视频为作品，没有独创性的短视频则不属于作品。

例如，我用手机固定不动拍摄了窗外的自然风景，配上了音乐，形成了一两分钟的短视频。但是，这个短视频大概率不属于作品，因为没有独创性。

二、何为职务作品？职务作品归谁所有？

根据我国《著作权法》的规定，自然人为完成法人或者非法人组织工作任务所创作的作品是职务作品。

职务作品可以分为普通职务作品和特殊职务作品。

普通职务作品的著作权由作者享有，但法人或者非法人组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。

特殊职务作品指的是：1、主要是利用法人或者非法人组织的物质技术条件创作，并由法人或者非法人组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、示意图、计算机软件等职务作品；2、报社、期刊社、通讯社、广播电台、电视台的工作人员创作的职务作品；3、法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者非法人组织享有的职务作品。

特殊职务作品的作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者非法人组织享有，法人或者非法人组织可以给予作者奖励。

简单地说：职务作品的著作权由作者享有（很多人认为当然归单位所有，这是不正确的），如果构成特殊职务作品的，单位（即：法人或者非法人组织，下同）享有除了署名权之外的著作权。

我们需要特别注意：著作权是否由单位享有，单位和员工之间可以约定。有约定的，从约定；没有约定的，才根据法律规定来判断。

例如，某员工写了一本小说，这本小说不属于计算机软件等法律规定的特殊职务作品，他本身也不是报社等单位的工作人员，但是如果该员工与单位有约定，约定了他写的文字作品著作权归单位，那么这本小说就属于特殊职务作品，除了署名权之外的其他著作权归单位所有。

三、员工和单位之间签订了合同，员工创作的作品著作权就一定归单位吗？

前面我们提到，如果员工跟单位之间签订合同约定了著作权由单位享有的，作品为特殊职务作品，单位享有著作权，员工享有署名权。那么，有没有例外呢？

第一，格式条款的效力问题。

单位与员工之间签订的保密协议或者其他涉及知识产权归属的协议大多数为格式合同，即员工们签署的为同一个合同文本，这个合同文本是单位早就准备好的，没有提前与每一个签署合同的员工进行协商。

这样的格式条款，需要符合法律的规定。如果违反法律的规定，其效力会有问题。

什么样的格式条款无效呢？

我国《民法典》规定，以下两种情况下格式条款无效：1、提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；2、提供格式条款一方排除对方主要权利。

如果在格式文本中，不合理地约定了员工所创作的与工作无关的作品归单位所有，而单位没有给予合理对价，那么这些协议就属于排除员工主要权利的情形，这样的条款是无效的。

例如，一个员工的工作职责是为公司拍摄短视频，公司给了员工工资等报酬。那么约定这位员工拍摄的短视频著作权归单位所有，是合理的。但是，如果合同中同时约定了这个员工开发的软件、写的小说等等著作权都归单位所有，单位还不用额外支付报酬，这样的约定违反了《民法典》等法律的规定，是无效的。

第二，员工与单位就作品著作权归属有合同约定的，对合同的解释应遵守法律规定。

1、约定不清楚的，作有利于员工的解释。

我国《民法典》规定：对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。

如果合同条款有两种以上解释的，合同又是单位提供的，那么这种情况下应该采取对单位不利的解释。

2、对“等”字的解释应慎重，不宜作扩张解释。

在这类合同中，涉及到作品类型的时候，往往在最后会加一个“等”字。

“等”字，既表示列举未尽，又可以用来在列举后煞尾。本文认为，一般情况下应该认为属于列举后煞尾，没有列举的作品类型，不应该包括到合同中去。

例如，在合同中约定，特殊职务作品包括：员工在业余时间利用公司提供的资金、技术、信息或其他条件完成的有关新产品开发研制的软件、产品、图纸稿件、书籍等。最后一个“等”字，如果认为列举未尽，那么可能会把其他双方没有列举进去的其他作品包括到特殊职务作品的范围里面，这样对员工是不利的。如前所述，合同是单位提供的，这种情况下“等”字应该视为列举后煞尾，即就这么多，不包括其他作品了。

做这种理解，也符合《著作权法》的立法精神。《著作权法》第二十九条规定：“许可使用合同和转让合同中著作权人未明确许可、转让的权利，未经著作权人同意，另一方当事人不得行使。”这种规定体现了著作权的许可、转让必须明确，如果不明确的，视为没有转让成功。特殊职务作品的合同，相当于把员工本身的权益转让给了单位，如果约定不清楚的，应该视为没有转让。

四、本案的判决结果

法院经过审理认为：

案涉劳动合同、保密协议所约定的软件等创作成果属于职务作品，但案涉视频不属于该合同约定的职务作品的范畴。所以，A公司不能依照双方合同的约定，享有涉案视频的著作权。

既然现有证据不足以证明A公司对案涉作品享有著作权，A公司起诉主张B公司和小张构成著作权侵权，缺乏依据，法院不予支持。

ZHONGWEN

合伙人  赵 虎

● 赵虎律师专注于知识产权的办理和研究，曾经办理过大量的涉及商标、专利、著作权、不正当竞争（含商业秘密）的案件。办理案件之余倾心于理论研究，在各类刊物上发表过大量的知识产权法学文章。

● 中国人民大学 法律硕士

● 业务领域：知识产权，传媒娱乐，竞争与贸易救济

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