土地一级开发法律实务“土地一级开发和城市更新”是较为聚焦的话题，通过土地一级开发和城市更新实现生地熟化及旧区改造等目的，多方获益。与此，城市更新与片区综合开发、土地整备等相关问题讨论较多。文|赫少华

国有企业对外担保实务公司担保是个较为宽泛且复杂专业的问题，在服务客户过程中，大家经常遇到相关咨询或项目中提供支撑意见。当涉及国有企业时，我们也注意到，在关注公司法的一般规定同时，也需要对国有企业担保管理等特别留意。文|赫少华

最高额担保制度实务问题在项目或案件中，或许会遇到一笔最高额债权中有最高额抵押、质押、最高额保证等复合或单一的担保措施。在混合担保的倾向下，更需要区分最高额债权确定期、抵押权行权期间、最高额保证期间、诉讼时效、债务履行期限等各期间的关联。文|赫少华律师

开栏的话：法答网是最高人民法院为全国四级法院干警提供法律政策运用、审判业务咨询答疑和学习交流服务的信息共享平台。通过法答网，法院干警可以就审判工作、学习和研究中涉及的法律适用、办案程序和司法政策等问题在线咨询。答疑专家须严格依据法律、司法解释等规定，在规定时限内提出答疑意见，并经相关业务部门负责人审核同意，以最大限度保障答疑意见准确、权威。咨询仅针对法律适用问题，不得涉及具体案件，答疑意见仅供学习、研究和参考使用。法答网上线运行以来，咨询答疑质量和平台功能得到进一步优化，上下级法院业务交流顺畅高效，困扰审判一线痛点难点问题得到及时解决，“有问题，找法答”的理念已深入基层一线，深入干警内心。为进一步满足人民群众的多元司法需求，抓实“公正与效率”，最高人民法院充分挖掘法答网资源“富矿”，积极开展优秀咨询答疑评选工作，将具有典型性、前沿性或疑难复杂的法律适用咨询答疑通过人民法院报等媒体平台陆续发布，在更广范围更深层次发挥法答网释疑解惑交流、促进统一法律适用的功能效用，向社会传递崇法风尚，弘扬法治正能量。为此，人民法院报特开设“法答网精选答问”栏目，发布法答网精选咨询答疑。敬请关注。《法答网精选：公司股权+金融担保|专题篇》问题1：应否承认“逆向公司人格否认”制度，由公司对股东的债务承担连带责任？答疑意见：公司人格独立和股东有限责任是公司法的基本原则。为防止股东滥用公司法基本原则损害公司债权人利益，公司法第二十三条规定了法人人格否认制度，明确了滥用公司法人独立地位和股东有限责任的股东对公司债务承担连带责任。从这一条款的规定看，主要是针对滥用法人人格、股东对公司债务承担责任，即所谓的“正向人格否认”。实践中，有观点提出，在构成法人人格否认情形下，为保护股东债权人利益，应承认“逆向公司人格否认”，由公司对股东的债务承担连带责任。我们认为，否认公司独立人格，由滥用公司法人独立地位和股东有限责任的股东对公司债务承担连带责任，是股东有限责任的例外情形，以矫正有限责任制度在特定法律事实发生时对债权人保护失衡的现象。在审判实践中，要准确把握公司法第二十三条规定的精神，按照《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民会议纪要》）要求，根据查明的案件事实进行综合判断，既审慎适用，又当用则用。公司与股东不能清偿其自身债务的，原则上均应以各自财产独立承担责任。对于股东自身债务，债权人除可执行其货币等财产外，也可以通过执行股东持有的公司股权实现债权。在股东与公司交易关系清晰、财产可以区分的情形下，若股东存在向公司无偿转让财产或怠于行使对公司的债权等行为导致债权人债权难以实现的，债权人也可以通过民法典规定的撤销权、代位权等制度寻求救济。因此，一般情况下没有“逆向否认法人人格”的必要。但是，在出现人格混同的情况下，由于股东财产与公司财产边界不清、无法区分，此时的人格否认将产生母子公司对债务互负连带责任的情况。比如，实质合并破产程序中以母子公司的财产统一向所有债权人承担责任，由此可能会在形式上产生以子公司财产为母公司债务承担责任的效果，可以认为属于“逆向否认法人人格”的情况。因此，所谓“逆向法人人格否认”应仅限于法人人格混同这一特定情形。咨询人：北京市高级人民法院民二庭刘燕答疑专家：最高人民法院民二庭梅芳问题2：“对赌协议”中股权回购权性质及其行权期限如何认定？答疑意见：“对赌协议”中经常约定股权回购条款，如约定目标公司在X年X月X日前未上市或年净利润未达到XX万元时，投资方有权要求股东或实际控制人按照X价格回购投资方持有的股权。审判实践中，对上述股权回购权性质和行权期限，存在较大争议。有观点认为投资方请求回购股权系债权请求权，适用诉讼时效制度。也有观点认为投资方请求回购股权系形成权，受合理期间限制。我们认为，该问题的实质是如何认识投资方请求大股东或实际控制人回购股权的权利性质。就股权估值调整协议中投资方有权请求大股东或实际控制人回购股权的约定，根据民法典第一百四十二条第一款确立的合同解释规则，对该约定除按照协议所使用的词句理解外，还要结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则来理解。从双方约定的目的看，实际上是在符合（未上市或利润未达标）条件时投资方既可以请求对方回购进而自己“脱手”股权，也可以不请求对方回购而继续持有股权。因投资方行使此种权利有自主选择的空间，以合理期限加以限定，较为符合当事人的商业预期。具体而言：1.如果当事人双方约定了投资方请求对方回购的期间，比如约定投资方可以在确定未上市之日起3个月内决定是否回购，从尊重当事人自由意志的角度考虑，应当对该约定予以认可。投资人超过该3个月期间请求对方回购的，可视为放弃回购的权利或选择了继续持有股权，人民法院对其回购请求不予支持。投资方在该3个月内请求对方回购的，应当从请求之次日计算诉讼时效。2.如果当事人双方没有约定投资方请求对方回购的期间，那么应在合理期间内行使权利，为稳定公司经营的商业预期，审判工作中对合理期间的认定以不超过6个月为宜。诉讼时效从6个月之内、提出请求之次日起算。咨询人：上海市高级人民法院商事审判庭（破产审判庭）孟高飞答疑专家：最高人民法院民一庭杜军问题3：股权转让时，受让股东明知转让股东存在抽逃出资行为，双方根据公司实际资本确定股权转让对价后，受让股东以公司名义请求转让股东返还抽逃资本的，如何认定？答疑意见：标的公司实缴出资后，作为受让方的新股东明知作为转让方的老股东抽逃出资，而与老股东协商按照抽逃出资后标的公司实际资本确定股权转让对价的，可以推定新老股东达成了老股东不再负有返还抽逃出资责任、由新股东承担该责任的约定。公司起诉老股东返还抽逃出资，如果机械地按照公司可以向抽逃出资的股东追缴出资的法律规定，直接判决老股东向公司返还抽逃出资本息，那么老股东返还之后必然起诉请求新股东向其返还，处理结果仍是新股东承担了补足所抽逃出资的责任。也就是说，在新老股东之间的内部责任划分上，最终责任应该由新股东承担。新股东持有标的公司100%股权的情形下，标的公司完全由新股东控制，公司利益与新股东利益完全一致，标的公司应无意愿要求新股东支付该款项。此时要通盘考虑公司债权人的利益，应向公司释明履行减资程序，引导当事人通过正规减资程序，减少已经抽逃的注册资本。减资后，新老股东均无需另行支付款项，符合各自预期。减资保护了公司债权人利益，同时彻底解决了抽逃出资的隐患。减资最终符合各方利益。如果减资不成功，往往涉及公司债权人利益保护，此时便不是新老股东之间的内部法律关系，而是涉及公司与债权人之间的外部法律关系，新老股东应该对公司承担补足出资的连带责任，且因新老股东实质系达成了抽逃出资的责任转由新股东承担的约定，则老股东承担责任后，可以向新股东追偿。咨询人：黑龙江省高级人民法院民二庭周纹婷答疑专家：最高人民法院民二庭潘勇锋问题4：新三板挂牌公司股权代持协议效力及如何处理？答疑意见：公司法第一百四十条规定：“上市公司应当依法披露股东、实际控制人的信息，相关信息应当真实、准确、完整。禁止违反法律、行政法规的规定代持上市公司股票。”上述规定的主要理由是：一是代持上市公司股票涉嫌违反证券账户实名制要求。我国股票市场实行直接持有制度，证券法从开立、使用两个环节规定了证券账户实名制。第一百零六条、第一百零七条规定，投资者应当实名开立账户，并使用实名开立的账户进行交易；第五十八条规定，任何单位和个人不得违反规定，出借自己的证券账户或者借用他人的证券账户从事证券交易。代持上市公司股票，必然涉及出借、借用证券账户，涉嫌违反证券法关于账户实名制的规定。二是基于防范“影子股东”和资本无序扩张的考虑。近年来，在反腐败斗争和全面加强监管的高压态势下，金融腐败、资本无序扩张的方式更加隐蔽，权钱交易、政商勾结呈现出新形态。一些腐败分子通过股份代持成为“影子股东”，借助发行上市等实现非法利益输送和放大；一些企业通过股份代持、多层嵌套等手段形成复杂股权结构，实施规避监管和监管套利，严重破坏金融监管秩序，甚至危害国家政治安全、经济安全、金融安全，亟需加以规范。三是违法代持上市公司股票损害资本市场管理秩序。信息披露真实、准确、完整是资本市场的基本原则。如允许代持上市公司股票，将使得监管机构无法得知股份的实际所有人，容易导致有关上市公司信息披露、控股股东和实际控制人认定、股份减持、关联交易等一系列制度的规制目的落空，损害资本市场秩序和公众投资者的合法权益。因此关于违法代持上市公司股票合同的效力，公司法虽然未作明确规定，但考虑到该条采用了“禁止”这一比较严厉的表述，理解上应属于效力性强制性规定，可以依据民法典第一百五十三条的规定，认定代持合同无效。关于新三板挂牌公司股权代持合同的效力，鉴于现行证券法及资本市场相关制度规则对于非上市公众公司信息披露真实准确完整的原则、股权清晰及证券账户实名制等方面的要求与上市公司总体是一致的，逻辑上应当与上市公司一致，禁止违法代持非新三板挂牌公司股权，在法律适用层面，可将违反相关监管规定认定为属于违反公序良俗的范畴，并由此认定代持合同无效。关于股权代持合同无效后的处理，情况比较复杂。考虑到法律禁止上市公司股票代持行为的法律目的、民事审判与行政处罚的衔接等因素，我们认为应坚持如下原则：第一，对于被代持方具备持有该公司股权资格的，人民法院可以根据当事人申请判令代持方向被代持方交付该股权并办理过户手续。第二，如果被代持方不具备持有该上市公司股权资格的，可将代持股权变价，变价款项归属被代持方，并根据案情公平处理代持双方报酬争议。第三，对于被代持方不具备持有该公司股权资格情形，人民法院还应将违法代持事实通过司法建议或其他方式告知行相关行政管理部门，建议根据违法情节轻重给予相应行政处罚，以追究其行政责任，并解决违法代持产生的违法所得问题。咨询人：上海市高级人民法院商事审判庭（破产审判庭）孟高飞答疑专家：最高人民法院民二庭张小洁问题5：债权人以出资加速到期为由提起诉讼的，能否请求未履行出资义务股东直接清偿？答疑意见：对于股东出资责任的实现方式，新旧公司法均未明确股东可以向债权人直接清偿。原公司法司法解释根据原合同法及其司法解释关于债权人代位权的规定，规定股东可以向债权人直接清偿。民法典第五百三十七条就债权人代位权规定了“由债务人的相对人向债权人履行债务”，明确放弃“入库规则”。股东对公司的出资责任，属于对公司应承担的侵权之债，在公司未行使其债权时，公司债权人代位行使权利，与民法典关于代位权的规定相一致。尽管民法典相对于公司法属于一般规定，公司法如有特别规定应优先适用公司法。但公司法对此未规定或规定不明确，应依据民法典规定，这也符合立法法规定及民法适用方法的基本原理。在认缴出资加速到期情况下，是否因具特殊性而应区别对待？首先，出资加速到期本质上还是公司所享有的“债务人丧失期限利益的债权”，这与到期债权无实质区别。其次，尽管加速到期情况下公司基本已濒临破产，甚至已具备破产条件，直接清偿有对其他债权人不公之嫌。但股东出资责任加速到期无非是股东对债权人承担出资不足补充赔偿责任的一种特殊情形，即便是出资缴纳期限已届至，进行直接清偿也同样面临着上述问题，故无实质理由加以区别。第三，就公司个别债权人利益和整体债权人利益的平衡方面，在公司未进入破产程序的情况下，向个别债权人清偿，并不妨碍其他债权人申请公司破产，也不妨碍公司自身申请破产。一旦申请破产，未届出资缴纳期限的股东即应将其出资归入债务人财产，实现所有债权人公平清偿。第四，如果不允许直接清偿，债权人考虑到在诉讼中付出诉讼费、保全费、律师费等成本，便无动力提起诉讼要求股东承担出资责任，导致公司法赋予债权人的请求“股东提前缴纳出资”诉权弱化或虚化。第五，如果按归入公司思路，债权人在请求股东向公司履行出资义务的同时，请求对该公司债权诉讼保全，在执行中同样可以达到直接清偿之效果，无非是让债权人更费周折而已。面临这种情况，其他债权人还是要靠执行分配或申请破产来维护自己的权益，与归入公司的情况下所能采取的救济手段也无二致。需要说明的是，从法律适用而言，由于新公司法对该问题无明确规定，目前仍应按《九民会议纪要》精神判令股东向债权人直接清偿。新公司法发布后，对股东出资加速到期情况下债权人是否能够直接受偿存在截然相反的两种观点，在新公司法司法解释起草过程中将广泛征求各方面的意见，特别需要征求立法部门意见，以确保司法解释与立法精神保持高度一致。新公司法司法解释制定后，此类案件应根据新公司法司法解释办理。咨询人：河北省高级人民法院民二庭陈振杰答疑专家：最高人民法院民二庭丁俊峰来源：人民法院报·7版往期精彩最高法院公报：标的公司能否对股转合同提撤销之诉公司法注册资本登记制度|可以这样读国资委问答专题：国有资产转让公司法修订，房地产公司关注的九个问题公司法修订|公司资本制度规则|更新公司法修订|公司治理机构及决议汇总|更新

《最高人民法院关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》已于2024年6月3日由最高人民法院审判委员会第1921次会议通过，现予公布，自2024年8月27日起施行。最高人民法院2024年8月27日法释〔2024〕11号最高人民法院关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复（2024年6月3日最高人民法院审判委员会第1921次会议通过，自2024年8月27日起施行）山东省高级人民法院：你院《关于合同纠纷案件中“背靠背”条款效力的请示》收悉。经研究，批复如下：一、大型企业在建设工程施工、采购货物或者服务过程中，与中小企业约定以收到第三方向其支付的款项为付款前提的，因其内容违反《保障中小企业款项支付条例》第六条、第八条的规定，人民法院应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定该约定条款无效。二、在认定合同约定条款无效后，人民法院应当根据案件具体情况，结合行业规范、双方交易习惯等，合理确定大型企业的付款期限及相应的违约责任。双方对欠付款项利息计付标准有约定的，按约定处理；约定违法或者没有约定的，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计息。大型企业以合同价款已包含对逾期付款补偿为由要求减轻违约责任，经审查抗辩理由成立的，人民法院可予支持。保护中小企业的合法权益促进各经营主体公平参与市场竞争——《关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》正式发布为深入贯彻落实党的二十大和二十届二中、三中全会精神，进一步解决企业账款拖欠问题，保障中小企业公平参与市场竞争，依法维护企业合法权益，提振经营主体信心，最高人民法院研究制定了《关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》（以下简称《批复》），于今日正式发布。这是最高人民法院落实党中央、国务院关于清理企业拖欠账款决策部署的一项重要司法举措。《批复》对大型企业和中小企业之间以第三方支付款项作为付款条件的约定，在效力上予以否定性评价，并对相关条款无效后如何确定付款期限和违约责任作出规定，体现了依法保障中小企业公平参与市场竞争，维护中小企业合法权益的鲜明态度，对防范化解金融风险、促进矛盾纠纷实质性化解具有重要意义。据最高人民法院民二庭负责人介绍，近年来，虽然陆续出台了《中华人民共和国中小企业促进法》《保障中小企业款项支付条例》等法规，对防范治理大企业拖欠中小企业账款行为进行约束，但大型企业拖欠中小企业账款问题仍然比较突出，尤其是大型企业在建设工程施工、采购商品或者服务等合同中，常与中小企业签订合同约定在收到第三方（业主或上游采购方）向其支付的款项后再向中小企业付款，或约定按照第三方向其拨付的进度款比例向中小企业支付款项，这类以第三方支付款项作为付款前提的“背靠背”条款，是引发相关款项支付纠纷的重要原因。这类条款本质上是将第三方付款风险转嫁给下游供应商或者施工方，对于依约全面履行了合同义务的守约方而言，明显有失公允。一方面，中小企业市场竞争力普遍不强，交易过程中往往处于弱势地位，缺乏与大型企业进行平等协商谈判的能力，往往出于生存考虑不得不同意此类不合理的交易条件，难以体现中小企业的真实意愿，发生争议也不敢采取投诉、司法手段维权。另一方面，基于信息不对称的原因，中小企业通常无法及时了解大型企业与第三方（往往是机关、事业单位）之间合同的履行情况，难以对第三方的付款风险进行把控，由其承担第三方不及时付款的风险亦不符合合理的风险负担原则。近年来，随着欠款规模不断增长、账期持续拉长，中小企业面临的账款回收压力、诉讼周期成本等已成为影响其生存和发展的重要障碍，甚至濒临破产。此类条款亦与国家关于改善中小企业经营环境，保障中小企业公平参与市场竞争，维护中小企业合法权益的宏观政策导向不符。从调研中了解的情况看，由于现行法律法规对此缺乏明确处罚措施，给相关部门的行政执法带来困难，中小企业担心“赢了官司丢了业务”，轻易也不愿不敢采取司法手段维权。从人民法院受理的案件看，因法律、行政法规没有对该类条款的效力问题加以明文规定，导致具体案件办理过程中理解不同，案件裁判标准不统一，裁判结果亦有较大差异，亟待对相关条款的效力认定、裁判标准予以统一。2024年1月，山东省高级人民法院就审理买卖合同、建设工程合同等合同类纠纷案件中，当事人普遍约定的此类条款效力问题，向最高人民法院报送了《关于合同纠纷案件中“背靠背”条款效力的请示》。为更好指导各级人民法院妥善审理此类纠纷案件，最高人民法院与工业和信息化部联合进行调研，梳理实践中拖欠中小企业账款情况，以及相关合同条款的主要表现形式。根据调研中了解的情况，最高人民法院研究起草了《批复（征求意见稿）》，并与相关部门多次沟通、听取意见后，经最高人民法院审判委员会审议通过。《批复》的及时发布，有利于推动解决大型企业拖欠中小企业账款问题，对于畅通中小企业司法救济渠道，统一案件裁判标准，激发市场活力均具有重要意义。《批复》共计2条，分别就大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力、认定合同约定条款无效后如何合理确定付款期限及相应的违约责任两个方面的法律适用问题进行了规定。对《批复》内容的理解，可以从四个方面加以把握：一是适用范围问题。《批复》适用的案件类型范围为合同纠纷，合同主体方面，主要是指大型企业与中小企业之间签订的合同。关于大型企业、中小企业的认定标准问题，《中华人民共和国中小企业促进法》第二条、《保障中小企业款项支付条例》第三条对大型企业、中小企业有明确界定标准，可作为司法实践的认定依据。在合同类型方面，《批复》列举了建设工程施工、采购货物或者服务等典型的合同类型，这也是当前问题比较集中的领域。在合同约定内容方面，主要表现为约定大型企业以收到业主或上游采购方等第三方向其支付的款项作为向中小企业付款前提的条款，实践中约定的按照第三方向大型企业拨付的进度款比例向中小企业支付款项等不合理交易条件的，也应包括在内。从案件审理情况看，类似的约定方式可能有多种表现形式，但其本质都是大型企业不承担其交易对手方的违约风险或破产风险，而是将风险转嫁给中小企业。审判工作中，可以从这一方面把握《批复》所适用的不合理交易条件，以便在最大范围内解决中小企业账款拖欠问题。此外，我们注意到，实践中政府机关、事业单位与中小企业签订的合同中，也存在约定以第三方支付款项为付款前提条款，并因此拖欠中小企业款项的情形。鉴于《保障中小企业支付条例》中对机关、事业单位从中小企业采购货物、工程、服务的预算执行、政府投资项目不得垫资建设、付款期限等均有明确规定，故《批复》未将其纳入规范范围。对此类案件，应直接适用《保障中小企业支付条例》的相关规定加以处理。二是条款效力问题。《保障中小企业款项支付条例》第六条规定大型企业不得要求中小企业接受不合理的付款期限、方式、条件和违约责任等交易条件，不得违约拖欠中小企业款项，第八条规定大型企业应当合理约定付款期限并及时支付款项。上述规定虽然针对的是合同订立后的履行行为，但其目的在于促进大型企业及时支付中小企业账款，保障中小企业公平参与市场竞争，维护中小企业依法获得款项支付的合法权益，在性质上应当属于民法典第一百五十三条第一款规定的强制性规定。因此，大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提的条款，实质是关于不合理的付款期限、方式、条件的约定，显然违反了《保障中小企业款项支付条例》上述条文规定，根据民法典第一百五十三条第一款的规定，此类条款应当认定无效。但此类条款被认定无效，不必然导致合同其他条款无效，在满足其它支付条件情况下，大型企业应当履行合同义务，及时支付合同款项。三是约定无效后的付款期限及违约责任问题。在上述有关付款期限、方式、条件的合同条款被认定无效后，关于付款期限的起算日，《保障中小企业款项支付条例》第八条第三款规定，合同约定采取履行进度结算、定期结算等结算方式的，付款期限应当自双方确认结算金额之日起算；第九条规定约定以货物等交付后经检验或者验收合格作为支付款项条件的，付款期限应当自检验或者验收合格之日起算，拖延检验或者验收的，付款期限自约定的检验或者验收期限届满之日起算。关于具体付款期限，考虑到实践情况的复杂性，《批复》未予明确规定，人民法院应当根据案件具体情况，结合行业规范、双方交易习惯等，合理确定大型企业的付款期限。在违约责任确定方面，为保障各经营主体之间的利益平衡，《批复》要求应当充分尊重经营主体的意思自治，如经营主体之间约定有利息计算标准的，应当按照约定处理。如果约定违法或者未约定的，应当在当事人请求的范围内按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）计算。《批复》还明确大型企业违约责任的确定主要基于填补损失原则，如果大型企业以合同价款已包含对逾期付款补偿为由要求减轻违约责任，人民法院应当依法进行审查，补偿合理应当予以支持，确保实现各经营主体之间的利益平衡。四是溯及力的问题。因《保障中小企业款项支付条例》从2020年9月1日开始施行，根据溯及力的一般原则，对于2020年9月1日之后大型企业和中小企业签订此类条款引发的纠纷案件，应当适用《批复》的规定。对于2020年9月1日前大型企业和中小企业签订此类条款引发的纠纷案件，虽然不能直接适用《批复》规定，但是最高人民法院处理该问题的态度是一贯的，为做好《批复》施行的衔接，最高人民法院将广西某物资公司诉某工程公司买卖合同纠纷案、上海某建设公司诉上海某公司建设工程施工合同纠纷案、北京某建筑工程公司诉某建筑公司北京分公司、某建筑公司建设工程分包合同纠纷案作为示范案例纳入案例库，以统一裁判尺度。往期精彩汇总：指定分包与专业分包常见问题及争议汇总：“背靠背”条款如何适用？|更新国资讲座：国企管理人员监督问责要式解读产业地产法律实务关注点汇总：固定总价合同的风险识别与防范江苏高院：建设工程施工合同纠纷（五个）易错点

