“实际施工人”权利保护规则探析
债权具有相对性，包括债的主体的相对性、债的内容的相对性和债的责任的相对性。债权人只能向特定的债务人主张权利，一般不能向特定债务人以外的第三人主张权利。为保护农民工合法权益、根治拖欠农民工工资问题，建设工程施工合同领域司法解释赋予了实际施工人突破合同相对性直接起诉发包人的特殊权利保护机制[1]，成为建设工程施工合同纠纷案件中较为特殊的法律问题。
由于新旧法律、司法解释的更替，实际施工人突破合同相对性直接起诉发包人的权利保护规则的适用主体、适用范围和条件等出现了一定的变化。笔者拟从现行法律、司法解释、最高人民法院业务庭有关解读、裁判观点等出发，结合本团队承办相关案件的思考，对实际施工人权利保护规则的发展背景、适用主体、行权条件、行权范围等进行初步探析，以期为相关实务提供一些参考。
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实际施工人权利保护规则产生的背景
建筑业是劳动密集型行业，是吸纳农民工最多的行业之一。建筑行业迅速发展的同时，由于投资不足、建筑业市场准入门槛低以及长期以来市场供大于求的现状，许多资质等级低、信誉较差的建筑施工企业，或者工头带领的没有资质的零散施工队伍，为应对激烈的市场竞争，采取傍大企业发展模式，以挂靠、联营、内部承包等借名形式或者转包、违法分包形式承揽工程。由于转包、违法分包或者出借资质的单位只是收取一定的管理费，即使发包人未付清工程款，因其利益已经满足并不积极主张工程款，业主常常也不主动支付工程款。建筑市场的不规范和社会信用机制的缺失，导致实际施工人（包括松散组织、低资质施工企业等）不能及时获得建设工程价款，最终造成农民工居多的建筑工人群体的工资权益受到损害，甚至不断发生跳楼讨薪等极端事件。
基于保护处于弱势地位的农民工合法权益的目的，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）（以下简称《建工合同司法解释2004》）第26条第2款与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）（以下简称《建工合同司法解释2018》）第24条均规定实际施工人可以突破合同相对性，向发包人主张工程价款，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
最高人民法院本着司法为民、服务大局、保护农民工合法权益、为民营企业营造良好营商环境等原则，在编纂清理司法解释的过程中，对《建工合同司法解释2018》第24条规定内容未作修改，予以保留。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）（以下简称《建工合同司法解释（一）》）第43条第2款继续规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”（以下简称本条款）。司法实践中，实际施工人的权利保护规则为广大农民工提供了特殊救济途径，在一定程度上维护了社会和谐稳定。
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实际施工人的概念、特征及与施工人的关系
（一）实际施工人的概念
《建工合同司法解释（一）》继续沿用实际施工人这一概念，但也未给实际施工人作出一个明确的定义。最高人民法院民一庭认为：实际施工人包括了借用资质订立施工合同、转包以及违法分包合同中实际完成工程建设的三类主体[2]。
（二）实际施工人的特征
实际施工人出现的前提条件是建设工程施工合同存在转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形。通俗地讲，实际施工人就是在上述违法情形中实际完成了施工义务的单位或者施工队。建设工程层层多手转包的，实际施工人一般指最终投入资金、人工、材料、机械设备实际进行施工的主体。一般而言，实际施工人具备下列特点：
（1）实际施工人是实际履行承包人义务的人，既可能是对整个建设工程进行施工的人，也可能是对建设工程部分进行施工的人。判断是否实际对工程进行施工，主要是从资金（是否实际出资、垫资、资金的管控）、现场管理（组织人员施工和管理、工地例会、业主方例会参与情况）、材料及机械设备（材料的采购、机械设备的租赁）等综合判断。
（2）实际施工人与发包人没有直接的合同关系或者名义上的合同关系。实际施工人如果直接与发包人签订建设工程施工合同，则属于承包人、施工人，无须强调“实际”二字。
（3）实际施工人与转包人、违法分包人或者出借资质的建筑施工企业之间不存在劳动人事关系或者劳务关系。实际施工人参加建设工程施工属于履行承包合同的行为，而非职务或劳务行为，实际施工人可以作为独立的主体主张工程价款债权。
（三）实际施工人与施工人的关系
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实际施工人的分类及所涉法律关系的区分
关于借用资质签订建设工程施工合同，实际上是指缺乏相应资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同的行为。实践中一般将借用资质的行为视为挂靠行为。《建筑法》第26条第2款明确规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。因此，借用资质的挂靠行为因违反法律规定而无效。而缺乏相应资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同，依据《建工合同司法解释（一）》第1条[9]的规定，应当根据《民法典》第153条[10]的规定认定为无效合同。根据司法审判实践中的相关裁判观点及最高人民法院民一庭的观点，挂靠情形下施工合同效力认定采取“区分原则”，即根据相对人是否存在善意进行区分，若发包人对挂靠人的真实身份以及挂靠行为是明知的，一般而言所签署的建设工程施工合同无效；若发包人在签订施工合同时对挂靠人的真实身份以及挂靠行为并不知情，则所签署的建设工程施工合同一般认定为有效，以保护发包人作为善意相对人的信赖利益。
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实际施工人向发包人主张工程价款的条件
《建工合同司法解释（一）》第43条第2款的规定基于保护处于弱势地位的建筑工人权益的目的，突破合同的相对性原则，规定实际施工人可以发包人为被告主张权利。本规定一方面加强了农民工权益的保护，另一方面也因突破了“合同相对性原则”而在司法实践中引起了较大的争议。因此，必须严格界定本条款的适用条件。
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发包人承担责任的范围
本条款规定的欠付工程款指的是发包人欠付总承包人的工程款，而非欠付实际施工人的工程款，实际施工人不能要求发包人、总承包人、转包人对实际施工人的所有债权承担责任。实际施工人主张工程价款时，往往还会向发包人或转包人、违法分包人主张工程款利息、违约金、工程奖励、损失赔偿等款项。主流观点认为，对于这些不同类别的款项，实际施工人可以突破合同相对性原则向发包人主张的款项范围应当限定为工程价款，不包括违约金、损失、赔偿等。关于工程款利息是否可以要求发包人在欠付工程款范围内承担责任，主流观点对工程款利息不予支持。
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多层转包或违法分包情形中实际施工人的权利保护
（一）多层转包或违法分包是否属于本条款规制范围
谈及实际施工人权利保护时，不能回避的问题是在多层转包或者违法分包情况下，实际施工人的权利如何救济。由于实际施工人并非一个法律概念，也不需要登记，如何判定某一主体是否为实际施工人本身就可能存在争议。在多手转包或违法分包情形下，存在多个转包人或违法分包人，法律关系较复杂，进一步增加了多层转包或违法分包中实际施工人权利救济的难度。加之个案中的情况并不相同，故《建工合同司法解释（一）》第43条第2款未对多层转包或违法分包情形下实际施工人权利救济作出明确规定，但也并未明确排除对多层转包或违法分包情形的适用。《建工合同司法解释（一）》施行后，参照最高人民法院此前对本条款内容的解读，本条款的内容应适用于多层转包或者违法分包中实际施工人的保护，在多层转包或者违法分包情况下，实际施工人向发包人主张权利的，人民法院应当追加各转包人或者违法分包人为第三人，在查明发包人、各转包人或者违法分包人以及实际施工人之间欠付工程价款数额的基础上确定发包人应向实际施工人承担的责任[13]。
