研讨会热点：债权转让通知+抵押权随转+账户特定化
文|赫少华，远闻（上海）律师事务所合伙人
主题：资产证券化业务纠纷案例研讨会
主办：上海市律师协会信托业务研究委员会、金融工具业务研究委员会
嘉宾：顾权法官(浦东法院金融审判庭副庭长)，陆春玮仲裁员（上海仲裁委员会副秘书长），宋晓燕教授（上海财经大学法学院），吴弘教授（上海法学会金融法研究会会长）等
阅读提示：
本文只梳理些与研讨案例具有关联性的法律观点，尤其是个人对相关问题的一些梳理及准备。不以纪录形式，不一一列明嘉宾观点，具体的更多精彩内容请查询律师协会官方版本。
就背景而言，是以良性资产做证券化，以不良资产做证券化，引发出的系统性风险的概率问题，相关信息的披露程度及真实性，也关乎投资主体的预期。相关纠纷中，适用信托法还是委托理财关系的定性？
相关纠纷中，对于基础资产风险和主体风险的偏重关注点不同，也体现在司法审判理念的不同。
实务特色，除依照法律的现行规定，司法解释，投资人的投诉结论，行业指引，监管文件等综合发表观点。
一、信托资产证券化中，信托公告是否具有“债权转让通知债务人的法律效力”？
浦东法院案例：某金融公司和信托公司之间的《信托公告》以及《信托成立公告》依法在中国债券信息网、中国货币网的全国性媒体进行了刊登，符合信托法等规范性法律文件对于通过设立特定目的信托转让相关资产应依法进行公告的有关规定，故本案中，原告与某金融公司就本案贷款债权构成信托法律关系，受托人原告可以自己的名义为某金融有限责任公司的利益对该贷款债权进行管理或者处分。
Q中院案例：某农行是否具有诉讼主体资格的关键在于上诉人作为债务人及担保人是否收到债权转让的通知，只有在上诉人收到债权转让通知后债权转让的行为才对其发生效力。为此上诉人在一审时提交《信托公告》并陈述在与农行领导沟通过程中已经知晓债权转让的相关事项。
本院认为，信托公告仅将拟设立“农盈2016年第一期不良资产证券化信托”事项向资产支持证券投资人及信贷资产的相关当事人进行公告，并没有明确作出变更债权人或要求上诉人自此向中信信托履行还款义务的意思表示，且上诉人与柯城农行某些领导私下的沟通并不能视为法律意义上的债权转让通知。本院认为，上诉人未提交证据证明债权转让的通知已经送达，故柯城农行在本案中具有诉讼主体资格。
争议点：金融产品的特殊性，公告即有效，还是以以债务人收到为准。（发送主义+到达主义？）
研讨中观点（部分）：
❶鉴于金融产品的特性，传统的单一通知，缺乏效率等等，且公告需满足特定要求（如账户的公开化等），公告可产生效力。
❷若当事人双方有约定，公告即有效，依约定。如果，没有约定，倾向于以债务人收到为准。
❸公告是否等同于通知？金融市场上，该公告一发出，是否就意味着通知到位。（考虑，债权人、债务人、第三人的利益平衡博弈及通知的成本问题）。
●个人的一些想法及角度：
关于债权通知，《最高法院关于债权转让中几个疑难问题的判例及部分高院的解答》一文提到：
(2003)民一终字第46号案件中，认为，债权人以登报的形式通知债务人并不违反法律的规定。只要债权人实施了有效的通知行为，债权转让就应对债务人发生法律效力。
此次研讨会，个人准备补充些其他观察角度，以丰富债权转让通知这个话题：
（一）、票据、债券等证券债权的转让遵循特别法规则，特别规定中，是否无通知债务人之要求？从案例披露及研讨中，此类债权转让，仍存有通知义务的。
（二）、既然是通知，是否以公告形式？并无绝对。
◆观察角度：2017最高法民再178号
债权人在保证期间内以公告方式向保证人主张权利，应符合三个前提条件：
1、保证人下落不明，2、公告内容需有主张权利的意思表示，3，公告的媒体应当是国家级或保证人住所地省级有影响力的媒体。债权人不符合上述条件采取公告方式主张权利的，不产生主张权利的法律效果。
如债权人确有证据证实债务人已下落不明，无法通过其他方式向债务人送达债权转让通知的情况下，应允许债权人采取在一定范围内有一定影响力的报纸或其他媒体上刊登公告的方式对债务人进行通知。
◆观察角度：公司法的规定（通知+公告）
公司清算时，清算组应当将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。
◆观察角度：法释(2001)12号（公告或通知）
金融资产管理公司受让国有银行债权后，原债权银行在全国或者省级有影响的报纸上发布债权转让公告或通知的，人民法院可以认定债权人履行了《中华人民共和国合同法》第八十条第一款规定的通知义务。
该条款是否参照适用？
当然，该文件已经申明，适用范围：本规定仅适用于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的有关案件。
◆观察角度：保理债权转让中转让通知的效力及形式
案例：（2012）沪二中民六（商）终字第147号
观点：国内保理合同首先应适用债权转让相关法律进行规制。
关于债权转让通知的形式及效力，银行仅在央行应收账款质押系统进行保理债权转让登记，不能免除债权转让通知债务人的法定义务。在债务人未收到明确债权转让通知的情况下，保理合同对债务人不发生效力。
【注：研讨会上，有人提出应收账款质押系统中，做转让通知等登记的效力问题，《人民司法▪案例》2013年第18期，刊登的案例可以做参考。】
有些平台系统对债权转让登记定位为公示服务，且不做实质性审查。但中央登记制度建立确实存有借鉴的意义。
天津高院关于保理合同审理的解释中，《关于做好应收账款质押及转让业务登记查询工作的通知》中所列主体办理应收账款质押、转让业务时，应对其权属在中国人民银行征信中心动产融资登记平台予以登记公示，不登记，不对抗善意保理商（注：非债务人）。
◆观察角度：『债权转让没有通知债务人，受让债权人直接起诉债务人的，法院应如何处理』