建设工程纠纷易错点2024年8月，江苏高院公众号刊发《五个问题，提示建设工程施工合同纠纷易错点》。为进一步做实“公正与效率”主题，抓牢提质增效主线，江苏高院民六庭对2023年省法院发改中级法院建设工程和房地产案件进行评查。评查发现，发改案件主要集中于建设工程施工合同纠纷，占全部发改案件的61.9%。其中，涉建设工程施工合同纠纷的5个实体问题，易出现认定错误问题。01关于实际施工人身份的认定实际施工人是在转包、违法分包、借用资质等情形中最终投入资金、人工、材料、机械设备实际完成了施工义务的单位或者个人。对实际施工人身份的认定，关系到当事人能否享有突破合同相对性向发包人主张工程价款的特殊权利，往往是该类案件最重要的基础事实。认定实际施工人需要把握以下几个方面：①

国资委：国有控股认定本系列涉国资委问答中，来源于国务院国有资产监督管理委员会官方网站。我们在《国资讲座：国企管理人员监督问责要式解读》中已对国有企业体系进行梳理。《国资委问答：国有企业增资专题》《国资问答专题：国企转让资产无需进场交易之特殊情形》新公司法第168条中，所称的国家出资公司不同于企业国有资产法，是指国家出资的国有独资公司、国有资本控股公司。企业国有资产法第5条，本法所称国家出资企业，是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。《国有企业参股管理暂行办法》（国资发改革规〔2023〕41号），参股是指国有企业在所投资企业持股比例不超过50%且不具有实际控制力的股权投资。《企业国有资产交易监督管理办法》第四条本办法所称国有及国有控股企业、国有实际控制企业包括：（一）政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业（公司），以及上述单位、企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业；（二）本条第（一）款所列单位、企业单独或共同出资，合计拥有产（股）权比例超过50%，且其中之一为最大股东的企业；（三）本条第（一）、（二）款所列企业对外出资，拥有股权比例超过50%的各级子企业；（四）政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业。一、关于国有控股企业认定问题的咨询问：在《企业国有资产交易监督管理办法》第32号令的第四条规定中，有关于“国有及国有控股企业、国有实际控制企业”的表述，其中（一）和（二）的表述中，均有“合计”字样，说明股权需合并计算；而（三）“本条第（一）、（二）款所列企业对外出资，拥有股权比例超过50的各级子企业”，则无“合并”字样。请问（三）中的所述企业的相关股权，是不需要合并计算，还是仍需要合并计算。答2024-07-19：《企业国有资产交易监督管理办法》（国务院国资委财政部令第32号）第四条第（三）款中“拥有股权比例超过50%的各级子企业”，是指公司的单一股东持股比例超过50%。二、关于32号令第四条国控企业认定中“最大股东”理解问题的咨询问：32号令第四条认定的国有控股企业是：政府部门、机构、事业单位、国有独资企业、国有全资企业单独或共同出资，合计拥有产（股）权比例超过50，且“其中之一”为最大股东的企业。但是，如果两个政府机构都是最大股东的情况下，这样控制权不确定的情况下，所形成的还是国有控股企业吗？还是说必须有一个最大股东才是国有控股企业？例如：政府部门（持股30）、事业单位（持股30）、国有独资企业（持股25）、民营企业（持股15），共同出资，所形成的是国有控股企业吗？答2024-07-02：按照《企业国有资产交易监督管理办法》（国务院国资委财政部令第32号，以下简称32号令）第四条第（二）款规定，根据您提供的信息，政府部门持股30%，事业单位持股30%，国有独资企业持股25%，民营企业持股15%，该公司为国有控股公司，其国有资产应当按照32号令规定进场交易。三、关于国有企业认定标准或情形问题的咨询问：根据《企业国有资产交易监督管理力法》（32号令）相关内容，现对国有企业认定标准或情形（第四条，下文简称“本条”）存在如下问题。1、本条第（四）款“单—国有及国有控股企业”中“单一”怎么理解？通过各级国资委官网是否能查询到国有企业名录？如能,所列名录是否与本条范围一致？2、本条第（四）款是否理解为需同时满足以下三个条件才可认定为国有企业，三个条件指“直接或间接持股比例未超过50”、”第一大股东”和“对其实际支配”。否则不能认定为国有企业（或国有参股公司）？或实质重于形式，当“直接或间接持股比例未超过50”且“对其实际支配”时，即使非“第一大股东”，也符合本条第（四）款情形属于国有实际控制企业？3、是否存在国有绝对控股、国有相对控股的表述和概念，如是，本条第（二）、第（三）款是否理解为国有相对控股？答2024-05-07：1、《企业国有资产交易监督管理办法》（国务院国资委财政部令第32号，以下简称32号令）第四条第（四）款规定“单一”是指计算持股比例时，一般不同股东的持股比例不直接相加，但受同一股东实际控制的可以相加。同时满足第四条第（四）款规定所有条件的可按32号令称为国有及国有控股、国有实际控制企业。根据您所描述情形，如果政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业“实际支配”了某公司，则该公司应执行32号令的规定。2、国资委网站上国务院国资委监管企业产权信息查询平台可查询国资委监管的中央企业及其各级子企业、参股企业信息。3、32号令未规定“国有绝对控股”“国有相对控股”等表述和概念。四、关于《企业国有资产交易监督管理办法》中“超过”含本数否问题的咨询问：请问《企业国有资产交易监督管理办法》中的“超过”一词是否含本数？对于国有控股企业持股比例为50，非国资企业持股比例50的企业，单从持股比例看，是否属于《企业国有资产交易监督管理办法》规定的“国有企业”？答2024-04-03：《企业国有资产交易监督管理办法》（国务院国资委财政部令第32号，以下简称32号令）是关于规范企业国有资产交易行为，加强企业国有资产交易监督管理的文件。其中第四条是为了明确企业主体责任，履行企业国有资产交易管理职责，按国有及国有控股企业、国有实际控制企业进行了分类。对于符合32号令第四条情形的企业，其资产交易行为应严格执行32号令相关规定，通过产权交易机构公开进行，其中，第四条第二款中“超过50%”，不包括50%。五、如何区分国有绝对控股企业和国有实际控股企业的问题咨询？问：假如A公司为一家国有全资企业，持有B公司百分之四十五的股权，根据公司章程中董事会人数的规定，实际控制B公司，B公司为国有实际控股企业。此时，A公司出资百分之二十，B公司出资百分之八十，成立C公司。C公司是属于国有绝对控股还是国有实际控股（穿透来看，A公司持有C公司2045*0.856的股份。）答2023-11-02：据《企业国有资产交易监督管理办法》（国资委财政部令第32号，以下简称32号令）第四条第四款相关规定，国有实际控制企业的全资、控股、实际控制的子企业为国有实际控制企业。根据您提供的信息，B公司为国有实际控制企业，B公司控股C公司，故C公司为国有实际控制企业。六、关于如何认定公司实际控制人以及国有属性的问题咨询问：1、请问如果A公司为中外合资的有限责任公司。其股东中，国资股东持股比例与外方股东持股比例相同，都为40，且同为最大股东。那么该公司的实际控制人是谁？我们该如何定义公司的国有属性？2、B公司作为A公司旗下的上市公司，A公司为B公司的第一大股东。那么作为上市公司的B公司是否需要有国有企业标识？答2023-10-24：1、根据《企业国有资产交易监督管理办法》（国资委财政部令第32号）第四条，按照公司股权结构，结合投资关系、股东协议、公司章程、是否存在一致行动人或其他协议安排等情况进行综合判定，国有股东能够对公司的战略规划、经营决策等行为进行实质性支配控制和有效贯彻，且足以对股东会、董事会决议产生重大影响，即可证明国有企业对标的企业拥有实际控制权。2、按照《关于进一步明确非上市股份有限公司国有股权管理有关事项的通知》（国资厅产权〔2018〕760号）第三条，非上市股份有限公司拟首次在证券交易所申请发行股票并上市，其股东符合《上市公司国有股权监督管理办法》（国资委财政部证监会令第36号）第三条和第七十四条所规定情形的，由国有资产监督管理机构进行标识管理。七、关于国有控股企业和国有实际控制企业如何区分的咨询问：国家出资企业、国有控股企业和国有实际控制企业该如何界定？国有绝对控股企业与国有相对控股企业该如何界定？国有相对控股企业与国有实际控制企业该如何界定呢？如果A公司为国有全资企业，持有B公司30的股份且为第一大股东可以实际支配企业，请问B为何种性质的企业，是国有相对控股企业还是国有实际控制企业？此外B公司的全资子公司C为何种类型的企业？答2023-06-20：1、根据《企业国有资产交易监督管理办法》（国资委财政部令第32号，以下简称32号令）规定，国家出资企业是指国家直接出资管理的一级企业。国有及国有控股企业和国有实际控制企业按照32号令第四条进行判定。原则上，国有股东持股比例大于50%为国有绝对控股企业。国有股东持股比例未超过50%，但能对其实际支配控制的企业为国有相对控股企业或国有实际控制企业。2、根据您提供的信息，B公司为国有实际控制企业，其全资子公司C也为国有实际控制企业。往期精彩汇总：指定分包与专业分包常见问题及争议公司组织机构类型的适用选择公司法注册资本登记制度|可以这样读最高法院等关于债务加入的相关司法观点

治理｜组织机构本文转自：法务部观察《组织机构丨新《公司法》下公司组织机构有七种类型，你选哪种》。就该文研讨学习中，对部分内容进一步观察、注解，以“小编观察”的形式予以区分。《公司法修订|公司治理机构及决议汇总|更新》《公司法修订|公司资本制度规则|更新》《公司法注册资本登记制度|可以这样读》《法务部：新公司法下公司章程调整内容指引|更新版》本次公司法修订的两大核心要点是资本制度和公司治理，而公司治理又是重中之重，可谓本次修订的核心所在，也是最大贡献所在。可以说，本次对于公司治理的修订将在未来若干年中对中国公司产生深远影响，整个公司治理结构将发生向董事会倾斜的重要趋势。未来一段时期内，股东会与董事会的权利配置，将成为公司治理项下的核心话题，如何在坚持股东会为中心（股东会为法定权利机构）的基础上，强化董事会的独立性和职权范围，将是未来公司治理的重心所在，同时也将影响着中国特色现代企业制度的建设成效。本次公司法修订，在原有双层治理模式的基础之上，还引入了单层治理模式，从法定的双层治理模式向单层、双层并存的混合治理模式转变，赋予公司更多的公司治理自主权，可以根据自身的公司规模和实际情况决定采取单层或者双层治理模式。在此背景之下，无论何种类型的公司，均得以自主选择在董事会下设审计委员会，取代监事会职能而不再设置监事会/监事。就公司组织机构而言，不变的是股东会的定位。无论是新老公司法，还是民法典，都将股东会定位为公司的“权力机构”；由此，所谓“董事会中心主义”的说法仍待商榷。还有一处较早达成统一的是对于经理层的定位，经理等一众高管由董事会聘任、对董事会负责。从本次修订中董事会和监事会的变化及设置来看，新公司法项下的公司组织机构共有七种类型：No.1｜董事会+监事会这是“最完整”的公司组织机构，同时设置董事会和监事会，各自行使职责。根据新《公司法》，无论有限公司还是股份公司，董事会均由三名以上董事组成，监事会也是三名以上成员组成。需要说明的是，董事会成员通常并无特别限制，关于“职工代表”仅要求“其成员中可以有公司职工代表”；对于职工人数三百人以上的，要求在职工董事和职工监事中二选一。监事会则明确要求“监事会成员应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定”。No.2｜董事会+监事董事会的设置第一种，要求三名以上成员组成。同时根据新《公司法》第83条的规定，“规模较小或者股东人数较少的有限责任公司，可以不设监事会，设一名监事，行使本法规定的监事会的职权”。需要说明的是，关于“一名监事“的设置，不仅适用于小规模的有限公司，股份公司同样适用，根据新《公司法》第133条的规定：”规模较小或者股东人数较少的股份有限公司，可以不设监事会，设一名监事，行使本法规定的监事会的职权。“No.3｜董事+监事会这种公司组织机构类型较为少见，即简化设置“一名董事“，而强化设置三名以上监事成员组成的监事会。新《公司法》第75条规定：“规模较小或者股东人数较少的有限责任公司，可以不设董事会，设一名董事，行使本法规定的董事会的职权。该董事可以兼任公司经理。“第128条规定：”规模较小或者股东人数较少的股份有限公司，可以不设董事会，设一名董事，行使本法规定的董事会的职权。该董事可以兼任公司经理。“由此可见，无论是有限公司还是股份公司，对于小规模公司而言，均可仅设置一名董事，而不设董事会。No.4｜董事+监事这种公司组织机构类型可能是目前最多的一种，因为市场上存在这大量的小规模公司，此类公司往往都选择这种“最简单治理机构“模型。当然，所谓”最简单“是在《公司法》修订之前的语境下，是在法定双层制治理模式之下而言。在这种结构中，公司不设董事会，也不设监事会，本着最大化精简的原则，仅设一名董事，同时设置一名监事。如前所述，无论是有限公司还是股份公司，均允许采用该种组织机构的治理模式。No.5｜董事会（审计委员会）这是新《公司法》的产物。在新《公司法》语境之下，无论是有限公司（第69条），还是股份公司（第121条），或是国有独资公司（第176条），均允许在董事会中设置由董事组成的审计委员会行使本法规定的监事会职权，而不再设监事会或者监事。由此，各类公司可仅设董事会，并在董事会中选取部分董事组建审计委员会，以此取代监事会/监事职能，而不再设置监事会或监事。小编观察本次公司法将审计委员会从上市公司和国有企业推广至所有公司，并明确有限公司的监督机构可以（监事会、1名监事、审计委员会、不设任何监督机构）4选1，更大丰富了公司在组织机构设置方面的选择权。第六十九条（新增条款）有限责任公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会，行使本法规定的监事会的职权，不设监事会或者监事。公司董事会成员中的职工代表可以成为审计委员会成员。我国公司法长期实行双层制的治理结构，这次修订公司法考虑到实践需要以及国有企业监事会改革的要求，允许公司在单层制、双层制设置上进行选择，充分尊重公司的自治权。对于是设立监事会还是审计委员会履行监督职责，交由公司章程规定，允许公司根据实际需要自行选择。允许自由选择一方面减少了制度转换的成本，另一方面通过市场自由选择竞争形成了适合的公司治理模式。公司的机构及其产生办法、职权、议事规则是公司章程的记载事项，公司如果要选择采用单层制，应当修改公司章程，在公司章程中明确设置审计委员会履行监事会的职责，不设监事会或者监事。考虑到有限责任公司股东人数较少、人合性强，不同于股份有限公司审计委员会成员的特别规定，公司法没有对审计委员会的成员资格作出严格要求；同时，将审计委员会的会议召集程序和议事规则交由公司章程规定。（参见《中华人民共和国公司法释义》，王瑞贺主编，P106）No.6｜董事会该种类型仍是新《公司法》的产物。根据新《公司法》第83条：“规模较小或者股东人数较少的有限责任公司，可以不设监事会，设一名监事，行使本法规定的监事会的职权；经全体股东一致同意，也可以不设监事。“可见，对于小规模有限公司，经全体股东一致同意，是可以不设监事的；当然，该种类型仅限于小规模的有限公司，而不适用于股份公司。对于股份公司而言，除非设置审计委员会取代监事会职能，否则至少“一名监事“已是最低配置。小编观察公司法第83条是关于简化监督机构设置的规定。本次修订公司法，进一步尊重公司、公司股东的自治权，优化、简化公司治理结构。一是将不设监事会的公司“设一至二名监事”修改为“设一名监事”。二是规定，经全体股东一致同意，也可以不设监事。实际上允许公司不设单独的监督机构，由股东会直接进行监督。（参见《中华人民共和国公司法释义》，王瑞贺主编，P121）公司法第133条（系新增条款），规模较小或者股东人数较少的股份有限公司，可以不设监事会，设一名监事，行使本法规定的监事会的职权。2023年公司法优化了股份有限公司组织机构，允许规模较小或者股东人数较少的股份有限公司不设董事会，设1名董事行使董事会的职权。在允许公司简化经营决策机构的前提下，若公司法仍一律要求股份有限公司设置监事会履行监督职责，必然导致公司组织机构内部不匹配，出现“小马拉大车”的情况。有鉴于此，2023年公司法允许规模较小或者股东人数较少的股份有限公司不设监事会，设1名监事行使监事会的职权，对公司经营管理状况进行监督。参见（《中华人民共和国公司法释义》，王瑞贺主编，P183）也即是，有限公司监督机构（监事会、1名监事、审计委员会、不设任何监督机构）4选1，股份公司监督机构（监事会、1名监事、审计委员会）3选1。No.7｜董事该种类型同第六种，只是更为简化的将董事会变为“一名董事“的设置。换而言之，新《公司法》项下，该种类型将取代此前的”董事+监事“结构而成为”最简单治理机构“。小编观察根据公司法74、83条，一人有限公司的最简治理结构可以为“1名股东+1名董事”；规模较小或股东人数较少的非一人有限公司的优简治理结构可以为“股东会+1名董事”。关于“规模较小”的界定，《中小企业划型标准规定》可予以参考】结语｜可选模式以上第1-4种类型均为原公司法项下既有的组织机构类型，第5-7种则为新公司法语境下的新增类型。可以看出，主要的变化是在监事会设置与否方面。新《公司法》项下，董事会/董事仍是必设机构，而由于引入了单层制治理模式，监事会/监事则成为可选项，而且衍生出三种不同的可选模式。另一维度来看，前述第1-4种类型为原有的双层制治理模式下的组织机构类型，第5种为新引入的单层制治理模式下的组织机构，第6、7种则是新《公司法》下进一步简化治理结构的最简治理模式。新《公司法》下，公司治理的制度供给多元化及差异化配置是一大亮点。就公司组织机构的设置而言共有上述7种模式，可选择空间大大增加。至于具体选择哪一种治理模式，并没有统一规范的模板或指南，而只能由股东们根据实际情况和需求，从中按需择取。往期精彩最高法院公报：标的公司能否对股转合同提撤销之诉国资问答：国企转让资产无需进场交易之特殊情形|专题国资讲座：国企管理人员监督问责要式解读公司法修订，房地产公司关注的九个问题最高法院等关于债务加入的相关司法观点产业地产法律实务关注点