但是，2022年1月7日，最高人民法院民一庭发文指出[14]：本条款为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，对本条款的适用应当从严把握，该条款未规定多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，因此，可以依据《建工合同司法解释（一）》第43条第2款规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括多层转包和违法分包关系中的实际施工人。所以，本条款不再适用于多层转包或违法分包中的实际施工人的权利保护。
（二）多层转包或违法分包的实际施工人能否向总承包人、次转包人或违法分包人主张工程价款
首先，合同相对性是合同法律关系的基础，无法律特别规定不能随意突破。在多层转包或者违法分包关系中，各层法律关系仍然相对独立，与实际施工人无直接合同关系的次转包人、违法分包人、总承包人并非实际施工人的直接合同相对人，双方并无合同关系，此种情况下，实际施工人突破合同相对性主张权利无明确的法律依据。
其次，本条款所指的发包人，是静态的、绝对的，仅为建设工程的建设单位，不能随意扩大发包人的范围将层层多手转包或违法分包链条中的总承包人、转包人、违法分包人扩大认定为发包人。
最后，与实际施工人无合同关系的次转包人、违法分包人、总承包人并非建设工程的最终受益人，由其向实际施工人承担责任是不公平的，且不能从根本上解决纠纷。
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结语
本条款历经十余年的司法实践，对于保护农民工合法权益、根治拖欠农民工工资问题起到了一定作用。但是，由于实际施工人与转包人、违法分包人和出借资质的单位签订的承包合同，实际上产生了对抗前手的效力，使得经济关系处于不稳定之中。有的发包人与起诉原告之间没有合同关系，甚至不知起诉人是否参与工程建设，根本无从答辩。同时，这种对抗第三人效力的权利缺乏有效的能够产生社会公信力的公示方式，导致道德风险增加，容易引发虚假诉讼、恶意诉讼的现象，不利于遏制建筑市场乱象。笔者认为，从长远来看，应回归法律、法理本意，坚持合同相对性原则，对建设工程施工合同各主体应坚持平等保护原则，兼顾实际施工人、发包人的合法权益，维护交易规则，稳定正常的经济关系。
[1]《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第26条第2款：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第24条：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第43条第2款：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
[2]最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社，2021年4月第1版，第22页。
[3]郭云云、江苏通源房地产开发有限公司等申请执行人执行异议之诉再审案，裁判文书全文见：
https://www.pkulaw.com/pfnl/c05aeed05a57db0a457f9d168011707247eea1d358e673dabdfb.html?keyword=（2021）最高法民申5427号%20
[4]最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社，2021年4月第1版，第156页。
[5]《建设工程质量管理条例》(2019修订)（中华人民共和国国务院令第714号）第78条：本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。
本条例所称违法分包，是指下列行为：
（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；
（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；
（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；
（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。
本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。
[6]《民法典》第791条第2款：总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。
[7]《民法典》第791条第3款：禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
[8]《建设工程质量管理条例》(2019修订)（中华人民共和国国务院令第714号）第78条：本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。
本条例所称违法分包，是指下列行为：
（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；
（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；
（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；
（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。
[9]《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第1条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：
(一)承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的;
(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;
(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。
[10]《民法典》第153条：违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
违背公序良俗的民事法律行为无效。
[11]《民法典》第793条：建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。
建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：
（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；
（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。
发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。
[12]《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第1条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：
(一)承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的;
(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;
(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。
[13]最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社，2019年1月第1版，第503页。
[14]最高人民法院民一庭微信公众号：《最高法院民一庭：《建工解释（一）》第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人》，2022年1月7日文，全文链接如下：
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