有观点认为，债权转让没有通知债务人，受让债权人直接起诉债务人的，视为“通知”，法院应该在满足债务人举证期限后直接进行审理，而不应驳回受让债权人的起诉
二、基础资产债权转让后，附属抵押权未办理变更登记，受让方是否可以主张担保权利？
静安法院案例：抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。担保法司法解释也规定，主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。
金山法院案例：房屋的抵押登记上明确抵押权人为某甲，虽其将债权转让给原告，但上述房屋的抵押权系登记时设立，故某甲与原告间的债权转让协议无法直接导致抵押权的变更。
债权转让，抵押权随之转让，即便未作变更登记之前，抵押权人可主张权利。
研讨中观点（部分）：
该问题争议不算特别大，有观点提出，可参照（2015）民申字第2040号。
●个人的一些想法及角度：
早前在博客的相关文章中，探究过该问题的法律适用。
一个有趣的事情，说明此类案件观点的争议。
研讨会中所列案例中的金山法院的观点是持否定性【此案2014年审结】，而《人民法院报》2015年4月9日所刊登的一则案例，金山法院所持的是肯定性观点，债权受让人未办理抵押变更登记亦取得抵押权。
对比法释〔2001〕12号：金融资产管理公司受让有抵押担保的债权后，可以依法取得对债权的抵押权，原抵押权登记继续有效。
但此是否已成普遍观点，是否适用一般债权问题？我们还是以案例作支撑讨论，最高法院案例（2015）民申字第2040号，所持观点：
物权法第192条规定，抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
本条系关于抵押权处分从属性的规定，抵押权作为从权利应随债权转让而转让。债权受让人取得的抵押权系基于法律的明确规定，并非基于新的抵押合同重新设定抵押权，故不因受让人未及时办理抵押权变更登记手续而消灭。
【注：微信公众号“天同诉讼圈”曾推送“抵押权人与债权人的“真假”分离 | 民商辛说”，就抵押权人及债权人问题，有另外角度的探索和分析，有兴趣者可进一步了解。】
三、以公示、登记等专用标注标记的资产服务机构的监管账户中的资金，在司法审判中被确认为信托财产的可能性？
上海高院案例：要对货币资金行使取回权，必须进行特定化。这种特定化，不仅仅要依据合同约定，而且必须开立专门账户存放资金，没有与其他资产混同。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第85条的规定，债务人或第三人可以将其金钱以封金的形式特定化后，移交债权人而设定质押担保。债权人占有设定质押的封金，并不能直接取得其所有权，也不得动用，而只能在债务人不履行债务时就该金钱优先受偿。
基于上述理由，如果本案中某公司所主张的资金符合“特定化”的要求，应允许取回。资金的性质，即资金是属于客户交易结算资金还是委托理财资金，不影响取回权的认定。
山东某法院：该账户署名“山东火炬房地产开发有限公司”，无权利限制或他人专用标注，根据《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第25条:“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（三）银行存款和存管在金融机构的有价证券，按照金融机构和登记结算机构登记的账户名称判断。”的规定，不能认定为被告对此账户享有民事权益。被告与火炬公司的约定，对签约的双方有效，但不能对抗第三人。
研讨中观点（部分）：
扣住“特定化”的标识，但特定化并不等于固定化。账户特定化，首先是账户外观（外观主要是针对第三人），其次，功能等
●个人的一些想法及角度：
账户特定化（金钱货币）问题，是近来讨论较多的话题，尤其是执行异议案件中。
指导案例54号：
当事人依约为出质的金钱开立保证金专门账户，且质权人取得对该专门账户的占有控制权，符合金钱特定化和移交占有的要求，即使该账户内资金余额发生浮动，也不影响该金钱质权的设立。
最高法院公报案例（2016年第10期）：
承兑汇票出票人向银行承兑汇票保证金专用账户交存保证金最为承兑汇票业务的担保，该行为性质属于设立金钱质押。当出票人未支付到期票款，银行履行垫款义务后，银行基于质权享有就该保证金优先受偿的权利。质权属于担保物权，足以排除另案债权的强制执行。
那么，既然考虑到金钱的属性及账户的特定化问题，那么货币错误支付某账户后，如何救济？再列举两个执行异议案件，以作对比。
最高法院（2015）民提字第189号：
货币系种类物，通常情形下，占有即所有，应当以占有状态确定货币的权利人。
但在本案中，由于2012年12月19日石家庄市中级人民法院冻结该账户时，该账户余额为0；到期续冻及2013年5月22日金赛公司汇入948000元后，该账户除了此948000元及由此而产生的存款利息外，并无其他资金进入该账户，故该款并未因为进入双驼公司的该账户而与其他货币混同，已特定化。
同样是执行异议案件，最高法院（2017）最高法民申2088号案中：
货币作为特殊动产，属于种类物，具有高度可替代性，交付后不能发生返还请求权，仅能基于债权关系提出相应的请求。
上述案例说明，基于货币是种类物，需借助账户的特定化等以作标识标记，若足以达到特定化的，即就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，可予以支持。
之律
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