公司对股转合同之第三人撤销之诉来源：《最高人民法院公报》2024年第7期【裁判要旨】有限责任公司股东之间的股权转让价款虽然参考了标的公司的经营情况，但标的公司对股权转让合同订立以及履行不产生约束力，因此，标的公司未参加股权转让双方的诉讼，不构成依法应当撤销的事由，标的公司提起的第三人撤销之诉请求依法应予驳回。三普药业有限公司与远东智慧能源股份有限公司等第三人撤销之诉案最高人民法院民事判决书（2022）最高法民终50号...本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案诉争事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，故依法应适用当时的法律、司法解释的规定。根据诉讼双方的上诉请求及答辩，本案的主要争议焦点为：（一）三普公司是否为原诉生效判决案中的无独立请求权第三人；（二）原诉生效判决是否损害三普公司权益，应否撤销；（三）三普公司未参加原诉生效判决案件审理过程是否属于不能归责于本人的事由；（四）一审受理程序是否存在重大程序违法。（一）关于三普公司是否为原诉生效判决案中的无独立请求权第三人问题本院认为，三普公司依法可以作为原诉生效判决案件的无独立请求权第三人，理由如下：首先，虽然案涉《股权收购协议》的合同当事人为远东智慧公司和西藏荣恩公司，但双方交易标的为远东智慧公司持有的三普公司100%股权，三普公司系股权转让交易的标的公司，该次交易必然对三普公司的经营和管理产生影响，案涉股权转让纠纷的审理结果和三普公司存在利害关系。三普公司依法可以作为无独立请求权第三人参加诉讼。其次，从案涉《股权收购协议》约定内容来看，第4.1条约定的5000万元债务系三普公司新老股东对三普公司与远东智慧公司以及其关联公司之间的债权债务核算后确定的数额，约定由受让股东西藏荣恩公司支付，该约定构成西藏荣恩公司对三普公司的债务加入。同时，该协议也约定，该5000万元由西藏荣恩公司借款给三普公司，由三普公司向远东智慧公司支付。按照协议约定的履行方式，远东智慧公司有权要求西藏荣恩公司和三普公司按照此方式履行，因此，该履行方式实际给三普公司设定了义务。原诉股权转让纠纷，远东智慧公司是否起诉请求或法院是否判决各方按照协议约定的方式履行该5000万元债务，和三普公司具有法律上的利害关系，三普公司依法可以作为无独立请求权的第三人参加远东智慧公司与西藏荣恩公司的股权转让诉讼。远东智慧公司称案涉《股权收购协议》与三普公司无关、不涉及三普公司权益、三普公司不是无独立请求权第三人的理由，依据不足，依法不能成立。（二）关于原诉生效判决是否损害三普公司权益、应否撤销问题本院认为，虽然三普公司可以作为原诉生效判决案件的无独立请求权第三人参加诉讼，但在三普公司未参加诉讼的情况下，原诉生效判决没有损害三普公司的权益，理由如下：首先，案涉《股权收购协议》的本质是股权款的支付和股权的交付，三普公司作为交易的标的，其不能阻却也无法约束案涉股权转让。虽然协议约定的股权转让价款为3.2亿元，但双方在第4.1条约定“截至股权过户日，标的公司需偿还的对甲方及其关联方的应付款项不超过1亿元，甲方及其关联方对标的公司的应付款项预计不超过5千万元，此两项相抵后的净值应当按5000万元取值。”“由乙方借款给标的公司按照本协议第六条支付，按此规定支付完成后，如尚有标的公司欠付甲方款项，由甲方自行处理，标的公司不再承担偿还义务，以上数据以三普公司财务报表为准。”即受让方要承担标的公司对转让股东以及关联公司的债务5000万元，并约定该5000万元承担后，如果标的公司还有债务超过5000万元，则转让股东不能再向标的公司主张等，该条款是股权转让双方对于标的公司在转让前的有关债务确认和清理条款，是双方对有关债权债务的一揽子解决方案，并约定由西藏荣恩公司向远东智慧公司支付，该5000万元依法应认定为股权转让的对价。虽然该5000万元是双方对三普公司债务进行的核算，但该数额作为股权转让的对价是否真实、是否显失公平属于西藏荣恩公司依法行使撤销权的范畴，与三普公司并无关联，因此，三普公司称该协议额外给其设定债务的理由，依据不足。其次，根据本案查明事实，三普公司对案涉《股权收购协议》应当明知。案涉《股权收购协议》签订当时，三普公司的唯一股东为远东智慧公司，远东智慧公司对三普公司的账务作出处理，三普公司应当明知。拟受让的股东西藏荣恩公司也是三普公司将来100%股权的股东，且《股权收购协议》上签字的西藏荣恩公司的法定代表人也是股权转让后三普公司的法定代表人，因此，不论是股权转让前还是股权转让后，三普公司对于案涉股权转让应当明知。案涉股权转让后，三普公司已经按照协议约定办理了工商变更登记，并将《股权收购协议》作为工商备案资料。三普公司称其未参与协议签订、协议双方擅自给其设定义务的理由，与事实不符，依法不能成立。再次，《股权收购协议》第六条约定，案涉5000万元由西藏荣恩公司借款给三普公司，再由三普公司支付给远东智慧公司，该条款确对三普公司设定了履行义务。但如前所述，案涉5000万元系远东智慧公司和西藏荣恩公司的股权转让对价，其支付义务主体为西藏荣恩公司，该约定应是5000万元的履行方式。因西藏荣恩公司没有按照协议约定的方式借款给三普公司，三普公司也没有向远东智慧公司支付。在西藏荣恩公司未按照合同约定的方式支付该款项的情况下，远东智慧公司以违约为由起诉西藏荣恩公司直接履行，远东智慧公司在原诉案件中并没有依据协议约定请求由三普公司支付，原诉生效判决依据远东智慧公司的诉讼请求进行审理并依法判决由西藏荣恩公司向远东智慧公司继续支付5000万元并承担违约责任，该判决在论理和判项中均没有给三普公司设定义务和责任，因此，原诉生效判决并不损害三普公司的权益，依法不应撤销。三普公司称原诉生效判决必然导致西藏荣恩公司向三普公司追偿的理由，依据不足，依法不能成立。一审判决认定案涉《股权收购协议》给三普公司设定了5000万元借款债务，而借款尚未履行，故认为原诉生效判决可能损害三普公司权益，认定事实有误，本院依法予以纠正。最后，就案涉5000万元债务，协议虽然约定“以财务报表为准”，双方在一、二审中没有提交一份名称为“财务报表”的文件，但西藏荣恩公司认可远东智慧公司提交的三普公司的财务审计报告，该审计报告的附件即为三普公司的资产负债表、利润表等财务资料，已经能够体现三普公司的资产负债情况。从三普公司和西藏荣恩公司分别起诉远东智慧公司的相关案件的情况看，股权转让后的三普公司与西藏荣恩公司的相关主张也一致，故三普公司在本案中称双方在股权转让后未提交财务报表，三普公司账务不确定的理由，与事实不符，依法不应支持。另外，就原诉生效判决，当事人西藏荣恩公司已经向本院申请再审，其对原诉生效判决的有关意见，本案不再涉及。….综上，远东智慧公司的上述请求成立。一审判决认定事实有误，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十九条、第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销青海省高级人民法院（2021）青民撤1号民事判决；二、驳回三普药业有限公司的诉讼请求。关于撤销之诉，另可参阅《基于法院案例，考量提起第三人撤销之诉，需要注意的几个问题》《浙江高院：审理第三人撤销之诉案件疑难问题解答》《广东高院：第三人撤销之诉案件疑难问题的解答》《法官说：股东能否申请撤销公司与债权人之间达成的调解书》《股东提起第三人撤销之诉，以救济公司纠纷不利判决？》往期精彩国资问答：国企转让资产无需进场交易之特殊情形|专题最高法院：债权人代位权诉讼观点集要债权人代位起诉要追加债务人为第三人吗?司法观点：关于代位析产纠纷的六个问题民法典合同编：代位权诉讼和撤销权诉讼可以一并提起吗？

不进场交易之特殊情形继《国资委问答：国有企业增资专题》后，收到国企转让房产合规性话题研讨的邀请，与公司决议、异议回购、对外担保（与重大资产转让）等实务问题一并简要梳理分析。本系列涉国资委问答中，来源于国务院国有资产监督管理委员会官方网站。并由君悦律师事务所合伙人

2023年12月29日第十四届全国人大常委会第七次会议第二次修订的《中华人民共和国公司法》自2024年7月1日起施行。为解决公司法施行后新旧法律的衔接适用问题，最高人民法院制定了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉时间效力的若干规定》（法释[2024]7号，以下简称《规定》），已于2024年6月27日由最高人民法院审判委员会第1922次会议通过，自2024年7月1日起施行。《规定》以习近平法治思想为指导，坚持问题导向，就当前人民法院审判工作中需要明确时间效力的情形作出具体规定。在坚持法不溯及既往原则的同时，为更好发挥公司法对经济生活的规范引领作用，《规定》根据公司法条文修订情况，区分实质性修改、新增规定和具体细化规定等不同情况，列举了溯及适用的具体条文。全文共计八条，主要内容包括：公司法时间效力的一般规定及有利溯及规则、民事法律行为效力的有利溯及规则、合同履行的有利溯及规则、新增规定的空白溯及规则、细化规定的溯及适用规则、清算责任的法律适用、既判力优于溯及力规则、生效时间。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉时间效力的若干规定》已于2024年6月27日由最高人民法院审判委员会第1922次会议通过，现予公布，自2024年7月1日起施行。最高人民法院2024年6月29日法释〔2024〕7号最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》时间效力的若干规定（2024年6月27日最高人民法院审判委员会第1922次会议通过，自2024年7月1日起施行）为正确适用2023年12月29日第十四届全国人民代表大会常务委员会第七次会议第二次修订的《中华人民共和国公司法》，根据《中华人民共和国立法法》《中华人民共和国民法典》等法律规定，就人民法院在审理与公司有关的民事纠纷案件中,涉及公司法时间效力的有关问题作出如下规定。第一条公司法施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用公司法的规定。公司法施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定的，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用公司法更有利于实现其立法目的，适用公司法的规定：（一）公司法施行前，公司的股东会召集程序不当，未被通知参加会议的股东自决议作出之日起一年内请求人民法院撤销的，适用公司法第二十六条第二款的规定；第二十六条第二款：未被通知参加股东会会议的股东自知道或者应当知道股东会决议作出之日起六十日内，可以请求人民法院撤销；自决议作出之日起一年内没有行使撤销权的，撤销权消灭（二）公司法施行前的股东会决议、董事会决议被人民法院依法确认不成立，对公司根据该决议与善意相对人形成的法律关系效力发生争议的，适用公司法第二十八条第二款的规定；第二十八条第二款：股东会、董事会决议被人民法院宣告无效、撤销或者确认不成立的，公司根据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。（三）公司法施行前，股东以债权出资，因出资方式发生争议的，适用公司法第四十八条第一款的规定；第四十八条第一款：股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权、股权、债权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。（四）公司法施行前，有限责任公司股东向股东以外的人转让股权，因股权转让发生争议的，适用公司法第八十四条第二款的规定；第八十四条第二款：股东向股东以外的人转让股权的，应当将股权转让的数量、价格、支付方式和期限等事项书面通知其他股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。股东自接到书面通知之日起三十日内未答复的，视为放弃优先购买权。两个以上股东行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。（五）公司法施行前，公司违反法律规定向股东分配利润、减少注册资本造成公司损失，因损害赔偿责任发生争议的，分别适用公司法第二百一十一条、第二百二十六条的规定；第二百一十一条公司违反本法规定向股东分配利润的，股东应当将违反规定分配的利润退还公司；给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。第二百二十六条违反本法规定减少注册资本的，股东应当退还其收到的资金，减免股东出资的应当恢复原状；给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。（六）公司法施行前作出利润分配决议，因利润分配时限发生争议的，适用公司法第二百一十二条的规定；第二百一十二条股东会作出分配利润的决议的，董事会应当在股东会决议作出之日起六个月内进行分配。（七）公司法施行前，公司减少注册资本，股东对相应减少出资额或者股份数量发生争议的，适用公司法第二百二十四条第三款的规定。第二百二十四条第三款：公司减少注册资本，应当按照股东出资或者持有股份的比例相应减少出资额或者股份，法律另有规定、有限责任公司全体股东另有约定或者股份有限公司章程另有规定的除外。第二条公司法施行前与公司有关的民事法律行为，依据当时的法律、司法解释认定无效而依据公司法认定有效，因民事法律行为效力发生争议的下列情形，适用公司法的规定：（一）约定公司对所投资企业债务承担连带责任，对该约定效力发生争议的，适用公司法第十四条第二款的规定；第十四条第二款：法律规定公司不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人的，从其规定。（二）公司作出使用资本公积金弥补亏损的公司决议，对该决议效力发生争议的，适用公司法第二百一十四条的规定；第二百一十四条公司的公积金用于弥补公司的亏损、扩大公司生产经营或者转为增加公司注册资本。公积金弥补公司亏损，应当先使用任意公积金和法定公积金；仍不能弥补的，可以按照规定使用资本公积金。法定公积金转为增加注册资本时，所留存的该项公积金不得少于转增前公司注册资本的百分之二十五。（三）公司与其持股百分之九十以上的公司合并,对合并决议效力发生争议的，适用公司法第二百一十九条的规定。第二百一十九条公司与其持股百分之九十以上的公司合并，被合并的公司不需经股东会决议，但应当通知其他股东，其他股东有权请求公司按照合理的价格收购其股权或者股份。公司合并支付的价款不超过本公司净资产百分之十的，可以不经股东会决议；但是，公司章程另有规定的除外。公司依照前两款规定合并不经股东会决议的，应当经董事会决议。第三条公司法施行前订立的与公司有关的合同，合同的履行持续至公司法施行后，因公司法施行前的履行行为发生争议的，适用当时的法律、司法解释的规定；因公司法施行后的履行行为发生争议的下列情形，适用公司法的规定：（一）代持上市公司股票合同，适用公司法第一百四十条第二款的规定；第一百四十条第二款：禁止违反法律、行政法规的规定代持上市公司股票。（二）上市公司控股子公司取得该上市公司股份合同，适用公司法第一百四十一条的规定；第一百四十一条上市公司控股子公司不得取得该上市公司的股份。上市公司控股子公司因公司合并、质权行使等原因持有上市公司股份的，不得行使所持股份对应的表决权，并应当及时处分相关上市公司股份。（三）股份有限公司为他人取得本公司或者母公司的股份提供赠与、借款、担保以及其他财务资助合同，适用公司法第一百六十三条的规定。第一百六十三条公司不得为他人取得本公司或者其母公司的股份提供赠与、借款、担保以及其他财务资助，公司实施员工持股计划的除外。为公司利益，经股东会决议，或者董事会按照公司章程或者股东会的授权作出决议，公司可以为他人取得本公司或者其母公司的股份提供财务资助，但财务资助的累计总额不得超过已发行股本总额的百分之十。董事会作出决议应当经全体董事的三分之二以上通过。违反前两款规定，给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。第四条公司法施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而公司法作出规定的下列情形，适用公司法的规定：（一）股东转让未届出资期限的股权，受让人未按期足额缴纳出资的，关于转让人、受让人出资责任的认定，适用公司法第八十八条第一款的规定；第八十八条第一款股东转让已认缴出资但未届出资期限的股权的，由受让人承担缴纳该出资的义务；受让人未按期足额缴纳出资的，转让人对受让人未按期缴纳的出资承担补充责任。（二）有限责任公司的控股股东滥用股东权利，严重损害公司或者其他股东利益，其他股东请求公司按照合理价格收购其股权的，适用公司法第八十九条第三款、第四款的规定；第八十九条有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件；（二）公司合并、分立、转让主要财产；（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会通过决议修改章程使公司存续。自股东会决议作出之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会决议作出之日起九十日内向人民法院提起诉讼。公司的控股股东滥用股东权利，严重损害公司或者其他股东利益的，其他股东有权请求公司按照合理的价格收购其股权。公司因本条第一款、第三款规定的情形收购的本公司股权，应当在六个月内依法转让或者注销。（三）对股份有限公司股东会决议投反对票的股东请求公司按照合理价格收购其股份的，适用公司法第一百六十一条的规定；（四）不担任公司董事的控股股东、实际控制人执行公司事务的民事责任认定，适用公司法第一百八十条的规定；（五）公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事活动损害公司或者股东利益的民事责任认定，适用公司法第一百九十二条的规定；第一百九十二条公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的，与该董事、高级管理人员承担连带责任。（六）不明显背离相关当事人合理预期的其他情形。第五条公司法施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释已有原则性规定，公司法作出具体规定的下列情形，适用公司法的规定：（一）股份有限公司章程对股份转让作了限制规定，因该规定发生争议的，适用公司法第一百五十七条的规定；第一百五十七条股份有限公司的股东持有的股份可以向其他股东转让，也可以向股东以外的人转让；公司章程对股份转让有限制的，其转让按照公司章程的规定进行。（二）对公司监事实施挪用公司资金等禁止性行为、违法关联交易、不当谋取公司商业机会、经营限制的同类业务的赔偿责任认定，分别适用公司法第一百八十一条、第一百八十二条第一款、第一百八十三条、第一百八十四条的规定；（三）对公司董事、高级管理人员不当谋取公司商业机会、经营限制的同类业务的赔偿责任认定，分别适用公司法第一百八十三条、第一百八十四条的规定；（四）对关联关系主体范围以及关联交易性质的认定，适用公司法第一百八十二条、第二百六十五条第四项的规定。第六条应当进行清算的法律事实发生在公司法施行前，因清算责任发生争议的，适用当时的法律、司法解释的规定。应当清算的法律事实发生在公司法施行前，但至公司法施行日未满十五日的，适用公司法第二百三十二条的规定，清算义务人履行清算义务的期限自公司法施行日重新起算。第二百三十二条公司因本法第二百二十九条第一款第一项、第二项、第四项、第五项规定而解散的，应当清算。董事为公司清算义务人，应当在解散事由出现之日起十五日内组成清算组进行清算。清算组由董事组成，但是公司章程另有规定或者股东会决议另选他人的除外。清算义务人未及时履行清算义务，给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。第七条公司法施行前已经终审的民事纠纷案件，当事人申请再审或者人民法院按照审判监督程序决定再审的，适用当时的法律、司法解释的规定。第八条本规定自2024年7月1日起施行。往期精彩公司法实务课程：股权转让的诉讼构造国资讲座：国企管理人员监督问责要式解读公司法修订，房地产公司关注的九个问题产业地产法律实务关注点最高法院等关于债务加入的相关司法观点最高法院等：抵押权效力应否及于法定孳息的认定

国企管理人员处分条例

《公司法实务课程》第七讲君悦律师事务所与华东政法大学律师学院共同开设了创新型研究生实务课程——《公司法实务课程（民商事基本诉讼业务）。本次《公司法实务课程（民商事基本诉讼业务）》由君悦所精心设计，授课时间为2024年4月至6月，历时八周，云集所内泛公司法领域资深大咖，更有“全国优秀律师”、“东方大律师”等重量级讲师阵容。通过体系化的知识要点解读介绍公司诉讼的基本原理，通过精细化的案例剖析分享公司诉讼实务操作经验，以期提升学生的专业素养与实务技能，为社会培养出高素质的法律服务应用型人才。更多法律实务可关注：《mhp君悦盛大举办高水平法治建设中的跨境投资暨首届“星悦”泛公司法研讨会》其中，5月6日上午，华东政法大学律师学院2024年度《公司法实务课程（民商事基本诉讼业务）》第七讲——《股权转让的诉讼构造》在君悦所如期开展，由赫少华律师为大家分享。本次课程中，赫少华律师分别从“股权变动的认定规则”、“股权转让合同的效力认定”、“股权转让合同解除的法律后果”三个板块向同学们讲授股权转让相关诉讼的理论构造和实务要点。一、股权转让的基础法律关系即转让股东和受让人订立《股权转让合同》，进而通过公司认可受让人的股东身份从而产生股权“交付效果”，并进一步通过工商登记产生对抗第三人的过程，并在该过程中形成了转让股东、受让人、公司、公司其他股东、债权人等各主体之间的法律关系。在这一过程中，鉴于股权具备“人身性”和“财产性”的双重属性，因此股权转让需要受让方股东身份被公司所认可。同时，从民事法律行为效力规范体系的视角，向同学们阐释了股权转让合同的效力认定规则，以及其他股东优先购买权、法律或章程限制（汇总：股权转让热点问题（十三个））、股东瑕疵出资（瑕疵股东出资义务的另类解读与救济）、国有股权转让（国有股权转让中的优先购买权问题）等因素与股权转让合同效力之间的联系。其中，就【侵犯优先购买权的股权转让合同的效力】，审判实践中，部分人民法院对公司法司法解释（四）第21条规定的理解存在偏差，往往以保护其他股东的优先购买权为由认定股权转让合同无效….另一方面，为保护股东以外的股权受让人的合法权益，股权转让合同如无其他影响合同效力的事由，应当认定有效。其他股东行使优先购买权的，虽然股东以外的股权受让人关于继续履行股权转让合同的请求不能得到支持，但不影响其依约请求转让股东承担相应的违约责任（见九民纪要第9条）。事实上，合同的效力是可以与权利变动的结果相区分的，法律可通过在权利变动领域施以控制以保护相关利害关系人的权益，而不必在合同效力领域加以干涉。另就公司章程对股权转让的限制为视角，分析新公司法公司章程可以约定的事项：《公司法修订|公司章程可约定事项汇总》司法实践中，就公司章程对股权转让的限制，法院通常采取尊重公司自治的态度，即认可章程对股权限制的效力。但该限制性约定是受到制约的，对于违法的或者违反公司法原理的限制性条款，不应认定其效力。同时需要注意的是，章程对股权转让的限制性规定并不能约定法院的执行行为，也系公司自治边界所在。分享课中，尤其着重分析了公司章程中的“处罚权”条款与“人走股留”条款，让同学们对章程约定的特殊性有了直观的认识与理解。二、股权转让合同解除后的法律后果从几组经典案例为切入点，生动地向同学展示了，司法实践中存在的恢复原状、采取补救措施、赔偿损失等几种股权转让合同解除的常见法律后果。合同的解除一般只会对订立合同的当事人产生效力。但是股权转让合同具有特殊性，由于股权的转让会涉及多方利益，还须适用公司法这一特别法律，所以除了对股权出让人和受让人产生效力之外，合同解除后能否恢复原状受限于公司的资本、运营等复合情况。并援引最高法院案例等，说明股权的性质决定其以财产权为基本内容，但还包含有公司内部事务管理权等非财产权等内容，是否能恢复原状取决于合同履行情况，根据合同的履行部分对整个合同义务的影响，如果债权人的利益不是必须通过恢复原状才能得到保护，不一定采用恢复原状。三、股权变动认定规则赫律师先从理论层面介绍了纯粹意思主义、修正意思主义、凭股东名册记载的形式主义、登记形式主义等几种常见股权变动模式，而后结合《九民纪要》、本次《公司法》修订以及司法实践观点进行分享（《汇总：新公司法重要变化（二十组）及解读》《实务指南：公司法修订后，股权转让的标准姿势》）。以股东名册变更作为股权移转的标志，区分了股权转让合同生效与股权权属变更，区分了股东名册记载与公司登记机关记载的效力，兼顾了转让股东、受让股东的利益以及对公司债权人和不特定相对人的保护。其中，新公司法第86条，股权转让的，受让人自记载于股东名册时起可以向公司主张行使股东权利。即只有记载于股东名册才发生股权变动的效果。在实质上的权利人尚未完成股东名册的登记或名义变更前，不能对抗公司，变更后，才能成为对公司行使权利的人。四、互动同学们对本次课程的相关内容与赫律师展开了精彩的问答互动。

国资委问答本系列答复来源于国务院国有资产监督管理委员会官方网站。本公号持续关注国资委相关问答，并进行梳理及研读，已陆续发布《国资委就进场交易、无偿划转、贸易业务等（6个）问答》《国资委就评估、股权转让、进场交易等（9个）问答》、《国资委就国企类别、进场交易、融资担保、融资性贸易等（16个）问答》《国资委关于担保、股权、无偿划转等（29个）问答》、《国资委就产权转让、公司章程、担保及外部董事（九个）问答》、《国资委就借款、股权转让、进场交易等（12个）问答》。衔接：《最高法院等关于债务加入的相关司法观点》《公司法修订，房地产公司关注的九个问题》《工程价款优先受偿权的裁判规则》《最高法院等：抵押权效力应否及于法定孳息的认定》《最高法院关于以物抵债常见争议之司法观点|更新》一、关于国有企业认定标准或情形问题的咨询问：根据《企业国有资产交易监督管理力法》（32号令）相关内容，现对国有企业认定标准或情形（第四条，下文简称“本条”）存在如下问题。1、本条第（四）款“单—国有及国有控股企业”中“单一”怎么理解？通过各级国资委官网是否能查询到国有企业名录？如能,所列名录是否与本条范围一致？2、本条第（四）款是否理解为需同时满足以下三个条件才可认定为国有企业，三个条件指“直接或间接持股比例未超过50”、”第一大股东”和“对其实际支配”。否则不能认定为国有企业（或国有参股公司）？或实质重于形式，当“直接或间接持股比例未超过50”且“对其实际支配”时，即使非“第一大股东”，也符合本条第（四）款情形属于国有实际控制企业？3、是否存在国有绝对控股、国有相对控股的表述和概念，如是，本条第（二）、第（三）款是否理解为国有相对控股？答2024-05-07：1、《企业国有资产交易监督管理办法》（国务院国资委财政部令第32号，以下简称32号令）第四条第（四）款规定“单一”是指计算持股比例时，一般不同股东的持股比例不直接相加，但受同一股东实际控制的可以相加。同时满足第四条第（四）款规定所有条件的可按32号令称为国有及国有控股、国有实际控制企业。根据您所描述情形，如果政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业“实际支配”了某公司，则该公司应执行32号令的规定。2、国资委网站上国务院国资委监管企业产权信息查询平台可查询国资委监管的中央企业及其各级子企业、参股企业信息。3、32号令未规定“国有绝对控股”“国有相对控股”等表述和概念。律师观察：关于国有控股及实际控制、国有属性相关问题，将相关问答简要列举。1、关于如何认定公司实际控制人以及国有属性的问题？根据《企业国有资产交易监督管理办法》（国资委财政部令第32号）第四条，按照公司股权结构，结合投资关系、股东协议、公司章程、是否存在一致行动人或其他协议安排等情况进行综合判定，国有股东能够对公司的战略规划、经营决策等行为进行实质性支配控制和有效贯彻，且足以对股东会、董事会决议产生重大影响，即可证明国有企业对标的企业拥有实际控制权。按照《关于进一步明确非上市股份有限公司国有股权管理有关事项的通知》（国资厅产权〔2018〕760号）第三条，非上市股份有限公司拟首次在证券交易所申请发行股票并上市，其股东符合《上市公司国有股权监督管理办法》（国资委财政部证监会令第36号）第三条和第七十四条所规定情形的，由国有资产监督管理机构进行标识管理。（参见《国资委就借款、股权转让、进场交易等（八个）问答|更新版》）2、如何区分国有绝对控股企业和国有实际控股企业的问题咨询？据《企业国有资产交易监督管理办法》（国资委

就个案中发现共同责任与连带责任有进一步梳理之必要性，进而研讨到债务加入制度，却也发现债务加入后，涉及第三人追偿的问题，民法典第552条并未进行明确，实务中也多有争议。民法典合同编通则解释第51条，对债务加入人的追偿权问题作出了明确。该规定区分了第三人与债务人约定加入债务的情形和第三人向债权人表示愿意加入债务的情形，但是该规则似乎也同样留下了一些值得探讨的问题。在该研讨过程中，也涉及第三人代为履行、保证等与债务加入关联颇深的制度。文|赫少华

实务问题在项目中，合同一方另设子公司、分公司承继合同义务的现象，并不鲜见，该行为或基于运营、税收等诸多因素考量。就法律层面而言，总、分公司涉及的法律适用并不算复杂，但实务中引发的讨论覆盖面相当宽泛，以下几个问题，是否有曾让你费思量过。文|赫少华

不久前，中国人民银行关于调整商业性个人住房贷款利率政策的通知，取消全国层面首套住房和二套住房商业性个人住房贷款利率政策下限。并出台了关于调整个人住房贷款最低首付款比例政策的通知、下调个人住房公积金贷款利率的通知（《央行：调整商业性个人住房贷款利率政策》）。在相关政策的加持下，对于房地产行业，尤其是一些地产合资项目，其自身的财务管理、组织架构、出资责任、运行、退出方式等，如何适应新公司法的调整，则显得极为重要。但相关问题，并不仅限于房地产行业所应关注。文|赫少华

公司法修订后股权转让的标准姿势股权转让是最为常见的一种股权变动形式，也是股东在公司经营过程中最为经常发生的一种交易行为。本次公司法修订，对于股权转让进行了哪些优化调整，以及在实务中如何理解运用，值得我们认真研究。本文以有限责任公司为对象，详解公司法修订后股权转让的标准姿势。来源：“法务部观察”标题：股权转让丨公司法修订后股权转让的标准姿势一、新规下股权转让的六大变化1、对外转让股权不再需要经其他股东过半数同意（s84）新法删除了现行公司法关于对外转让股权须经其他股东过半数同意的限制，同时也取消了不同意转让的股东应当购买拟转让股权的要求，此举简化了股东对外转让股权的流程，将现行的“两次通知义务”简化为“一次征询优先购买权”即可。2、更加明晰的规定了优先购买权的行权程序（s84）新法明确规定：转让股东应当将股权转让的数量、价格、支付方式和期限等事项书面通知其他股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。股东自接到书面通知之日起三十日内未答复的，视为放弃优先购买权。该条文吸收了《公司法解释四》的相关内容，更加明晰的规定了优先购买权的行权程序，既保护有限责任公司相对封闭的人合性，也确保股权流通的财产属性。3、新增公司变更股东名册、登记信息的法定义务（s86）新法明确规定：股东转让股权的，应当书面通知公司，请求变更股东名册；需要办理变更登记的，并请求公司向公司登记机关办理变更登记。公司拒绝的，无论是转让人还是受让人，均可就此提起诉讼。需要引起注意的是，本次修法显然强化了出资证明书、股东名册等公司内部文件的作用，今后公司在股权转让过程中的参与作用值得关注。4、明确了受让人取得股东资格的时点（s86）新法明确规定：股权转让的，受让人自记载于股东名册时起可以向公司主张行使股东权利。如此明确将“记载于股东名册时”确定为受让人向公司主张股东权利的起始日，很大程度上解决了长期以来实务中关于股权变动时间节点及效力的争议。5、夯实股权转让过程中的出资义务（s88）新法新增第88条关于股权转让过程中的出资义务承担条款，特别是第1款中“受让人未按期足额缴纳出资的，转让人对受让人未按期缴纳的出资承担补充责任”的规定，在以往的公司法及司法解释中均未被明确过，值得重点关注。该条款内容体现了新法维护公司资本充实以切实保护债权人利益的价值取向。但是，该条款对于转让人而言是否过于严苛，在具体适用方面仍有探讨的空间，有待于后续司法解释和审判实践给予检验。6、新增控股股东压制情形下的回购请求权（s89）新法在原有的“异议股东回购请求权”基础之上，新增第3款“控股股东滥用股东权利，严重损害公司或者其他股东利益的”回购情形。该条款同样值得重点关注，未来在实践运用中也是一把“双刃剑”，一方面能为中小股东提供有效的救济渠道与退出路径，但另一方面极可能被中小股东滥用，成为与大股东斗争的有利武器。二、新规下股权转让的六大步骤1、【初步商洽交易条件】转让人与外部受让人就股权转让事宜进行协商，初步商定股权转让的数量、价格、支付方式和期限等核心要素。注意，此时转让人尚不能与意向受让方签订《股权转让合同》，否则一旦其他股东要求行使优先购买权，则转让人可能需要向意向受让方承担合同无法履行的根本违约责任。2、【征询优先购买权】转让人将股权转让的数量、价格、支付方式和期限等事项以有效方式书面通知其他股东，征询其是否行使优先购买权。（1）其他单个股东要求行使优先购买权的，转让人可以直接与其他要求行使优先购买权的股东缔约。（2）两个以上股东行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。（3）以上情形下，转让股东也可以主张放弃本次转让，拒绝与其他要求行使优先购买权的股东缔约；当然，如果因此而给其他股东造成损失的，则转让股东对此负有赔偿义务。（4）其他股东主动明示放弃优先购买权，或自接到转让股东书面通知之日起三十日内未答复的，视为放弃优先购买权，转让股东可与外部受让人缔约。通常情况下，如果其他股东要求行使优先购买权，则实质上转为股权的对内转让；在其他股东不要求行使优先购买权时，需由其他股东出具放弃优先购买权的明示书面文件。3、【正式缔约】转让股东与行使优先购买权的其他股东签订《股权转让合同》，或在其他股东未行使优先购买权的情况下与外部受让人签订《股权转让合同》。4、【通知公司】转让股东或者受让人书面通知公司，请求变更股东名册；需要办理变更登记的，并请求公司向公司登记机关办理变更登记。5、【变更记载登记】公司接到通知后，及时注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。需要办理变更登记的，应及时向公司登记机关办理变更登记。特别的，一旦公司变更股东名册，股东即享有向公司主张行使股东权利的资格；变更登记并不具有设权属性，而是登记的对外公示对抗效力。6、【对外公示】公司通过国家企业信用信息公示系统将股东的股权变更信息进行公示。至此，整个股权转让流程完成。三、新规下股权转让的四大提示1、公司章程可就股权转让作出特别规定新法第84-90条对有限责任公司的股权转让作出了相应的专章规定，特别的，第84条第3款明确规定“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”，因此，公司章程可对股权转让作出特别的规定，而且优先适用。（1）公司章程可以对股权转让作出限制性规定，无论是对内转让还是对外转让。股权对内转让并无法定限制，公司章程通常是对这种“自由“进行限制，防止部分股东利用对内转让的”自由“争夺公司控制权。同理，如果希望对公司股权对外转让有所限制，而不仅限于优先购买权，也可以通过公司章程事先作出相应规定。按照以往的司法实践，章程对股权转让的限制须在“合理”限度内，过度限制以致实质禁止转让的条款，可能被司法机关认定为无效。简而言之，可以限制，不能禁止。通常情况下，在公司章程中设置股权转让的时间限制条款，如约定“公司成立后三年内不得转让股权”，此类条款在司法实践中一般能够得到法院的认可。在公司章程中对股权受让方的身份资格进行合理限定，一般也可以得到认可。（2）公司章程不仅可以作出前述限制，还可以针对包括优先购买权的行使等转让流程作出规定。比如针对新法规定的“股东自接到书面通知之日起三十日内未答复的，视为放弃优先购买权“，公司章程可以作出长于或者短于该期限的规定；又如转让股东通知的方式和内容，公司章程同样可以作出细化规定。（3）特别的，对于股权继承，新旧法均规定“自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格“，如果公司股东们不希望某自然人股东死亡后由其法定继承人继承，则需要事先在公司章程中对此作出明确排除性规定。2、在签订股权转让合同时，建议把公司也作为一方签约主体新法要求股东转让股权，应当通知公司；同时，也要求公司在股权转让过程中履行诸多配合协议义务。特别是本次修法后，立法强化了股东名册的地位作用，明确规定“记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利“、”股权转让的，受让人自记载于股东名册时起可以向公司主张行使股东权利“，股东名册作为公司内设性法律文件，对股东记载与否将对股东能否行使股东权利产生直接性影响。将公司作为股权转让合同的一方签约主体，就通过签约方式完成了“通知公司”的义务，还可以在合同中约定目标公司应在签约后向受让人出具出资证明书、更新股东名册并办理变更登记。特别是在合同约定以仲裁方式解决争议的情况下，将公司作为签约主体，可以在仲裁程序中一并解决变更登记的诉求；否则，只能把追究出让方的违约责任和要求目标公司办理变更登记之诉分案处理。3、特别关注股权转让过程中的出资义务承担问题股东转让未届出资期限认缴股权的，因出资期限尚未届满，转让股东享有期限利益，转让股权对应的出资缴纳义务通常由受让方承担。在此基础之上，本次修订后的新法进一步增加规定：受让人未按期足额缴纳出资的，转让人对受让人未按期缴纳的出资承担补充责任。换而言之，一旦受让方无法缴纳出资，则原出资义务将发生“回转”，转让人作为原股东需对此出资缴纳义务承担补充责任。这是本次公司法修订中较大的一处变化，也值得引起高度关注。当然，我们认为，新法该项规定的适用范围值得进一步探讨。是否有必要一股脑儿将所有的转让人“拉回“出资法律关系？该项规定似乎有对债权人过度保护之嫌。未来司法解释或对此规定的实践运用有所限缩，让我们拭目以待。4、特别关注控股股东压制情形下的股东回购请求权本次修订新增“公司的控股股东滥用股东权利，严重损害公司或者其他股东利益的，其他股东有权请求公司按照合理的价格收购其股权”，条款增加在第89条“异议股东回购请求权”的条款之中。这实际是为小股东新增了一个退出通道。在我们看来，这是一个非常重要的条款，本不应“悄悄“的放入“异议股东回购请求权”，除”回购“外，其与“异议股东回购请求权”制度并无直接干系，法律基础和逻辑也不相同。不可否认，现行公司法语境下，由于有限公司天然具有相对封闭的人合属性，小股东的退出权值得高度关注和研究。“异议股东回购请求权”是其中的一种情形，而本次新增的”控股股东压制情形下的回购请求权“则是另一种情形。对于一项新的制度，应当投入更多的关注和研究，其适用条件、适用场景和限制，都值得在立法中有更多的描述。显然，目前的新法对此有些”语焉不详“，甚至没有明确何为”控股股东滥用股东权利“。该项制度未来如何运用，会否被小股东作为”斗争利器“而遭滥用，进而产生大量的回购诉讼，目前尚不得而知。我们预计，后续出台的司法解释应会对此作出限制性适用的具体规定，毕竟更多的起诉肯定不是立法的目的。往期精彩最高法院等：抵押权效力应否及于法定孳息的认定汇总：合同效力补正相关问题法务部：新公司法下公司章程调整内容指引法答网精选：公司股权+金融担保|专题篇公司法修订|公司资本制度规则|更新公司法修订|公司章程可约定事项汇总汇总：公司法修订对董事的调整亮点一览

与新公司法相关十大典型案例

国资委问答|又更新本系列答复来源于国务院国有资产监督管理委员会官方网站。本公号持续关注国资委相关问答，并进行梳理及研读，已陆续发布《国资委就国企类别、进场交易、融资担保、融资性贸易等（16个）问答》《国资委关于担保、股权、无偿划转等（29个）问答》、《国资委就产权转让、公司章程、担保及外部董事（九个）问答》、《国资委就借款、股权转让、进场交易等（12个）问答》。文|赫少华

工程款优先权的裁判规则涉工程款纠纷中，经常遇到优先权利并存的状态，如抵押权、工程价款优先权、商品房消费者“超级优先权”。项目中，我们在关注工程价款优先权有效行权同时，也需进一步分析其与其他优先权对峙的情况，以及在破产程序中的处理及应对。先前，我们在《最高法院：建设工程款优先受偿权相关观点集成》、《最高法院：建设工程款优先权相关观点集成（二）》已就涉工程款优先受偿权的相关案例及裁判要旨，进行过相关梳理。本文基于人民法院案例库中相关案例而展开进一步的研讨，以期在实务中更契合项目情况解决问题。文|赫少华

抵押权效力及于租金等孳息之规则抵押权的设立在商务交易中至关重要，但并非系设立后便一劳永逸，更为关键的是抵押权的实现，我们在《实务专题：债权人能否单独起诉担保人？》《实务札记|抵押权的保护期间及实现方式》等文章中已专门研讨。但抵押权的实现并不局限于抵押物本身，为提高优化清偿率，我们有必要关注对抵押物孳息、从物等实现规则。另如，破产程序中的抵押效力是否及于孳息及风险争议等。文|赫少华

实务中，无论是业务抑或研读，常常需查询相关网站，重点梳理部分，并不定期更新。《汇总：合同效力补正相关问题》《法答网精选：公司股权+金融担保|专题篇》一、企业信息查询1、企业信用信息公示https://www.gsxt.gov.cn/index.html二、裁判文书1、人民法院案例库https://rmfyalk.court.gov.cn/home.html2、中国裁判文书网https://wenshu.court.gov.cn/3、指导案例https://www.court.gov.cn/fabu-gengduo-77.html4、公报案例http://gongbao.court.gov.cn/ArticleList.html?serial_no=al三、保全与执行1、全国法院被执行人信息查询http://zxgk.court.gov.cn/zhzxgk/2、中国执行信息公开网http://zxgk.court.gov.cn/3、人民法院诉讼资产网https://www.rmfysszc.gov.cn/4、人民法院网上保全系统https://baoquan.court.gov.cn/#/home/index5、中国司法大数据服务网https://data.court.gov.cn/pages/index.html四、破产重组1、全国企业破产重整案件信息网https://pccz.court.gov.cn/pcajxxw/index/xxwsy五、公告和送达1、人民法院公告网https://rmfygg.court.gov.cn/2、人民法院公告自助平台https://zzpt.rmfyb.cn/3、人民法院送达平台https://songda.court.gov.cn/六、司法拍卖1、人民法院诉讼资产网https://www.rmfysszc.gov.cn/2、阿里司法拍卖https://sf.taobao.com/3、京东司法拍卖https://auction.jd.com/sifa.html七、信用查询1、信用中国https://www.creditchina.gov.cn/2、全国组织机构代码管理中心https://www.cods.org.cn/八、部委等1、中国市场监管行政处罚文书网https://cfws.samr.gov.cn/2、住建部https://www.mohurd.gov.cn/index.html3、中国人民银行征信中心http://www.pbccrc.org.cn/4、中征应收账款融资服务平台https://www.crcrfsp.com/view_branch.do九、动产信息1、中登网https://www.zhongdengwang.org.cn/十、不动产1、全国不动产登记网上平台https://bdcyc.mnr.gov.cn/#/index/adminArea.html?type=CXURL2、北京市https://yewu.ghzrzyw.beijing.gov.cn/gwxxfb/bdcdjgggs/bdcdjgggs.html3、上海市https://ghzyj.sh.gov.cn/bdcdj/十一、资本市场1、证监会http://www.csrc.gov.cn/2、巨潮网http://www.cninfo.com.cn/new/index3、深交所https://www.szse.cn/disclosure/index.html4、上交所http://www.sse.com.cn/disclosure/overview/5、上交所科创板http://star.sse.com.cn/6、披露易https://www.hkexnews.hk/index_c.htm7、北交所https://www.bse.cn/disclosure/announcement.html十二、股票质押1、股票质押信息http://www.chinaclear.cn/2、[上交所]股票质押式回购http://www.sse.com.cn/market/othersdata/repurchase/3、[深交所]股票质押式回购https://www.szse.cn/disclosure/innovate/stock/message/index.html十三、新三板1、挂牌公司公告https://www.neeq.com.cn/disclosure/overview_information.html2、两网及退市公司公告https://www.neeq.com.cn/disclosure/snadc_announcement.html3、重大资产重组审查https://www.neeq.com.cn/disclosure/major_asset_restructuring.html4、全国股转系统监管公告https://www.neeq.com.cn/disclosure/supervise.html十四、区域性股权市场1、[证监会]区域性股权市场 http://www.csrc.gov.cn/2、上海股权托管交易中心https://www.china-see.com/index.do十五、国有产权交易所1、全国产权行业信息化综合服务平台https://www.cspea.com.cn/2、中国企业国有产权交易机构协会http://www.cspea.org.cn/3、北京产权交易所https://www.cbex.com.cn/4、北京金融资产交易所https://www.cfae.cn/index/index.html5、天津产权交易中心https://www.tpre.cn/6、上海联合产权交易所https://www.suaee.com/suaeeHome/#/home十六、基金1、证券投资基金业协会信息公示系统https://gs.amac.org.cn/2、中国证券投资基金业协会https://www.amac.org.cn/3、私募基金管理人https://gs.amac.org.cn/amac-infodisc/res/pof/manager/index.html十七、税务事项1、纳税人信息查询https://12366.chinatax.gov.cn/sscx/taxpayer/main2、纳税信用查询https://app.gjzwfw.gov.cn/jmopen/webapp/html5/credit/index.html3、重大税收违法失信案件信息https://www.chinatax.gov.cn/chinatax/c101249/n2020011502/index.html十八、发票查询验证1、全国增值税发票查验平台https://inv-veri.chinatax.gov.cn/十九、自然资源管理1、自然资源部数据服务https://www.mnr.gov.cn/sj/sjfw/2、自然资源确权登记网https://www.rerc.com.cn/二十、土地1、中国土地市场网https://www.landchina.com/#/2、全国征地信息共享平台http://z.mnr.gov.cn/3、全国土地估价监管系统https://tdgj.mnr.gov.cn/4、土地利用现状分类http://c.gb688.cn/bzgk/gb/showGbtype=online&hcno=224BF9DA69F053DA22AC758AAAADEEAA二十一、建筑工程1、全国建筑市场平台监管公共服务平台https://jzsc.mohurd.gov.cn/data/company2、建筑业企业资质标准https://www.mohurd.gov.cn/ztbd/zyglgd/zyglgdbz/index.html3、甲级工程造价咨询单位查询https://zaojiasys.jianshe99.com/cecaopsys/queryAndSearch/view.do?op=queryUnitInfoInit4、全国建筑工人管理服务信息平台https://jzgr.mohurd.gov.cn/二十二、政府采购（招投标）1、中国政府采购网https://www.ccgp.gov.cn/2、中国招标投标协会http://www.ctba.org.cn/3、全国公共资源交易平台-招投标信息http://deal.ggzy.gov.cn/ds/deal/dealList.jsp4、政府采购合同公示http://htgs.ccgp.gov.cn/GS8/contractpublish/search5、中国招标投标公共服务平台https://bulletin.cebpubservice.com/二十三、环境保护1、环境影响评价信用平台https://xypt.china-eia.com/XYPT/center/login2、全国环境影响评价管理信息平台http://114.251.10.205/#/pub-message3、环境影响评价信息公示平台https://www.js-eia.cn/4、全国排污许可证管理信息平台https://permit.mee.gov.cn/permitExt/defaults/default-index!getInformation.action二十四、文娱行业1、中国电影数据信息网https://www.zgdypw.cn/2、国家电影局https://www.chinafilm.gov.cn/3、电视剧备案公示https://zwfw.nrta.gov.cn/gd-portal/index4、社会艺术水平考级机构查询https://app.gjzwfw.gov.cn/jmopen/webapp/html5/shysspkjjg/index.html5、全国文物保护工程资质单位数据库http://gl.ncha.gov.cn/#/Industry/cul-protection-unit-info6、文化市场经营单位查询https://app.gjzwfw.gov.cn/jmopen/webapp/html5/whscjydw/index.html二十五、仲裁1、仲裁网https://www.china-arbitration.com/2、北京仲裁委员会https://www.bjac.org.cn/3、上海仲裁委员会https://www.accsh.org/4、上海国际仲裁中心https://www.shiac.org/pc/SHIAC往期精彩汇总：固定总价合同的风险识别与防范汇总：公司法修订对董事的调整亮点一览公司法修订|公司资本制度规则|更新指引：当股东破产时，公司股权如何处理？最高法院关于以物抵债常见争议之司法观点|更新公司法修订|公司章程可约定事项汇总汇总：股权收购中涉房地产项目的法律关注点

合同效力补正相关问题在实务中，经常会遇到涉合同效力补正的问题。如项目协议签署前，也需及时提醒客户，在哪些节点前应补足哪些证照或手续，以免引发法律争议。也有些虽尚未签署合同，但切实已在履行，如民法典第490条，当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。合同效力补正在房地产建设工程领域较为明显，本文以补正的节点为脉络，基于合同编司法解释、担保制度、建设工程司法解释等，并结合担保领域、合同审批等视角进行观察补充。文|赫少华

最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定，第78条债务人对外投资形成的股权及其收益应当予以追收。对该股权可以出售或者转让，出售、转让所得列入破产财产进行分配。股权价值为负值的，清算组停止追收。本文主要梳理部分法院文件就破产债务人对外股权投资的处理。另有《深圳市中级人民法院破产案件管理人工作规范》等《要件指南：破产受理的法律效力及破产清算》《最高法院第六巡回法庭：公司及破产清算纠纷（8个）解答》《最高法院纪要：融资租赁中的取回权与别除权|破产》《民法典中所有权保留的担保功能及取回权|破产》NEXT广东省高级人民法院关于审理企业破产案件若干问题的指引粤高法发〔2019〕6号第一百零八条【对外投资的收回】债务人对外股权投资及收益属于债务人的财产。破产企业的对外投资应当通过拍卖或者协议转让股权的方式予以收回。管理人拍卖或者协议转让债务人持有的有限责任公司股权的，应当依法通知公司及全体股东；管理人拍卖或者协议转让债务人投资的股份有限公司股权的，应当依法通知公司。第一百零九条【处置前对外投资权利的行使】破产案件受理后，债务人作为投资人的权利，由管理人行使。管理人行使投资人权利可能造成投资权益减损的，行使权利时，应当经债权人会议同意。上海破产法庭关于规范债务人对外股权投资处置工作办法（试行）为规范破产程序中债务人对外股权投资处置事项，促进管理人专业能力提升，实现债务人财产价值最大化，维护当事人合法权益，提高办理破产质效，根据《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）《中华人民共和国证券法》及相关司法解释，以及国务院《优化营商环境条例》（国令第722号）、最高人民法院《全国法院破产审判工作会议纪要》（法〔2018〕53号）、上海市高级人民法院《破产审判工作规范指引（2021）》等指导意见，结合办理破产实践，制定本办法。一、适用范围1.管理人处置属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第一条规定的债务人持有的股权，适用本办法。本办法所指的债务人对外股权投资，是指债务人持有的有限责任公司、股份有限公司（以下均简称为标的公司）的股权、股份。管理人处置债务人在其他企业法人享有的投资权益，可参照本办法适用。二、基本原则2.管理人处置债务人对外股权投资应遵循市场化、法治化原则。3.管理人处置债务人对外股权投资，应当遵循处置财产价值最大化原则，并应采取积极、灵活措施，降低变现成本，提高变现价值。4.管理人处置债务人对外股权投资，应当遵循效率原则，根据对外股权投资实际状况及时处置，防止财产贬值或破产费用不当增加。5.管理人处置债务人对外股权投资，应遵循公开透明原则，保障债权人知情权，接受法院、债权人的监督。三、基本要求6.管理人在履职过程中应当及时、全面调查债务人对外股权投资情况，并报告法院、债权人。债务人财产状况报告或管理人履职工作报告可依个案情况记载以下内容：（1）标的公司的设立沿革、股东及其出资情况；（2）债务人履行出资义务的情况；（3）标的公司的营业状态；（4）标的公司的财务状况；（5）

问答：公司股权+金融担保法答网是最高人民法院为全国四级法院干警提供法律政策运用、审判业务咨询答疑和学习交流服务的信息共享平台。本文从人民法院报发布的“法答网精选答问”系列中摘录公司股权与金融担保方向的答问。《国资委就评估、股权转让、进场交易等（9个）问答》《汇总：招投标相关问题答复》《汇总：股权质押（14个）问答》《民事审判问答：关于担保》一、股权流拍后，申请执行人申请以物抵债的，是否应当具备资格或条件？如申请执行人不具备资格或条件，法院能否作出以物抵债裁定，待申请执行人另寻有资质的第三人后，再将股权登记至第三人名下？答疑意见第一，股权系股东通过向公司出资取得，可凭此依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。根据民事诉讼法及相关司法解释的规定，人民法院对被执行人持有的股权可以采取执行措施。强制执行股权最常用的措施是冻结和变价转让，其中变价程序包括评估、拍卖和变卖等方式，与强制执行其他财产权的措施基本相同。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第三十九条第二款规定：“对被执行人在有限责任公司中被冻结的投资权益或股权，人民法院可以依据《中华人民共和国公司法》第七十一条、第七十二条、第七十三条的规定，征得全体股东过半数同意后，予以拍卖、变卖或以其他方式转让。不同意转让的股东，应当购买该转让的投资权益或股权，不购买的，视为同意转让，不影响执行。”据此，在一般股权执行中，司法解释并未对竞买人资格提出限制要求，但处置中应注意符合公司法对于股权转让的要求，充分保护股东的优先购买权。《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》均对司法拍卖过程中优先购买权的行使有所规定，即在拍卖过程中，其他股东可以通过参与竞买的方式行使其优先购买权。第二，除一般股权外，根据证券法、保险法、商业银行法等法律规定，证券公司、保险公司、保险资产管理公司、商业银行、外资银行、基金管理公司、融资担保公司、期货公司等转让一定比例股权的，受让股权的主体需经过相关部门审批。特殊公司股权或关乎国家产业结构安全，或关乎国家金融秩序、经济秩序稳定，为了维护国家产业安全等目的，相关法律法规对特殊公司的股权变更设定了行政许可的前置审批程序。因此，拍卖此类“特殊公司股权”程序中应该尊重行政审批规范。特殊公司股权变更的行政许可，审查内容可能涉及受让后股权结构、受让人的资金来源、财务状况、资本补充能力和诚信状况等，但是不同类型公司有一定差异。执行程序中对此应该予以遵守，防止因强制执行而打破或架空行政许可的制度目的。基于以上背景，《最高人民法院关于人民法院强制执行股权若干问题的规定》第十五条对此类特殊公司股权处置作出了专门规定：“股权变更应当由相关部门批准的，人民法院应当在拍卖公告中载明法律、行政法规或者国务院决定规定的竞买人应当具备的资格或者条件。必要时，人民法院可以就竞买资格或者条件征询相关部门意见。拍卖成交后，人民法院应当通知买受人持成交确认书向相关部门申请办理股权变更批准手续。买受人取得批准手续的，人民法院作出拍卖成交裁定书；买受人未在合理期限内取得批准手续的，应当重新对股权进行拍卖。重新拍卖的，原买受人不得参加竞买。买受人明知不符合竞买资格或者条件依然参加竞买，且在成交后未能在合理期限内取得相关部门股权变更批准手续的，交纳的保证金不予退还。保证金不足以支付拍卖产生的费用损失、弥补重新拍卖价款低于原拍卖价款差价的，人民法院可以裁定原买受人补交；拒不补交的，强制执行。”根据该条规定，人民法院对特殊公司股权进行拍卖时，竞买人应当符合相应的资格或条件，在强制执行的同时遵循行政许可要求，体现出执行权应与行政权相容而非互斥的治理理念。特殊公司股权执行中，无论是拍卖处置给竞买人，或以物抵债给申请执行人，在上述第十五条规定适用时，股权受让人均应具有相关资质，确保处置后及时推进行政审批手续办理。如题所述，如将股权以物抵债给不具有竞买资质的申请执行人，由其另寻找具有资质的承接主体，再将股权过户登记至第三人名下，从执行效率及效果上看，该执行方式均具有极大不确定性，极易引发新的执行异议，故不应作为特殊公司股权执行的一般规范做法。如果申请执行人已经现实物色到具有符合资质的第三方有承接股权的意愿，则完全可通过由该第三方参与竞买的方式竞得股权，实现执行目的。第三，关于要求买受人何时办理股权变更审批的问题，司法解释规定的解决方案为，拍卖前执行法院并不审核参与竞买人的资质，在拍卖成交后出具成交裁定前由买受人向有关部门申请办理股权变更批准手续，此时相关部门会对其股权变更资质进行审查。首先，在竞买前即审核竞买人资格，存在暗箱操作的风险，可能导致股权拍卖竞价不充分。其次，特殊公司股权形式多样，涉及不同的审批部门，在拍卖前审核竞买资格，不仅一线执行人员无此能力和精力，而且会大大增加审批部门的工作量，不具有实操性。最后，竞买人即使在竞买前已获得审批，在竞买成功后办理变更登记时，也会因种种原因出现不能办理变更登记的情形，反而会引发更多矛盾纠纷。据此，特殊公司股权拍卖前，执行法院应尽到充分的公示义务，即股权变更应当由相关部门批准的，应当在拍卖公告中载明法律、行政法规或者国务院决定规定的竞买人应当具备的资格或者条件，让竞买者充分注意并知悉，避免存在重大误解参与竞买。处置成交后，执行法院应当及时通知买受人（或接受以物抵债的债权人）持成交确认书等法律文书向相关部门申请办理股权变更批准手续。如竞买人（或接受以物抵债的债权人）未通过行政审批，不能获得受让股权的行政许可的情况下，本条司法解释规定也根据其自身是否有过错分别提供了不同解决路径。点评专家：中国政法大学诉讼法学研究院教授谭秋桂点评意见对股权执行，实质是通过兑现股权的财产性价值实现申请执行人的金钱给付请求权。除了公司资产，股东参与公司重大决策和选择管理者等权利也是影响股权财产性价值的重要因素。实践中对股权执行应遵守公司法等实体法有关股权取得和流转的所有规范。其中，法律对于股东资格或者条件有特别要求的，对股权执行中股权的拍定人、买受人、接受抵债的申请执行人，必须具备法律规定的特殊资格或者条件。否则，股权拍卖、变卖、抵债行为应为无效，相关主体有过错的，应依法承担相应的法律责任。处理股权流拍后以股权抵债的申请执行人的资格或者条件，同样应当遵循上述基本规则。本条答疑意见，以对股权执行的基本原理为理论基础，系统梳理了现行法律和司法解释对股权执行的规定，对于接受以流拍的股权抵债的申请执行人的资格或者条件、第三人接受抵债股权的问题进行了既合原理又合法律规范的解答，不仅能够直接解决提问者的疑惑，还能指导对股权执行的相关司法实践，实现了回答问题与政策指导的完美结合。小编注：关于以物抵债，另可参见《最高法院关于以物抵债司法观点|更新》，股权执行可参见《股权冻结需要注意的六个问题（增补版）》《最高法院：对股权、其他投资权益的执行|一文15条》二、保证合同无效，一般保证人是否也享有先诉抗辩权？答疑意见依据民法典第687条规定，一般保证人的先诉抗辩权是指在主债务未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，保证人可以拒绝承担保证责任。在保证合同因主债权债务合同无效而无效，或因自身原因而无效时，一般保证人是否仍享有先诉抗辩权，对保证人和债权人的利益影响巨大，实践中存在分歧。经研究认为，一般保证人仍受先诉抗辩权的保护。具体理由如下：首先，符合保证人赔偿责任的补充性质。法律赋予一般保证人先诉抗辩权，是因为主债务是债务人本来应当自己履行的债务，而一般保证人的保证责任是从债务，具有补充地位，只在主债务人不能履行时才对主债务未履行的部分承担责任。保证合同无效时，一般保证人的赔偿责任也是源于保证合同，同样属于补充性的债务。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号）第17条，担保合同无效时，有过错的担保人承担的赔偿责任限于债务人不能清偿的部分，同样具有补充性质。同样地，保证合同无效时，一般保证人的赔偿责任也具有补充性质，应受到先诉抗辩权制度的保护。不能仅因保证合同无效，一般保证人的责任就丧失了补充责任的性质。其次，符合当事人订立一般保证合同时的合理预期。虽然保证合同无效后，保证人根据自身过错来确定赔偿责任，已经不同于保证合同有效时的保证责任，但债权人和保证人签订一般保证合同时，通常不会主观上认为保证合同无效，故双方均有一般保证人受先诉抗辩权保护的预期，债权人通常也不会提前要求一般保证人承担保证合同无效的赔偿责任。最后，符合合同效力制度体系的内部逻辑。保证合同无效时，债权人获得的利益不应当超过保证合同有效时所能获得的利益。换言之，一般保证人在保证合同无效时至少应当受到与保证合同有效时同样的保护，以维护合同效力制度体系的内部和谐。保证合同无效时，若一般保证人丧失先诉抗辩权保护，债权人则可单独起诉要求其承担赔偿责任，显然有悖于合同效力体系的逻辑秩序，使保证人丧失了保证合同有效时的期限利益。综上，在保证合同无效时，一般保证人仍享有先诉抗辩权，这既符合保证人赔偿责任的责任性质，符合当事人的合理预期，也维护了合同效力体系的有机统一。点评专家：清华大学法学院教授程啸点评意见先诉抗辩权，也称检索抗辩权。该权利是一般保证人所享有的民事实体权利，而非单纯的诉讼上的抗辩权，对其非常重要。保证人有无先诉抗辩权也是一般保证与连带责任保证最根本的区别。为了平衡各方利益，避免对保证人科以过严的责任，我国民法典第686条第2款规定：“当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。”同时，在第687条第2款还严格限定了一般保证人丧失先诉抗辩权的四种情形。一般保证合同无效并非该款规定的保证人丧失先诉抗辩权的情形。此外，保证合同无效并不意味着保证人就完全免责。依据民法典第682条第2款的规定，保证合同被确认无效后，债务人、保证人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。虽然保证人是因过错而承担相应的民事责任，但并不改变保证人并非为自身债务负责的本质特征。故此，如果认为一般保证合同有效的，保证人有先诉抗辩权，保证合同无效时，一般保证人就没有先诉抗辩权，显然违反了同等事物同等对待的基本法理，也人为地改变了债权人、债务人与保证人之间的利益结构，加重了保证人的责任。因此，本答疑关于保证合同无效时一般保证人仍有先诉抗辩权的观点无疑是正确的，其从保证人赔偿责任的性质、当事人的预期以及合同效力体系的内部逻辑等三个方面论证也是具有说服力的。小编注：最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释，第三十三条，保证合同无效，债权人未在约定或者法定的保证期间内依法行使权利，保证人主张不承担赔偿责任的，人民法院应予支持。即保证合同无效，保证人的赔偿责任，依然应适用保证期间。与本答问类似，即在保证合同无效时，一般保证人仍享有先诉抗辩权。《民法典关于担保的几个重大问题：保证与抵押》《民法典关于担保的几个重大问题：无效担保》《最高法院第六巡回法庭：担保实务（8个）解答》《人民司法：担保实务（12个）裁判要旨|2022年度》三、证券公司与客户签订融资融券业务合同，约定客户在证券公司开立的融资融券账户中融资买入的全部证券和融券卖出所得的全部资金及上述资金、证券所产生的孳息等，整体作为担保物提供担保。对于强行平仓之后仍未能受偿的债权，证券公司对融资融券账户内证券是否享有优先受偿权?答疑意见此问题应按照证券法及《证券公司融资融券业务管理办法》（以下简称《办法》）的有关规定来理解和把握。根据证券法第一百六十九条的规定，国务院证券监督管理机构在对证券市场实施监督管理中履行依法制定有关证券市场监督管理的规章、规则等职责。第一百二十条第五款规定，证券公司从事证券融资融券业务，应当采取措施，严格防范和控制风险，不得违反规定向客户出借资金或者证券。前述规章和规定，主要是指中国证监会制定的《办法》，该《办法》第二十五条规定：“证券公司应当将收取的保证金以及客户融资买入的全部证券和融券卖出所得全部价款，分别存放在客户信用交易担保证券账户和客户信用交易担保资金账户，作为对该客户融资融券所生债权的担保物。”该规定明确赋予客户融资融券账户中的资产“担保物”的性质，用于担保客户因融资融券交易所产生的债权。同时，《办法》第十四条第一款以及第十六条第一款、第二款还规定，“融资融券合同应当约定，证券公司客户信用交易担保证券账户内的证券和客户信用交易担保资金账户内的资金，为担保证券公司因融资融券所生对客户债权的信托财产”，“证券公司与客户签订融资融券合同后，应当根据客户的申请，按照证券登记结算机构的规定，为其开立实名信用证券账户。客户信用证券账户与其普通证券账户的开户人姓名或者名称应当一致。客户信用证券账户是证券公司客户信用交易担保证券账户的二级账户，用于记载客户委托证券公司持有的担保证券的明细数据”。可见客户信用证券账户为客户信用交易担保证券账户的二级账户，客户向信用账户转入担保证券相当于转入证券公司账户，也起到了财产权利变动的公示作用。综上，融资融券合同从类型上应属“其他具有担保功能的合同”，融资融券双方成立了让与担保法律关系，且因转移占用而产生公示的法律效果，符合《全国法院民商事审判工作会议纪要》第七十一条关于让与担保的规定，证券公司请求参照法律关于担保物权的规定优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。证券公司对客户融资融券业务信用账户中的资产享有担保权并有权优先受偿，在目前实践中均被司法机关认可，这也体现了司法对金融证券领域常规业务规则的尊重，有利于维护正常的金融交易秩序，防范化解金融风险，培育市场参与者诚实守信的经营理念。点评专家：中国政法大学民商经济法学院教授、博士生导师王涌点评意见融资融券业务是指证券公司向客户出借资金供其买入上市证券或者出借上市证券供其卖出，并收取担保物的经营活动。融资融券业务可以有效活跃证券市场的有价证券交易，提升交易活性，但也带来了放大投资风险的问题，所以依托信托法所形成的担保机制就成为稳定融资融券业务交易信用的法律基础。证券公司客户信用交易担保证券账户内的证券和客户信用交易担保资金账户内的资金，为担保证券公司因融资融券所生对客户债权的信托财产，在信托业务当中属担保品信托，在法律性质上属非典型担保当中的让与担保。近日，在省部级主要领导干部推动金融高质量发展专题研讨班上，中央强调金融管理部门与司法机关之间要加强监管协同。本条答疑意见对于夯实融资融券业务信用基础，防范金融风险，促进监管协调，提升资本市场高质量发展具有现实作用。小编注：融资融券业务合同从类型上应属“其他具有担保功能的合同”。关于担保功能的合同相关问题，另可参见《保证金性质及适用规则的关注点》、《最高法院纪要：融资租赁中的取回权与别除权|破产》、《专题||民法典中所有权保留的担保功能及取回权|破产》、《汇总：保理合同纠纷中常见疑难问题的司法观点》往期精彩汇总：固定总价合同的风险识别与防范公司法修订|公司资本制度规则|更新汇总：公司法修订对董事的调整亮点一览公司法修订|公司治理机构及决议汇总|更新公司法修订|公司章程可约定事项汇总汇总：新公司法重要变化（二十组）及解读关联公司间转让有限合伙份额，未经登记无权主张排除执行

最高人民法院关于规范和加强办理诉前保全案件工作的意见法〔2024〕2号各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院；本院各单位：为做深做实公正与效率，保护当事人合法权益，促进执源治

之前已分享《河南高院：关于建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》，继续分享《河南高院：建设工程施工合同纠纷事实查明的思路与方法》、《河南高院：建设工程纠纷案件中鉴定的启动与审查要点》。《汇总：固定总价合同的风险识别与防范》《最高法院及地方高院等就工程司法鉴定的观点》《法务部：新公司法下公司章程调整内容指引》建设工程施工合同纠纷事实查明的思路与方法(一）建设工程施工合同的履行具有连续性、复杂性、长期性，且存在大量转包、违法分包、借用资质等乱象。建设工程施工合同纠纷事实复杂、专业性强、处理难度大，一直是民事再审工作的重点和难点。近年来，省法院在办理民事再审案件中，发现建设工程施工合同纠纷案件因事实问题被再审发改的占比较高。省法院审监庭立足法官思维，以审判为视角，以事实查明为切入点，针对建设工程施工合同纠纷中常见的事实问题进行总结梳理，并提出相应的审查思路和方法，以期为办理建设工程施工合同纠纷案件的法官提供参考，降低建设工程施工合同案件因事实不清或错误而被再审发改的比率。一、施工基础性事实的查明建设工程的基础性事实繁冗、琐碎，但这些事实对于建设工程施工合同纠纷的事实认定却至关重要。开工日期、竣工日期与工期责任相关，施工节点与工程款支付相关，工程竣工验收与工程质量、价款结算密切相关。下面以房屋建设为例对建设工程的基础性事实如何进行标准化审查予以说明。1、审查建设工程的行政审批手续一个工程项目开工建设需要依次取得四证：土地使用权证→土地规划许可证→建设工程规划许可证→施工许可证。土地规划许可证是取得建设工程规划许可证的前提条件，本身不作为判断施工合同效力的考虑因素。建设工程施工许可证与工期有一定关联，但不影响施工合同效力。发包人是否取得建设工程规划许可证是判断建设工程施工合同效力的依据，庭审可通过询问方式查明该工程项目是否有建设工程规划许可证，并据此判断施工合同效力。2、查明施工合同的签订情况《中华人民共和国民法典》第七百八十九条规定“建设工程合同应当采用书面形式”，实践中，因施工合同标的额大、履行周期长，当事人大多采用书面方式签订。审查合同签订情况时，应着重审查当事人是否采用招标方式签订合同、签订几份施工合同以及是否签订补充协议等。3、依施工工序查明施工关键事实建筑工程施工顺序大体可划分为：开工→桩基工程（如建设单位单独分包，可能在开工之前完成）→地基基础工程→一次主体结构工程→二次砌体结构工程→装饰装修工程→水电安装工程等→完工/竣工→竣工验收。其中，除桩基工程、地基基础、一次主体结构在施工时必须依次先后施工外，二次砌体工程、装饰装修工程、水电安装工程等可穿插进行施工。依施工顺序可查明以下关键事实：1、施工准备与开工日期。该事实的查明不仅可将施工事实描述完整，且与工期天数、工期责任的认定密切相关。施工准备主要包括“三通一平”，即水通、电通、路通和场地平整，以使基本建设项目具备开工条件，这也是处理工期争议中认定实际开工时间需要查明的重要事实。如开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为实际开工日期。又如承包人主张迟延开工损失，实际开工日期的查明则直接确定开工是否迟延。2、施工阶段。桩基工程、地基基础工程、一次主体结构工程、二次砌体结构工程、装饰装修工程、水电安装工程等很多情况下均是与进度付款相关的施工节点，如施工合同约定的进度付款与此相关，查明这些分部分项工程的施工完成时间，对于认定发包人是否迟延支付进度款以及承包人主张的停窝工有一定程度的关联。根据施工规范，地基与基础工程，以筏板基础为例，包括垫层、基础底板防水、基础底板和梁柱的钢筋绑扎、模板支设和混凝土浇筑、养护、地下室施工、土方回填等；主体结构工程，包括一次结构和二次结构，一次结构包括框架柱、梁板、屋面板等钢筋混凝土工程，是承重的结构体系，二次结构包括砌体墙、过梁、构造柱、女儿墙等，用来进行功能性分割、完成建筑物围护，在土建施工过程中一般同时进行水电、消防等预埋；装饰装修工程，主要是抹灰、粉刷、外墙装饰、门窗；安装工程，包括给排水、电气、燃气等管道、线路的安装等。实践中，对于工程包含的具体施工内容也往往存在争议。例如主体结构完成后支付合同总价X%的进度款，承包人主张，主体结构完成是一次结构浇筑完成即应支付该笔进度款，因发包人未能及时付款，工期延误责任在发包人；发包人辩称，二次结构也必须完成才应支付，发包人不存在迟延支付该笔进度款的情形，工期延误系承包人自身原因导致，据此发包人要求承包人依约支付工期违约金。此时，主体结构是否包含二次结构就成为了双方争议的重点，如法官清楚主体结构包含一次结构和二次结构的工程内容，该问题则迎刃而解。3、查明工程是否完工。即施工合同约定的承包内容是否施工完成，该事实的查明与承包人主张的工程款性质、结算方式等相关。如未完成，应查明施工合同事实上是否已解除或已终止履行，如未解除或终止履行，双方是否同意解除，在施工合同未解除或未终止的情况下，承包人一般只能请求支付进度款，不能主张结算款。如已解除或终止，则承包人可以主张已完工部分工程款。4、查明工程竣工日期。竣工日期直接关系到质保金的返还日期，且与工期责任、工程质量都密切相关。首先，要注意区分竣工日期、完工日期、竣工验收日期三者之间的关系。《建设工程质量管理条例》第十六条规定：建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工程竣工验收应当具备下列条件：（1）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；（2）有完整的技术档案和施工管理资料；（3）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；（4）有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；（5）有施工单位签署的工程保修书。建设工程验收合格的，方可交付使用。承包人将施工合同承包范围内的工程内容施工完成之日为完工之日。承包人完工后，才能提交竣工验收申请报告，故完工日期一般均早于竣工日期。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条之规定，竣工日期根据不同情况进行确定，如建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期，此时，竣工日期与竣工验收日期为同一日期；如承包人提交竣工验收申请，发包人拖延验收的，以承包人提交竣工验收申请报告之日为竣工日期，这种情况下竣工日期早于竣工验收日期；建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。发包人擅自使用的可能是承包人未全部完工的工程，也可能是全部完工的工程，这种情况承包人可以请求已完工部分或全部工程的结算款。5、查明质量验收相关事实。质量验收贯穿于整个施工过程，根据施工工序及节点进行质量验收，工程完工后进行最后的竣工验收，竣工验收通过后，建设单位按照相关规定进行竣工验收备案。施工过程中验收情况可直观反映每个施工工序的工程质量是否合格，竣工验收报告则是对工程质量的最终综合性评定。根据《建筑工程施工质量验收统一标准》4.0.1规定，建设工程质量验收应划分为单位（子单位）工程、分部（子分部）工程、分项工程和检验批。单位工程验收是对单位工程项目的质量进行全面评价，由发包人组织，勘察、设计、监理、施工单位参加进行五大主体验收。分部分项工程验收是建筑工程质量验收的重要环节，主要针对土建、安装、装饰等各个专业分部，对其整体质量进行评价。分部分项工程验收由施工单位组织，监理单位监督，其他相关单位配合。检验批是建筑工程质量验收的最小单位，指对施工过程中某一特定工序或作业成果的质量检验，主要由施工单位自行组织，监理单位进行监督，并对验收结果进行复核。《建设工程质量管理条例》第三条规定：“建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位依法对建设工程质量负责”，关键施工节点的验收及竣工验收的主体为上述法定的质量责任主体，关键施工节点是指地基基础工程、主体结构工程等分部质量验收。通过上述质量验收划分可知，建设工程的竣工验收一般发生在项目全部施工完成后，但在竣工验收前还有检验批、分部分项的验收，在承包人只施工了部分工程即退场的情况下，承包人可以提供检验批、分部分项验收资料证明质量合格并主张工程款。同时，对于施工中前道工序被后续覆盖的，除非有相反证据出现，否则一般推定前一工序质量合格。此外，还存在人防、消防、节能等由行政主管部门进行的专项验收，其中要注意消防验收的变化，新修订的《中华人民共和国消防法》（2021年修订）将消防验收从审批制改为备案制，消防验收、备案的主管部门也变更为住房和城乡建设主管部门。即应当区分工程项目属于强制消防验收的项目还是仅需进行消防备案及抽检的项目。如为强制消防验收项目，消防验收未通过，禁止投入使用；如为仅需进行备案和抽检的项目，经依法抽查不合格的，应当停止使用。二、施工合同关系的审查建设工程施工合同纠纷属于合同纠纷，大部分原告的请求权依据是双方之间的合同约定。常见的原告有建设工程施工合同的总承包人、分包人或者实际施工人，查明上述主体与所诉被告之间为何种法律关系是正确审理建设工程施工合同纠纷的前提，应从以下方面进行审查：1、审查当事人之间有无签订书面合同存在书面合同，一般可以认定当事人之间合同关系成立。若没有书面合同且对方提出不存在合同关系的抗辩，则原告要证明涉案工程的一部分或者全部由其施工，如果不能证明，那么原告的主张基本不能成立。如果原告能够证明确实由其施工，并对承接工程的过程能够作出合理解释，则发生举证责任转移的后果，即由否认存在合同关系的相对方进行合理解释，如原告为什么施工、相对方有无将该工程转包、分包给其他人。2、审查当事人的合同地位查明当事人是施工过程中的发包人、总承包人、分包人、转包人、实际施工人的哪一种身份，进而确定各方的权利义务。一般各方当事人的身份可依据合同载明的主体身份、施工范围、实际履行情况等予以认定。3、实际施工人身份的认定实际施工人是指建设工程施工合同无效情形下实际完成建设工程施工、实际投入资金、材料和劳动力违法承包的单位和个人。以仅有发包人、承包人、实际施工人三方主体为例，原告主张其为实际施工人的，一般通过综合审查以下内容予以认定：⑴审查是否参与合同签订。查明原告与承包人是否存在真实的劳动关系，有无作为承包人委托代理人身份参与发包人与承包人之间合同的磋商和签订。⑵审查投标保证金、履约保证金交纳情况。在存在实际施工人的情况下，投标保证金及履约保证金大多来源于实际施工人，查明投标保证金、履约保证金是否由原告实际交纳。⑶审查合同履行情况。实际施工人是实际履行施工义务的人，并享有对人财物的施工支配权。审查原告是否在施工过程中发生劳务、材料、租赁机械等大量付款、签订多份合同，是否持有大量的施工资料以及申报进度款的资料并实际参与结算，发包人、承包人有无向其付款等情况。4、转包、违法分包与借用资质的区分认定实际施工人包括转包、违法分包情形下的施工人以及借用资质的施工人。再审审判实践中发现部分当事人对实际施工人是属于借用资质还是转包、违法分包的情形未作区分，在诉讼请求中常表述为“发包人XXX、承包人XXX向实际施工人XXX承担付款XXX及利息的责任”，部分法官亦未注意两种情形的实际施工人身份对各方的合同关系、责任范围存在不同影响，因此应将实际施工人是属于借用资质还是转包、违法分包的情形作为案件重要事实予以查明。对于转包、违法分包与借用资质关系的认定，以仅有发包人、承包人、实际施工人三方主体为例，应从以下方面进行综合审查：⑴审查合同签订时间。多数情况下，转包、违法分包合同签订时间晚于总承包合同，而借用资质情形下内部承包合同的签订时间早于或晚于总承包合同均可能存在。⑵审查招投标情况。在借用资质情形下实际施工人一般会参与招投标、交纳投标保证金，投标文件中项目经理或现场管理人中也大多填写的是实际施工人的姓名，但是转包、违法分包情形下该工作是承包人完成的，并未有实际施工人参与。⑶审查实际施工人是否参与发包人与承包人之间合同的磋商、订立。实际施工人以承包人委托代理人的身份在总承包合同上签名，是借用资质关系的主要表现形式。⑷审查实际施工人与承包人之间的合同如何表述双方之间的关系。⑸审查发包人与承包人以及承包人与实际施工人之间签订的合同约定的施工范围。若实际施工人的施工范围小于承包人的施工范围，一般是违法分包关系，在二者施工范围一致的情形下，则可能是转包或借用资质。三、责任承担主体的认定合同相对性是处理合同纠纷的重要原则，建设工程施工合同纠纷的原告一般应依据合同相对性要求合同主体承担责任，部分情况下原告主张突破合同相对性要求非合同主体承担责任，则必须有法律法规的明确规定或债的加入等其他充分理由。因此，在审理建设工程施工合同纠纷中，尤其涉及付款责任主体的认定，应坚持合同相对性为原则,突破合同相对性为例外。（一）发包人、承包人、实际施工人三方关系中的责任承担1、转包、违法分包情形发包人、承包人、实际施工人之间存在两个合同关系，其中发包人、承包人之间是总承包合同关系，承包人与实际施工人之间是转分包合同关系。总承包合同的效力不因承包人是否又转分包而无效，总承包人因转分包构成违约行为，但承包人与实际施工人之间的转包、违法分包合同应为无效。承包人基于合同相对性向实际施工人承担付款义务，包括工程款、利息、赔偿损失等，而发包人则应依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，在欠付承包人的工程款范围内向实际施工人承担付款义务，但不包括工程款利息、损失等。2、实际施工人借用资质情形在发包人明知实际施工人借用资质施工的情况下，形成两个合同关系：一是发包人与实际施工人之间的事实施工合同关系，二是出借资质人与实际施工人之间的借用合同关系。发包人与实际施工人直接成立事实上的施工合同关系，合同无效，发包人承担的是全部的付款责任，包括工程款、利息、停工损失赔偿等，与转包、违法分包情形下发包人的责任范围不同，大于发包人仅在欠付工程款范围内承担责任。同时，出借资质人与实际施工人之间的借用合同无效，审判实践中对于出借资质人的责任承担的处理比较混乱，有判决连带责任、共同责任、补充赔偿责任等多种情况。对于出借资质人的责任承担，要审查实际施工人与出借资质人之间的合同约定，若双方约定由出借资质人收取管理费，并协助配合实际施工人以出借资质人的名义与发包人进行结算，没有约定二者之间进行结算以及由出借资质人向实际施工人承担付款义务，则出借资质人承担的不是与实际施工人结算并向其支付工程结算款的义务，而是协助结算以及转付工程款的义务，那么对于出借资质人应就所截留款项向实际施工人承担付款义务，此种情况应进一步查明出借资质人有无截留工程款的情形。3、多层转包、违法分包关系中的责任承担（以发包人A→承包人B→转承包人C→实际施工人D为例）。审判实践中多层转包、违法分包关系中实际施工人往往突破合同相对性要求与其没有合同关系的承包人、发包人承担付款责任，部分法官适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条判决发包人在欠付承包人工程款范围内承担责任，甚至将承包人之后的转分包视为新的发承包关系，并将与实际施工人没有合同关系的承包人认定为发包人进而判决承包人承担付款责任。在多层转包、违法分包情形下，可以将各个当事人看成是一个转分包的关系链条。最后的实际施工人D只能向其合同相对人C也就是其上手主张合同权利，而不能向与其无合同关系的B主张，但例外的情形是在C构成对B的表见代理的情况下，则承担责任的仅是B，而不包括C。另外，对于发包人的责任问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定的发包人在欠付工程款内向实际施工人承担责任，仅适用于最简单的三方关系中，不适用于多层转分包关系，即多层转分包关系中实际施工人D不能突破合同相对性要求发包人A承担责任，也不能将承包人B视为发包人而依据上述第四十三条规定要求承包人B承担责任。四、施工合同效力的审查建设工程合同案件审理中对合同效力的认定，是准确处理合同项下争议的关键。法官应当主动审查合同效力，不应以当事人未提出异议或抗辩为前提，也不能简单以当事人双方一致确认的合同效力直接予以认定。在省法院办理的建设工程施工合同纠纷再审案件中，合同效力认定错误亦是常见的案件改判事由，下面结合常见的合同无效的情形明确案件审查的重点。1、审查工程项目有无办理建设工程规划许可证。若建设工程未办理建设工程规划许可证，则合同效力一般为无效，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。此外，如发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，不予支持。2、审查承包人是否具有涉案工程所需要的建筑企业资质。若无，则合同无效。3、审查有无履行招投标程序。若属于必须招投标的项目而未经招投标程序直接签订建设工程施工合同的，则合同无效。但要注意，若在建工程不属于必须招投标的范围但按照《中华人民共和国招标投标法》的规定履行招投标程序，双方不得再行签订与中标备案合同实质性内容不一致的合同。4、审查招投标过程有无违反《中华人民共和国招标投标法》强制性规定的情形。诉讼中常见的中标无效的情形为招标人与投标人在招投标前就投标价格等实质性内容进行磋商，可以通过审查招投标前招标人与投标人有无签订协议确定承包单位及工程价款，以及是否存在先施工后招投标等情形进行判断，若存在中标无效的情形，招标人和中标人签订的建设工程施工合同无效。5、审查工程有无转包情形。若承包人从发包人处承包工程后没有实际履行合同施工义务，而是将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工，则相应的转包合同无效。6、审查工程有无违法分包情形。若总承包单位将各专业工程分包给不具备资质的单位或将本应自行完成的主体结构进行分包，则相应的违法分包合同无效。7、审查当事人之间是否签订多份施工合同。若部分施工合同并非真实意思表示，仅作为办理备案使用或其他用途使用，并非实际履行的合同，应当以实际履行的合同作为当事人之间的结算依据。建设工程施工合同纠纷事实查明的思路与方法（二）编者按建设工程施工合同案件事实繁杂、证据繁多，如何从卷宗材料中快速获得关键事实，对于提高建设工程施工合同纠纷的办案质效意义重大。法官在办理此类纠纷中，要充分运用时间轴思维梳理案件事实，如按照签订合同、开工、停工、复工、主体结构验收、竣工验收、工程交付等时间顺序理清案件脉络，从整体把握建设工程基础事实。本期将继续推送省法院审监庭有关建设工程施工合同纠纷事实查明的思路和方法（二），针对审判实践中常见的工程价款、工程质量、工期违约、停工损失赔偿等争议问题如何审查提供思路。一、工程价款承包人或实际施工人主张工程价款的前提是已完工工程质量合格，在已完工工程质量合格的情况下，一般从以下方面审查工程价款：1、审查合同内容⑴承包人向发包人主张工程款，一般按照发包人与承包人之间签订的施工合同结算工程款。若双方没有签订书面施工合同，但工程进行有效招投标的，则以招投标文件作为结算依据。若双方没有签订书面施工合同，且工程未进行招投标或中标无效，双方事后亦未结算或协商一致，可参照同一项目内其他施工人的施工合同、施工地定额计价标准等，并结合案件事实确定结算依据。⑵实际施工人向与其有合同关系的承包人主张工程款，一般参照二者之间的书面合同结算工程款。在多层转包、违法分包情形下（以发包人A→承包人B→转承包人C→实际施工人D为例），若实际施工人D与转承包人C没有签订书面合同，可参照B与C之间的合同就争议工程内容的结算方式进行结算，而不能简单按定额计价标准结算，避免出现价格倒挂。2审查实际履行的合同。在当事人签订多份施工合同的情况下，要审查工程是否经过招投标，若工程未进行招投标，一般应以签订时间在后的合同作为结算依据。若工程进行招投标，且双方在有效招投标后又签订背离中标合同实质性内容的合同，则按照中标合同结算工程款。若工程进行招投标但中标无效，则双方前期签订的合同以及中标后签订的合同均无效，应以实际履行的合同作为结算依据。在判断哪一份施工合同是实际履行的合同时，可结合双方往来函件、付款节点、工程进度款申请表、付款审批表、预算书、结算书及履约保证金的支付凭证等确定。3、审查履行合同约定的计价方式。目前工程项目大多采取定额计价、工程量清单计价，部分采用平方米单价或固定总价。判断合同约定的计价方式，不仅要审查合同协议书中关于合同价款的表述，还要结合合同专用条款中合同价款与支付、竣工结算等条款确定结算的计价方式。若仍无法辨明，可以查看招投标文件中关于结算的计价方式。4、合同约定固定价款计价的，当事人一方要求按定额结算工程价款，人民法院一般不予支持。要注意结合当事人陈述、举证以及现场勘验等内容审查工程是否完工。工程已完工的，应适用固定价结算，对于变更部分，按照合同约定的计价标准在合同固定价基础上增减工程价款。工程未完工的，若当事人对已完工工程造价产生争议，可委托司法鉴定，在鉴定过程中计算出合同优惠率或工程完成比，参照该合同优惠率或工程完成比，并结合工程实际施工情况认定工程价款。合同优惠率或工程完成比的计算方法为：鉴定机构在同一取费标准下，分别计算出已完工工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数。需注意该优惠率或完成比仅是参照适用，实际结算时还应具体情况具体分析。例如合同约定的施工范围为土建安装，而施工人仅完成地基基础或主体结构的，往往不再适用优惠率，或者酌情降低优惠率；又如合同约定的施工范围为土建安装，而施工人已完成绝大部分合同内容，往往适用合同优惠率，或接近合同优惠率；再如合同约定的施工范围仅是主体结构，即使主体结构工程未完成，仍要参照适用该合同优惠率，以符合当事人的真实意思。（小编注：另参见《最高法院及地方高院等就工程司法鉴定的观点》）5、合同约定定额或综合单价计价，要审查双方是否协商一致达成结算协议。若双方达成结算协议，应以结算协议确定工程价款。若双方未达成结算协议且对已完工工程造价产生争议的，可将争议工程委托造价鉴定。对于争议施工项目是否计取的问题，鉴定机构在鉴定时一般将争议施工项目在报告中单列，法官可通过审查施工图纸、工程签证单、施工组织方案、图纸会审纪要、招投标文件等证据，并及时和鉴定机构沟通，进而作出合理判断。另外，若合同约定在定额计价或综合单价的基础上对合同总价或部分价款进行一定比例的下浮结算的，无论合同是否有效，如该约定是当事人真实意思表示，一般应参照适用。6、合同约定以政府财政审计结论作为结算依据的，该约定对当事人具有约束力。若因发包人原因未进行审计或者发包人怠于履行合同约定的配合审计义务，导致未能在合理期限内作出审计意见，在诉讼过程中承包人可以通过司法鉴定对工程价款进行结算。（小编注：另参见《部分高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的意见》）二、已付工程款已付工程款与其他应扣款的认定是建设工程施工合同纠纷中常见的争议点，审判实践中因付款方式多样、证据不完善等原因，该部分事实的查明较为困难，需要法官根据各方证据、交易习惯、日常生活经验等综合考量。1、银行汇款双方对于银行汇款的争议一般在于款项是否用于支付案涉工程款，承包人或实际施工人对收到款项没有异议，仅抗辩系双方其他经济往来的，应由承包人或实际施工人承担举证责任。2、承兑汇票承兑汇票不同于现金支付，取得承兑汇票，仅是获得了票据权利，在未实际兑付前，相应的工程款债务并未消灭。一般承包人接受发包人开出承兑汇票并到期兑付的，或者已将承兑汇票背书转让的，应视为发包人已付工程款。若因出票人或承兑人的原因不能兑付，该部分款项未实际支付，接受承兑汇票的承包人可以选择依据基础合同关系主张权利或行使票据权利。此外，承包人接受承兑汇票即需接受承兑汇票的期限，若期限未届满提前兑付，在合同未约定贴现费用由发包人负担的情况下，一般以票面金额作为已付款，贴现费用不从已付款中扣除。3、现金支付建设工程领域中以现金支付工程款的情形较为常见，诉讼中发包人常提交施工人出具的收据以主张该款项已支付。若施工人否认实际收到该款，则应结合金额大小、存取款凭证、双方交易习惯等综合判断。4、工程借款在发包人欠付承包人进度款或结算款同时发包人或发包人实控人、高管等向承包人出借款项并约定利息的情形下，由于承包人一般是基于发包人拖欠进度款或结算款才与发包人或发包人实控人、高管等发生工程借款，并非单纯的民间借贷纠纷。若发包人以工程借款本息作为已付款主张抵销的，应结合工程欠款情况予以处理，避免以约定的工程借款利息将承包人本应获得的工程款抵销导致双方利益失衡。5、代付材料款、分包工程款、劳务工资等发包人主张其代承包人履行了付款义务，要求计入已付款，则应审查付款的真实性、数额的合理性，如能够证明付款真实、合理，且减少承包人的债务，则应认定为发包人代付款。三、工程质量工程质量问题是审理建设工程施工合同应予查明的重要事实，以承包人起诉请求发包人支付下欠工程款为例，发包人一般将工程质量不合格作为拒付、扣减工程款的抗辩事由或提起反诉，此时应将发包人提出的质量问题一并审理。工程质量问题应从以下方面审查：（一）审查工程是否存在质量问题1.工程竣工验收合格的，一般认定施工质量合格。对于发包人提出的质量问题，应由发包人承担举证责任，法官根据举证情况作出初步判断。同时对于发包人主张的质量问题，法官应区分是否在质保期内，以及是否属于地基基础、主体结构的质量问题。若审查后初步判断可能存在质量问题，且在质保期内，或属于地基基础、主体结构的质量问题，可征求双方意见是否申请工程质量鉴定，双方均不申请鉴定的，应当分配举证责任，并向负有举证责任的一方释明不申请鉴定的法律后果。2.未经工程竣工验收合格的，若工程已交付使用，发包人再提出质量问题的，同工程竣工验收合格的处理原则，工程未经竣工验收却已实际交付使用，视为发包人认可质量合格，质量风险在其接收工程后转由发包人负担；若工程未交付使用，承包人可通过举证分部分项工程验收表、检验批验收表、混凝土强度检测报告等证据，以证明其已完工工程质量合格。（二）审查工程质量的修复问题因承包人原因造成的工程质量问题，应由承包人承担修复责任。若工程质量虽未达到合同约定标准或国家标准，但经过修复后可以达到上述标准，发包人抗辩扣除修复价款或另诉要求承包人对质量问题修复或承担修复费用的，应予支持；若工程不能修复但不影响建设工程的结构安全性、功能适用性，发包人可要求减少相应工程价款；若工程存在严重的危及结构安全的质量问题，修复后仍不合格或者修复不经济的，发包人可拒付工程款。（三）审查质保金应否返还1.区分履约保证金与质保金。履约保证金是承包人履行施工义务的担保，一般在签订合同后向发包人支付，在施工过程中分批返还承包人，与工程款无关。而质保金不同于履约保证金，其功能是施工人履行保修义务的担保，一般预留一部分工程款而不用单独交纳，并约定在竣工验收后一定期限内或保修期届满后返还。2.质保金的返还期限。（1）合同对质保金返还期限有约定的，一般应按合同约定期限返还质保金。合同约定的质保金预留比例可以高于《建设工程质量保证金管理办法》规定的质保金预留比例的情形，返还期限亦可以长于该办法规定的最长质保金返还期限。如合同约定质保金比例超过工程结算价款3%或返还期限超过最长两年法定缺陷责任期，仍对双方具有约束力。（2）若工程未完工或合同约定质保金返还条件已不能适用，如合同约定从竣工验收之日起一定期限后返还质保金，但因工程尚未完工，何时能够竣工验收依赖于第三人履行情况，甚至工程可能已烂尾，则合同约定的质保金返还的起算点无法适用，在此情况下，质保金一般应以工程脱离施工人占有管理之日起，并参照合同约定期限返还；合同未约定质保金返还期限的，质保金一般以工程脱离施工人占有管理之日起满两年法定缺陷责任期返还。四、停工损失以及工期违约工期争议在建设工程施工合同纠纷中占有一定比重，大多在承包人提起的工程价款案件中，承包人会同时主张停工损失，发包人亦常以承包人工期违约进行抗辩或提起反诉。对此，法官需要查明停工事实、逾期事实、停工或逾期原因、损失数额。（一）停工事实承包人应对停工事实负担举证义务，法官一般通过审查签证、工作联系函、政府环保管控文件、监理日志、施工日志等查明是否存在停工事实及相应天数。（二）停工原因承包人主张的停工原因大多为发包方未按约支付进度款、新冠疫情、大气污染防控等。1.通过审查施工过程中承包人递交的进度款申请表、发包人实际付款情况等认定是否存在延迟支付进度款的事实；2.通过审查政府主管部门下发的新冠疫情管控文件、环保管控文件、施工项目环保管控工作群，并结合实际施工情况认定是否存在因新冠疫情、大气污染防控停工的事实。（三）停工损失数额在发包人、承包人对停工损失数额有争议的情形下，一般通过司法鉴定计算损失数额。为避免以鉴代审，应注意以下方面内容：1.审查合同约定条款。若合同对发包人违约、非双方原因、不可抗力等情形下停工损失计算有约定，按合同约定计算损失数额。2.新冠疫情防控导致停工的处理。如双方对新冠疫情造成的停工损失计算标准未形成合意，可参照《河南省住房和城乡建设厅关于新冠肺炎疫情防控期间工程计价有关事项的通知》（豫建科[2020]63号）的规定确定损失内容及损失金额。3.大气污染防控导致停工的处理。因发包人、承包人明知大气污染防控将对施工造成一定影响，原则上双方确定工期时应考虑环保管控的影响。因此，对于大气污染防控造成的停工损失，其赔偿范围应为超出当事人能够预见的合理期间范围以外的停工损失，该合理期间可根据当地建筑行业实际情况认定。4.租赁费损失的处理。塔吊、升降机等大型机械及模板、方木、钢管、扣件等租赁费损失是一项主要停工损失，对于租赁物至诉讼结束仍未返还的，承包人一般请求“租赁费持续计算至返还之日”，同时主张“如不能返还应折价赔偿”。在租赁合同关系中，由于部分租赁物长时间不能返还时，承租人义务应转化为折价赔偿义务，而非持续承担支付租赁费的义务。若既判决“如返还不能则赔偿相应价款”，又判决“赔偿租赁费损失至实际返还之日”，易造成重复赔偿，亦与租赁市场的实际情况不符，故应根据租赁合同约定和履行情况合理确定租赁物不能返还的时间点，进而认定赔偿租赁费损失的数额。5.扩大的停工损失处理。若发包人已明显无履行意愿、无履行能力或客观上已不具有继续履行施工合同的可能，承包人有避免损失扩大的义务，对于明显超过合理期限的停工损失，不应支持。（四）逾期交工事实发包人应对逾期交工事实负担举证义务，法官通过审查开工通知、开工报告、双方往来函件、监理日志、工地会议纪要、竣工验收报告、实际交付使用等证据，查明实际开工、竣工时间，认定是否存在逾期交工的事实。（五）逾期交工原因对于工期延误的原因，承包人常见的抗辩事由可分为两类，一是发包人原因造成，如发包人进度款支付延迟、甲供材不及时、甲分包项目影响；另一类是非合同当事人原因造成，如新冠疫情、大气污染防控等。（六）逾期违约金或损失数额。发包人通常以合同约定标准主张逾期违约金或赔偿数额。合同约定的逾期违约金标准过高的，需以发包人实际损失为基础进行认定。五、司法鉴定工程造价、工程质量、停工损失是建设工程施工合同纠纷案件中的主要争议事项，往往涉及专门性、技术性问题，需要通过委托司法鉴定辅助认定。鉴定中应注意以下方面：1、审查鉴定的必要性和可行性。如当事人申请鉴定的事项明显不成立或无需鉴定的，鉴定申请不予准许。如确有鉴定的必要,需判断是否具备鉴定条件。2、举证责任的分配和释明。合议庭认为争议事项需要进行鉴定，经询问，当事人对申请鉴定责任由谁承担存在争议的，已完工程价款申请鉴定的责任一般分配给施工人，工程质量申请鉴定的责任一般分配给发包人。在分配举证责任后，负有举证责任的当事人仍不申请鉴定的，合议庭应向其释明逾期不申请的法律后果。3、审查鉴定机构的资质。合议庭需对鉴定机构或鉴定人的资质进行审查，其中对鉴定机构资质的审查应依据资质证书，而非营业执照。目前司法鉴定要求鉴定机构和鉴定人均需具备相应的资质，实践中虽对鉴定机构资质有放宽趋势，但至少鉴定人需有相应的职业资格证书。以工程造价鉴定为例，注册造价工程师分为四个专业，土木工程、安装工程、交通运输工程、水利工程，但实践中经常出现两名鉴定人中的一人或两人的专业与鉴定资质要求不符的情形。如进行土建、安装鉴定，但鉴定机构是资产评估公司且人员仅有物价评估资质；又如进行路桥工程造价鉴定，鉴定人本应为交通运输工程专业，但鉴定人却是土建、安装专业，造成鉴定意见无法作为定案依据。4、需由法院先行确定或决定的事项。存在以下情形时，当事人可建议鉴定机构提请法院先行确定或决定以下事项，鉴定机构不提请法院确定或决定的，当事人必要时可自行向法院提请确定或决定以下事项，或建议法院要求鉴定机构就争议问题出具相应鉴定意见供法院参考：1.涉及合同效力认定的；2.存在多个合同需确定以哪份合同作为结算依据的；3.当事人之间对计价依据、计价方法约定不明或对计价依据、计价方法等约定存在争议，需选择适用的；4.涉及事实无法查明或证据缺失时的责任分配的；5.相关鉴定事项的确定、计算有赖于合同约定，但合同中约定不明或未约定的；6.鉴定事项有赖于非委托范围内的其他事项先形成鉴定结论或需第三方专业机构进行现场勘验的。5、鉴定事项的审查与引导。鉴定时不能简单以当事人申请内容确定鉴定事项和范围，应结合争议事实确定鉴定事项和范围。如在承包人依约完成全部施工内容的情形下，合同约定按照平方米单价结算，则仅应对变更部分工程造价进行鉴定，若当事人申请按定额对全部工程进行鉴定，不应准许。又如，工程未完工且合同无效，承包人主张对预期利益进行鉴定，不应准许。再如，不属于地基基础、主体结构的质量问题，且已超过保修期，发包人申请质量鉴定，不应准许。6鉴定材料的提供。工程造价鉴定中，按鉴定材料的性质、名称和内容，包括但不限于以下常见材料，当事人可根据个案鉴定中所需证明的目的、对象的不同，选择其中一项或多项进行举证：1.项目前期立项、核准、备案、土地使用权取得文件等；2.资质、规划等各类行政许可文件；3.招标文件及招标澄清内容；4.发包人要求文件；5.标底或预算书；6.地质勘察报告；7.投标函及附录、商务标、技术标、承包人建议书；8.中标通知书；9.工程量清单或价格清单；10.各类合同、补充协议，有关合同结算金额或履行金额的依据；11.施工组织设计和施工进度计划；12.各类图纸，图纸会审纪要；13.签证单、联系单、设计变更（更改）通知单、技术确认单、设备或材料认价文件、洽商函；14.各类会议纪要及会议记录；15.施工日志、监理日记及其他记录类文件；16.计价规范（定额）文件、信息价文件及相关勘误书、表；17.与鉴定事项相关的其他政策文件、标准或规范；18.各方指令及确认文件；19.工程量月报表、进度款支付证书、进度款审批表；20.甲供（乙供）材料、设备清单及依据；21.落实安全文明施工措施、临时设施投入等事实依据；22.隐蔽工程、分部分项验收材料；23.开工报告或开工令，停工报告或停工令；24.竣工报告、预验收会议纪要或证明、竣工验收意见表、竣工验收备案表；25.管理人员备案表、管理人员及施工人员考勤表（考勤记录）；26.工资发放记录，分行业分岗位工资标准依据文件；27.施工机械设备的进退场审批单；28.相关气象资料或不可抗力事件证明；29.各类往来函件、意向书或报告文件及签收记录；30.相关统计部门发布的统计年鉴或数据。7、工程质量鉴定事项的确定。工程质量鉴定包括质量是否符合合同标准或国家标准、修复方案、修复费用的鉴定，三者之间是递进关系，部分质量问题还需进行原因力鉴定。要根据案件情况确定质量鉴定事项，发包人主张为证明工程质量不符合约定而反诉主张修复费用或抗辩减少工程价款的，一般应对工程质量、修复方案、修复费用一并进行鉴定。编后语建设工程施工合同纠纷因专业技术强、牵涉主体多、法律关系复杂，成为民事再审工作的重点和难点。建设工程施工合同案件的审理既要关注合同的静态审查，也要关注合同动态履行的审查。前者包括对合同关系、合同主体、合同效力及合同约定内容的审查；后者是指对合同履行情况的审查。省法院审监庭以建设工程施工合同纠纷静态和动态事实的审查为切入点，对审判实践中常见问题的事实查明方法进行梳理，以期为建设工程合同纠纷案件事实的查明提供参考。建设工程纠纷案件中鉴定的启动与审查要点编者按：在建设工程施工合同纠纷案件的审理中，涉及的工程造价、工程质量、工期和停窝工损失费用等专门性问题，属于案件基本事实且往往需要进行鉴定。而工程鉴定的启动和审查直接涉及当事人的程序权利和实体利益，影响诉讼的进程、方向和案件处理结果。同时，由于工程鉴定的材料多、周期长、专业性强，实践中对是否应当进行鉴定以及对鉴定意见如何进行审查等把握不准，导致建工案件审理中出现的问题也比较多。针对建设工程鉴定中的主要事项和关键问题，省法院民四庭经充分调研，征求意见，讨论形成了具体的工作思路和方法，以期为全省法院建设工程鉴定工作提供参考，有效提升建设工程纠纷案件的审判质量和效率。一、应当鉴定和无须鉴定的情形对当事人有争议的工程造价、工程质量、损失数额、工期、修复费用等专门性问题，不通过鉴定无法查明且属于本案基本事实，应当进行鉴定。但以下情形无须进行鉴定：1、当事人已对工程价款进行了结算，结算报告已经当事人签字认可，或当事人对工程价款、欠款数额已达成一致协议；2、当事人在专用条款中明确约定，发包人收到竣工结算文件后在约定期限内不予答复视为认可竣工结算文件，且承包人已经按照约定提交了竣工结算文件而发包人未依约答复的；3、当事人对争议事项已经共同委托有关机构、人员出具咨询意见且明确表示受该咨询意见约束；4、当事人明确约定按照固定总价或单价结算工程款，而承包范围未发生变化或未超出约定风险范围，且不存在约定调整工程价款情形的；5、建设工程经竣工验收合格后，发包人又以施工工程质量不符合约定为由提出质量异议的，或者建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后又以使用部分质量不符合约定为由提出质量异议的，但有证据证明在建设工程的合理使用寿命内的地基基础工程和主体结构出现质量问题的除外；6、当事人约定工程价款的结算以第三方结论，如财政评审、工程审计等为依据，相关财政评审、审计结论已出具的，但有证据证明财政评审、工程审计结论违反法律规定或合同约定的除外；7、根据现有证据和法律规定，足以认定争议事项的其他情形。二、鉴定的提出与启动1、鉴定的提出。（1）当事人申请鉴定应当在举证期限届满前或者在人民法院指定的期限内提出书面申请。申请书中应当载明需要鉴定的事项及需要通过鉴定意见证明的事实。（2）当事人逾期提出鉴定申请,申请鉴定的事项对案件基本事实的认定有重大影响的，可予准许，但应当依法予以训诫、罚款。（3）申请鉴定的事项，与争议事实没有关联，或者不涉及案件基本事实的认定，或者对讼争事项的裁量没有意义，缺乏鉴定必要性的，鉴定申请不予准许。2、鉴定的启动。工程鉴定一般应经过开庭审理，争议事实和鉴定事项范围明确后进行。对于诉前调解的案件，在符合一定条件的情况下，也可以在诉前进行鉴定。三、诉前鉴定对于诉前调解的案件，如果双方当事人均有调解意愿，且对合同履行、计价方式、质量标准等基本事实和鉴定事项、鉴定材料等争议不大的案件，可以在诉前调解阶段委托进行工程鉴定，及时解决争议，节约司法资源。1、鉴定的启动。诉前鉴定一般应由双方当事人共同申请，或者一方当事人申请、另一方当事人出具愿意配合鉴定的书面意见。2、鉴定争议材料的处理。诉前鉴定中，当事人对部分鉴定依据、鉴定材料存在争议的，鉴定人可以在征求当事人意见并书面记录后，将争议内容分别鉴定并在鉴定意见中单列，供双方当事人诉前调解时参考，或者在后续诉讼中作为证据举证使用。3、鉴定意见的效力。鉴定机构在诉前调解阶段作出的鉴定意见，属于民事诉讼证据。当事人无法达成调解且对该鉴定意见有异议的，可在后续诉讼中提出异议并进行证据质证。必要时，可以申请鉴定人出庭作证以及申请专家辅助人出庭发表专业意见。四、诉讼中鉴定1、鉴定的提出。鉴定一般以当事人申请为原则，对确有鉴定必要，而当事人未申请鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明申请鉴定的必要性，并告知申请鉴定的具体事项、提出申请的期限、垫付费用负担以及不申请鉴定的法律后果。如果当事人经释明后仍不申请鉴定的，可依据证据规则判令其承担举证不能的法律后果。2、鉴定范围的确定。根据当事人的鉴定申请，结合争议事实确定鉴定事项和范围，能够进行部分鉴定的，不进行全部鉴定。但当事人提出工程质量鉴定确有必要的，应当释明一并就工程修复方案和修复费用提出鉴定申请，并尽可能对工程质量鉴定相关问题一并处理。五、法官的职权和任务鉴定中的以下事项，应由合议庭或承办法官审查确定：1、鉴定材料的质证与审查。用于鉴定的证据材料，必须经质证审查后方可向鉴定机构移交，作为鉴定依据。承办法官（合议庭）应当要求鉴定机构向当事人出具鉴定资料准备详单，并指定双方当事人提交证据材料的期限，尽可能一次性提交、质证、移送。鉴定过程中需要补充鉴定资料的，承办法官（合议庭）应当要求当事人在指定期限内提交，并组织进行质证、认定，及时移送鉴定机构。2、鉴定依据的确定。提交给鉴定机构并用作鉴定依据的合同，应当由承办法官（合议庭）作出认定。鉴定机构应根据合同中约定的计价依据、计价方法、质量标准等进行鉴定。双方当事人对合同依据存在争议且在委托鉴定时确实难以查清作出认定的，可交由鉴定机构按照不同合同条款约定分别作出鉴定意见，供裁判时判断使用。3、鉴定进程的推动。承办法官（合议庭）应当在鉴定前，要求鉴定机构就鉴定方法、鉴定流程、鉴定期限出具方案。必要时，应及时与鉴定机构进行沟通调整。鉴定中，承办法官（合议庭）应当督促鉴定机构加快鉴定节奏，在鉴定期限内完成鉴定工作。鉴定机构未能在指定期限内完成的，承办法官（合议庭）应当要求鉴定机构说明理由并向人民法院司法技术管理部门反馈，按照委托鉴定规则处理。鉴定中需要进行现场勘验的，承办法官（合议庭）应当及时会同鉴定机构组织当事人和鉴定人员进行现场勘验。六、鉴定意见的审核和采信1、鉴定资质的审查。根据《工程造价咨询企业管理办法》（2020年2月19日修正）规定，甲级工程造价咨询企业可以从事各类建设工程项目的工程造价咨询业务，乙级工程造价咨询企业可以从事2亿元（2020年2月19日前为5000万元）以下各类建设工程项目的工程造价咨询业务。建设工程鉴定机构属于行业主管，不属于司法部管理的司法鉴定机构范围。当事人主张建设工程鉴定机构未列入司法部司法鉴定机构名录，不具备鉴定资格的，不予支持。根据《注册造价工程师管理办法》（2020年2月19日修正）规定，只有一级注册造价工程师的执业范围包括建设工程仲裁、诉讼中的造价鉴定，二级注册造价工程师不具有工程造价鉴定的执业资格。审判实践中，也有将建设工程价格认证意见、资产评估意见等混淆为工程造价鉴定意见，将鉴定人员的技术职称证书混同为注册造价师证书的情况，需认真审查，予以甄别。2、鉴定初稿的异议审查。鉴定意见初稿出具后，承办法官（或法院鉴定管理机构）应当及时向各方当事人送达，确保当事人能够充分提出异议并交由鉴定机构复核、修正、回复。当事人对鉴定意见初稿提出异议后，承办法官应当要求鉴定人及时复核，做出明确书面回复，并确定是否需要对鉴定意见初稿进行修正。对于争议点较多的鉴定意见，应督促当事人尽可能一次提出异议、交鉴定人充分复核回复，缩小当事人争议范围。当事人对鉴定意见提出的异议，应从以下方面进行引导和规范：（1）当事人对鉴定意见有异议的，应当在指定答复期间内提出质证意见。未提供质证意见的，视为对鉴定意见无异议。（2）当事人提出异议的，应当采用书面方式。异议内容应当具体、明确,并说明理由，附交相关证据。涉及工程量计算的，应说明计算方法、依据。（3）鉴定人对当事人提出的异议书面答复作相应解释、说明或者补充后，当事人仍提出异议的，可以申请人民法院通知鉴定人出庭作证。3.鉴定人出庭。当事人对鉴定意见有异议或者合议庭认为鉴定人有必要出庭的，应当通知鉴定人出庭。鉴定人出庭作证时，当事人可以申请一至两名专家辅助人出庭，代表当事人对鉴定意见进行质证，或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见，该意见视为当事人陈述。合议庭要结合鉴定人出庭作证意见和双方当事人的质证意见，对鉴定意见进行实质性审查，正确处理当事人异议，保障当事人的程序权利和实体权利。4.鉴定意见的审查处理。在案件审理中，鉴定意见是否可以采信，以及哪些鉴定项目可以作为认定案件事实的依据，应当根据当事人的质证意见、鉴定机构回复说明及鉴定人出庭作证情况逐一作出认定，并在裁判文书中对当事人提出的异议和鉴定意见是否采信逐一作出实质性的分析论证，而不能直接依据鉴定意见简单裁判、以鉴代审。七、具体情形下的鉴定意见审查1、工程变更（含增减）情形下工程造价的鉴定。对于工程变更（含增减）项目的工程价款，合同或者签证单中有约定的，按照约定进行鉴定；合同中没有约定，采用工程量清单综合单价的，按工程量清单报价中相同项目或可套用项目的价格计算，清单中无相同项目或可套用项目的，按照合同签订时工程所在地建设行政主管部门发布的计价办法或计价标准计价，并按计价清单体现的让利率折算；采用可调价合同按实结算的，按照合同履行期间工程所在地建设行政主管部门发布的计价标准进行鉴定。合同约定工程价款按照固定总价（固定单价）结算，合同履行过程中发生重大变更导致难以区分合同内工程量与变更部分工程量的，可以对建设工程全部造价进行鉴定，但鉴定结论应当计入固定总价（固定单价）体现的让利率。（小编注：另可参考《汇总：工程结算中

新公司法已颁布，并将于2024年7月1日起施行。随着新公司法的施行，各公司的章程需相应调整，特别是存量企业，到底哪些公司章程内容需要作出调整，大家都比较关注。『法务部』陆续推出了专业的《新公司法下公司章程调整内容指引》。来源：公众号『法务部观察』第一部分

国资委问答本系列答复来源于国务院国有资产监督管理委员会官方网站。本公号持续关注国资委相关问答，并进行梳理及研读，已陆续发布《国资委就国企类别、进场交易、融资担保、融资性贸易等（16个）问答》《国资委关于担保、股权、无偿划转等（29个）问答》、《国资委就39号文、进场交易、房租减免等（10个）问答》、《国资委就产权转让、公司章程、担保及外部董事（九个）问答》、《国资委就借款、股权转让、进场交易等（12个）问答|又更新》。文|赫少华

公司资本规则公司资本制度的实务专题，在关注公司报偿之《汇总：公司资产流向股东规则之二三事》基础上，随着公司法修订《重磅发布：新公司法全文|重点标注》而进行梳理更新。我们重点关注，出资规则、利润分配规则、减资规则、公司回购规则、禁止抽逃出资等

治理结构及公司决议2023年12月29日，《中华人民共和国公司法》已由中华人民共和国第十四届全国人民代表大会常务委员会第七次会议修订通过，自2024年7月1日起施行。新公司法修改增加很多新制度，全文参见《重磅发布：新公司法全文|重点标注》。对便于公司治理结构优化、争议解决具有重要意义。我们在《汇总：公司决议与高管职责（30个）问答》基础上进行相应的更新修订。文|赫少华

以物抵债之司法观点作为债之清偿的方式，实践中，以房抵债（公司分红、工程款、借款）现象并不少见，尤其涉及到工程价款、股权让与担保、开发商破产等情形，就经常引发的争议，有需要对该以物抵债相关问题进行研讨、析明。以物抵债协议并非有名合同，民法典也未就该问题进行细化。但最高法院民法典合同编通则司法解释第27、28条（详见《重磅：民法典合同编通则若干问题的解释》），就以物抵债协议相关问题已进行了明确。相较于先前的会议纪要、司法裁判案例，我们在《专题|最高法院就以物抵债相关问题的司法观点》基础上进行了更新与梳理。文|赫少华

董监高权责调整亮点2023年12月29日，《中华人民共和国公司法》已由中华人民共和国第十四届全国人民代表大会常务委员会第七次会议修订通过，自2024年7月1日起施行。新公司法修改增加很多新制度，全文参见《重磅发布：新公司法全文|重点标注》。对便于公司投融资、治理优化、争议解决具有重要意义。文|赫少华

2023，这一年，有点不一样。并没有很自然的从2022顺滑到2023年，开场略显仓惶，病恹恹地拖着，然后就自然圆润到住院部。故事曲折波澜起伏，痛的领悟必然是有的，但侥幸闯关后，恐淡忘也系惯性使然。于是，想着出院后总需做一些改变，关心生活温度、生命长度。休养期间，顺带学做些面食，经常在阳台晒着太阳读读书（2023年发文超预期，与此段时间的素材积累有很大关系），有一段时间经常播放《总以为来日方长》（某版本），本应是爱情方面的，硬是被当时的我听过另一番滋味。一个转机，出现在杭州的亲子徒步活动。当时大家组团从上海来九溪十八涧，我竟陪同走完全程并登上山顶（虽然是最后一名），发觉体力恢复得比想象中好一些。当时真的灵光乍现，此类“慢悠悠”的依靠毅力并坚持的自在活动，可能符合自身属性。于是，便开启了一场运动模式。开始慢跑时会有痛感，便每天坚持慢走，然后是快走，偶然的机会接触骑行，便一发不可收拾。偶有回顾，2023年似乎找到的适合的运动方式，尤其是下半年开启的骑行运动，坚持下来后无形中带来了一些勇气或动力，愿意去尝试或不那么抗拒昨日之不喜。窃以为，若是想做，多数事我们总会找到适合自己的方式，当然，尽人事，听天命也是有道理的。坚持运动后，有时便想至远方，也发现沿途总是有许多之前未曾静心欣赏的景致。到昆明及大理，去了喜洲和有风小院，感觉时间过得会慢一点。暑假里带孩子一起去了郑州，也去了草原和沙漠。至十一期间，未曾远行，如周庄、淀山湖等周边转悠了一下。十一月份去杭州参加组织活动，并绕湖骑行。香港之行，到酒店后即参加两个小时的在线会议。后来几天的走街串道中，已持续坚持近八个月锻炼的体能显示出微弱的优势，不逊色于年轻的小伙伴。赶至广州时，已是深夜，但有文件依然得写，出行中的加班，偶尔会有种写完就可以下课玩耍的惬意。走走转转，见识不同的城市文化和自然风光，拍出的建筑风景，拍不出的是那份心境。有时，偶尔幸而得见老友，聊聊旧时光。我们的情绪，终归是需要一个缺口，而运动和旅行，其流动的属性，将不开心变得不那么不开心，可能会帮我们找寻或逐渐靠近，那个曾在畅想中闪闪发亮的样子…2024年，愿诸位，前行有光。END

合同签章，需当心人章问题的背后，是代表权或代理权的权限问题，代表权与代理权的区分，取决于法人性质实在说还是拟制说。我国采用的是法人实在说，区别代表与代理。若能以与法人本身的关联度而言，或许可以简化出“代表-职务代理-委托代理”的层次递进，尤其是借助公司法第16条的对外担保及民法典担保制度解释对越权代表下的责任承担了解以便于理解规则。随着最高人民法院民法典合同编通则司法解释的施行，部分问题亦应进一步的研讨。文|赫少华

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》合同编通则若干问题的解释（2023年5月23日最高人民法院审判委员会第1889次会议通过，自2023年12月5日起施行）法释〔2023〕13号中华人民共和国最高人民法院公告《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》已于2023年5月23日由最高人民法院审判委员会第1889次会议通过，现予公布，自2023年12月5日起施行。最高人民法院2023年12月4日为正确审理合同纠纷案件以及非因合同产生的债权债务关系纠纷案件，依法保护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国民法典》、《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，结合审判实践，制定本解释。一、一般规定第一条人民法院依据民法典第一百四十二条第一款、第四百六十六条第一款的规定解释合同条款时，应当以词句的通常含义为基础，结合相关条款、合同的性质和目的、习惯以及诚信原则，参考缔约背景、磋商过程、履行行为等因素确定争议条款的含义。有证据证明当事人之间对合同条款有不同于词句的通常含义的其他共同理解，一方主张按照词句的通常含义理解合同条款的，人民法院不予支持。对合同条款有两种以上解释，可能影响该条款效力的，人民法院应当选择有利于该条款有效的解释；属于无偿合同的，应当选择对债务人负担较轻的解释。第二条下列情形，不违反法律、行政法规的强制性规定且不违背公序良俗的，人民法院可以认定为民法典所称的“交易习惯”：（一）当事人之间在交易活动中的惯常做法；（二）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法。对于交易习惯，由提出主张的当事人一方承担举证责任。二、合同的订立第三条

国资委问答|更新版本系列答复来源于国务院国有资产监督管理委员会官方网站。本公号持续关注国资委相关问答，并进行梳理及研读，已陆续发布《国资委就国企类别、进场交易、融资担保、融资性贸易等（16个）问答》《国资委关于担保、股权、无偿划转等（29个）问答》、《国资委就39号文、进场交易、房租减免等（10个）问答》、《国资委就产权转让、公司章程、担保及外部董事（九个）问答》。文|赫少华

未经登记不得对抗善意第三人上海高院于2023年11月30日发布了《上海市高级人民法院发布2023年第三批参考性案例》。其中，提到某发展投资有限公司诉上海某银行股份有限公司案外人执行异议之诉案（上海市高级人民法院审判委员会2023年11月22日讨论通过）裁判要点关联公司间转让有限合伙份额，未经登记不得对抗善意第三人。关联公司间有限合伙份额转让未及时办理工商变更登记，该有限合伙份额仍然登记在出让人名下，出让人的债权人因信赖登记权利外观申请保全并强制执行该有限合伙份额的，未登记的受让人无权主张排除强制执行。案号：（2023）沪民终49号法院裁判认为-…从转让协议履行的情况看，某发展公司就有限合伙份额享有的权利得到了其他合伙人的一致认可，且已经实际取得相应的合伙份额收益，当事人以实际履行行为变更了《转让协议》的特别约定，就合伙内部关系而言某发展公司已经取得相应合伙份额。但需要指出的是，某发展公司从某资本公司处受让的有限合伙份额来源于合伙协议，权利性质系债权性权利，不当然具有普遍对世效力。某发展公司无权在针对某银行的外部诉讼中提出确认财产份额归其“所有”的诉讼请求。未办理登记的有限合伙份额受让人的权利能否排除强制执行关于某发展公司对系争有限合伙份额享有的权利是否能够排除某银行的强制执行问题，涉及外部关系层面。就本案而言，虽然某发展公司受让了有限合伙份额，但案涉有限合伙份额的关联交易仅具有形式上的合意性，关联企业间的特殊交易安排将被隐藏于市场行为的表象之下。若不以公示制度将关联企业间的财产移转过程彰显于外，将产生损害出让人之债权人的道德风险。某发展公司对有限合伙份额享有的权利是否足以排除有限合伙份额出让人的债权人的强制执行，需要根据各方当事人对同一执行标的物上所涉不同权利的类型、性质、效力以及权利背后的价值进行综合甄别和比较。商事外观主义信赖利益的保护范围主要针对的是交易中的相对人，但现行法律并未绝对排除其在执行领域的适用。某资本公司和某发展公司系关联企业，两者之间进行合伙份额的转让，对于交易条件的确定、交易进程的掌控相较于普通的商事交易更为便利，对如何避免权利外观长期陷于“名实不符”而对交易安全造成潜在损害亦负有更高的注意义务。然本案中某资本公司和某发展公司在长达近一年的时间内未完成有限合伙份额的变更登记，由此产生的风险应当由关联交易方自行承担。“中国上海司法智库”曾于2023-10-30就（2023）沪民终49号民事判决案件，刊发《第258期丨有限合伙份额关联交易中的第三人利益保护》资源

合伙企业不适用资本多数决的事项在《最高人民法院公报》2021年第5期，曾提到，合伙人间转让份额需“经全体合伙人同意”的约定是否有效？见《最高法院公报：合伙人间转让份额需“经全体合伙人同意”的约定是否有效？》在《最高人民法院公报》2023年第11期，关于合伙企业是否就经营中发生争议提起诉讼的事项，属于较为重大经营事项，若对该事项未约定明确的表决方式，则不宜采用资本多数决进行表决，而是应实行合伙人一人一票并经全体合伙人过半数通过的表决办法。关于资本多数决的适用，在《汇总：公司决议与高管职责（30个）问答》第二十二问答中，曾提到【公司决议中的“多数决”应注意】。“全体股东一致决”，从表决权角度提出了决议原则。该一致决，也适用在定向减资个案中，见《汇总：公司资产流向股东的途径及风险应对》。那么,公司法中适用“全体股东一致决”的情形又有哪些呢？譬如定向分红、定向减资、定向增资、出资期限修改、不开会以书面形式作出股东会决议、委托代理人设立公司等情形时尤其需要注意。有观点认为，对于涉及公司股东基本法定权利的事项，仍应由全体股东一致同意，并非股东会可以进行多数决的范围。【可参见《公司纠纷（六则）典型案例|律师观察》】衔接：《汇总：股权收购中涉房地产项目的法律关注点》《汇总：工业地产投资、建设与转让的实务要点》《有限合伙企业相关争议热点，以私募基金为视角》来源：《最高人民法院公报》2023年第11期华*商投资合伙企业（有限合伙）与*置业有限公司等借款合同纠纷案资源

承债式收购模式下公司的债务承担-甲公司金融不良债权追偿纠纷申请再审一案摘录自《最高人民法院第四巡回法庭疑难案件裁判要点与观点》。衔接：《汇总：股权收购中涉房地产项目的法律关注点》《汇总：工业地产投资、建设与转让的实务要点》《投资、金融|典型案例|白皮书（2013-2023）》《汇总：股权转让热点问题（十三个）》资源

国资委问答|更新版本系列答复来源于国务院国有资产监督管理委员会官方网站。本公号持续关注国资委相关问答，并进行梳理及研读，已陆续发布《国资委就国企类别、进场交易、融资担保、融资性贸易等（16个）问答》《国资委关于担保、股权、无偿划转等（29个）问答》、《国资委就39号文、进场交易、房租减免等（10个）问答》、《国资委就产权转让、公司章程、担保及外部董事（九个）问答》。文|赫少华

律师，君悦律师事务所

EPC合同特征要素关于“边设计、边施工”的固定总价合同中新增工程认定，实践中较为复杂，本文以（2021）最高法民终450号案为参阅案例。之前，在《汇总：工程总承包相关问题》也简要讨论过工程总承包相关问题，本文从施工总承包与工程总承包的区分切入，进而讨论工程总承包法律适用中常见的问题。文|赫少华

民法典关于担保的几个重大问题本文摘录自《人民法院大讲堂：民法典重点问题解读》之“民法典关于担保的几个重大问题”，本篇先就担保及债务加入之内容进行学习，若需进一步研读，建议阅读原书籍。文|刘贵祥

来源：《民事审判实务问答》，最高人民法院民事审判第一庭编一、如何认定《民法典》物权编规定的明示属于个人的绿地？问：在一些房屋买卖合同中，开发商或者销售商与买方约定，小区内建筑区划内的绿地（或者底层商品房窗前的绿地）属于底层业主专有使用。请问，这一约定具有法律效力吗？在何种情况下属于业主个人专有使用？答：《民法典》第二百七十四条规定：“建筑区划内的道路，属于业主共有，但是属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但是属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。”这一规定说明，建筑区划内的绿地，原则上均属于业主共有，但也存在专属于个人使用的例外情形。现实生活中，经常有开发商与买受人签订商品房买卖合同或补充协议约定，位于底层商品房窗前、建有合围设施、由买受人专有使用的院落（绿地），连同底层商品房一起向买受人出售。然而，按照《民法典》的规定，要使绿地专属于个人，需要符合相关条件，即立法条文所表述的“明示属于个人”。而要符合“明示”这一条件，必须具备下列要素：一是窗前绿地规划必须经过规划部门事先批准。如果商品房规划已经有关部门批准而窗前绿地没有报批，或者报批后未经批准，或者开发商与底层业主私下达成窗前绿地专有使用权买卖协议后未补办规划批准手续的，都不能认定窗前绿地专有使用权买卖合同有效。二是开发商或销售商在出售商品房时，必须通过广告、合同或者其他有效方式向其他业主明示窗前绿地属于底层业主专有（独占）使用。也就是说，开发商或者销售商必须有证据证明，在销售商品房时，其他业主知道或者应当知道窗前绿地按照规划和合同约定属于底层业主专有使用。需要注意的是，第一，窗前绿地一般与底层商品房一同取得，一同移转让与。实践中业主之间转让窗前绿地的，只要该绿地符合上述条件，且转让手续合法，则该转让行为应当认定为有效。第二，底层业主取得的窗前绿地权利，仅仅是专有使用权，而不是所有权。因为城市土地归国家所有，业主对建筑物所依附的土地以及窗前绿地只享有使用权而不具有所有权，业主只对绿地上的植物享有所有权。第三，窗前绿地不得妨碍建筑区内公共道路、公共场所、公用设施及物业服务用房等有关公用事业的建设和使用。第四，窗前绿地的土地专有使用权费用及绿地维护费用应单独计算，由专有（独占）使用绿地的业主承担，其他区分所有权人不承担此项费用。二、小区道路上的车位是否属于业主共有问：小区道路上的车位是否属于业主共有？答：小区道路上的车位有两种类别，其归属不能一概而论。一类是经过规划的车位。《民法典》第二百七十五条第一款规定：“建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。”据此，在建筑区划内用于停放汽车的车位，凡是经过规划的，无论是在地下还是在地上，无论是否在小区道路上，都由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。虽然《民法典》没有明确规划车位的归属，但从《民法典》第二百七十五条第一款中“由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定”的表述来看，规划车位实际上归开发商所有。既然如此，小区道路上经过规划的车位就不属于业主共有。另一类是没有经过规划的车位。《民法典》第二百七十五条第二款规定：“占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。”根据体系解释的方法，《民法典》第二百七十五条第一款规定的是规划车位的归属，那么第二款规定的就是规划之外的车位的归属。根据《民法典》第二百七十五条第二款的规定，规划之外，小区道路上新增的车位属于业主共有。综上所述，小区道路上规划用于停放汽车的车位，属于开发商；规划之外新增的车位，属于业主共有。往期精彩汇总：股权转让热点问题（十三个）产权车位使用时的风险防范人防车位能不能出售？维修资金，了解吗？|物业系列最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复

来源：法务部观察日前，国务院国资委印发《国有企业参股管理暂行办法》（国资发改革规〔2023〕41号），加强对参股企业监管。法务部在梳理《办法》全文后，摘录要点如下：总则部分011、“国有资本参股公司”是国有资本投资的重要类型，纳入统一监管是应有之义。2、《暂行办法》所称“国有企业”指我们通常所说的一级企业和二级企业，并不包括其他更低层级的企业。换而言之，从立法角度而言，参观管理侧重关注的也是一级和二级企业，这也从另一个角度说明了我们并不鼓励更低层级的企业去从事参股行为。3、从字面来看，定义“参股”需两个条件同时满足：持股≤50%+不具有实际控制力。02国企参股管理四大原则：1、依法合规是老生常谈，特别强调“加强合法合规性审查”和“有效行使股东权利”，融入合规性审查，强调股东权利的有效行使。2、再次强调“聚焦主责主业”，对应第六条，严控非主业投资。在“战略性新兴产业培育孵化”方面发挥参股投资的作用。3、强化管控，严防国有资产流失，促进保值增值。4、法治思维，企业法人人格独立；各股东方在合作平台上共赢。031、国有企业作为参股管理的责任主体，需建立相应的参股管理制度，以制度管理参股投资。2、“有效管控”的手段：出资关系+企业相关规定，以此强调“以出资关系为纽带、以现代企业制度为基础”。3、国有企业必须摆正位置，既“尊重参股企业经营自主权”，又尊重市场规律和规则。投

股权转让热点问题继公司资本《汇总：公司资产流向股东规则》、公司决议《汇总：公司决议与高管职责（30个）问答》专项梳理后，本文就股权转让进行一定角度的梳理。股转是股东退出公司的路径之一，争议较多。需提示的是，股权转让合同和股权变动并不等同。若是从“负担行为+处分行为”的角度理解，可能更符合类似问题的裁判规则。文|赫少华

民法典合同编重点问题解读-合同编通则-本文摘录自《人民法院大讲堂：民法典重点问题解读》，为方便阅读，脚注及少部分内容做了删减，但应不影响阅读，若需进一步研读，建议阅读原书籍。文|刘敏·最高人民法院民事审判第一庭副庭长全国法院民法典学习贯彻专题培训（第3期）讲稿小编注：关于代位权、撤销权、债的抵充等，最高法院相关案例中的裁判规则如《最高法院：债权人代位权诉讼观点集要》、《最高法院：债务抵销的司法观点》、《最高法院：债的清偿抵充》、《民法典解读：合同解除权的行使期限》、《合同解除后，担保责任如何处理？》、《最高法院关于合同解除几个典型问题的观点》等，有助于理解本文中民法典合同编重点问题的解读（本次摘录主要是就合同编通则的重点问题）。若有兴趣，可一并阅读研讨。…..笔者主要就合同编通则和典型合同中之民间借贷部分的重点问题与大家进行沟通交流。第一部分合同编通则的重点问题。包括非合同之债的法律适用、合同（债权）的保全、债务加入制度、债务清偿抵充规则、合同解除制度、合同僵局的处理等。第二部分民间借贷的重点问题…合同编通则部分一、非合同之债的法律适用非合同之债的法律适用这一制度是解决债法通用规则的指引，也就是用《民法典》第468条所作的指引。《民法典》编纂过程中，采取的体例是先在总则编中规定民事法律关系，然后是其他分编的展开。对于大的债的概念、通用的规则，规定在合同编第一分编通则中，然后通过“非因合同产生的债权债务关系，适用有关该债权债务关系的法律规定”，规定涉及合同编之外的其他债权债务关系，如侵权之债、赡养费、抚养费、消费者权益保护等，非因合同产生的债权债务关系，适用有关法律规定，这是第一个层次的内容。比如，侵权之债在侵权责任编中寻找相关依据，但关于代位权的问题，侵权责任编没有依据，在合同编找到了债权保全制度，当债务人欠债未还又对次债务人享有债权时债权人可以跨过债务人向次债务人主张权利，该债权既可以是合同之债，可以是侵权之债，也可以是其他的债权债务关系。即在侵权责任编中找不到依据时，可以适用合同编的代位权制度。这是第二个层次“没有规定的，适用本编通则的有关规定”。第三个层次是但书的判断，即“但是根据其性质不能适用的除外”。二、合同（债权）的保全代位权、撤销权1．合同保全制度。又称责任财产的保全，是指债权人行使代位权和撤销权，防止债务人的责任财产不当减少，以确保无特殊担保的一般债权得以清偿。从保全责任财产的角度，属于一般担保的手段；从债权保障角度，为债权保全。债法总则的一般性规定，不局限于合同领域。担保分为一般担保和特别担保。债务人以其财产承担债务责任为一般担保，作为一般担保的债务人的财产亦称责任财产，责任财产的增减与一般债权的实现与否关系密切。对于债务人而言，债务人的责任财产是对外承担债务的担保。担保财产的性质决定了，在特殊情况下债权人有权干预债务人对自己财产的处置。基于担保财产这种担保属性，法律规定了保全制度，即规定当债务人怠于行使对外的权利，任由自己的责任财产减少，影响债权人债权实现的时候，就有了代位权制度，法律就赋予债权人替债务人向次债务人主张的权利。如果债务人用积极的行为去减少自己的责任财产，影响债权实现的时候，比如把自己的财产无偿赠与他人，以明显不合理的低价转让财产，或者以明显不合理的高价受让他人财产，这时就有了撤销权制度。这些制度都是为了有效地防止债务人的责任财产不当减少而特别设置的制度。对于债务人的责任财产是担保财产这个属性，除了在债法中有这种特殊的制度安排以外，在其他地方也有类似的安排，比如《公司法》中，为什么会追究股东出资不实的责任？为什么会追究股东抽逃出资的责任？为什么会在人格混同的时候追究股东的无限责任？这些规则本身也是基于公司的财产责任，财产是对外承担债务的担保财产的特殊属性。很多制度的产生一定与它的基本原理是对应的。所以在债法之下，就是债权保全制度，债权保全制度都是基于担保财产的性质，这里的担保是指一般担保，与大家熟悉的人保、物保等特殊担保没有关系。债务人的责任财产也是一般担保的范畴。2．代位权制度。又称代位诉权、间接诉权，但其本质系实体权利。关于代位权制度有所变化。第一个变化是把代位权所行使的标的从原先的债权扩大到与该债权有关的从权利。从权利主要指担保，包括人保和物保。这是《民法典》第535条作的扩充性规定。第二个变化是《民法典》第536条，这里的规定有很大的一个变化，是全新的一个制度。第535条也就是我们传统的债权保全制度，它针对的是到期债权的债权人，由于债务人对外的不作为行为，造成债权损失的，赋予了代位权制度。第536条是专门针对未到期债权的债权人。一般情况下，未到期债权的债权人，因为其债权还没有受到现实的损害，没有赋予代位权制度，而且还有债权相对性的特点。第536条就规定了在两种特殊情况下，债权人可以提前行使代位权，也叫保存行为。第一种是债务人对外享有的债权或者与该债权有关的从权利存在诉讼时效期间届满的情形。如果债务人作为债权人不积极地进行使诉讼时效中断的相关行为，债务人对次债务人所享有的债权将会因为超出诉讼时效而丧失将来的胜诉权，那么，次债务人可以行使抗辩权，不履行义务。所以在这种情况下，基于对未到期债权人的权利保护，特别赋予债权人可以代位向债务人的相对人请求其向债务人履行义务。这一行为实际上就是要达到中断时效的结果，即只要发出通知要求次债务人向债务人履行债务，就发挥了诉讼时效中断的效果。只要诉讼时效中断，不超过诉讼时效，将来等债权人的债权到期以后，就可以适用第535条，代位行使债权。另外，注意这一条中有“等情形”的表述，如保证期间也有这个问题，在保证期间内被保证人应该提起诉讼而没有提起诉讼，应该仲裁而没有仲裁的，可能会因为保证期间的经过，保证人不承担责任。第二种情形与破产制度衔接，如果次债务人进入破产程序，就属于列举的第二种情形。次债务人进入破产程序以后，按照正常程序，债务人应当到破产程序中向破产管理人申报破产债权，只有申报了破产债权，才有可能在破产财产中保全自己的债权。这时候如果债务人不及时向次债务人的破产管理人申报破产债权，意味着其责任财产会不当减少。这时，根据第536条的规定，债权人可以向次债务人的破产管理人申报破产债权。第三个变化是《民法典》第537条，其中第二句话“由债务人的相对人向债权人履行义务”，吸收了《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》［以下简称《合同法解释（一）》］第20条①的内容。这一规定解决什么问题？在代位权诉讼中到底是适用直接清偿规则还是入库规则？这个问题在《合同法解释（一）》的时候就曾经争论过。这其中存在两个法律关系，即债权人与债务人之间的债权债务关系，以及债务人与次债务人之间的债权债务关系。代位权诉讼是当债务人拖欠债权人的钱不偿还的情况下，其又不积极主动地去向次债务人主张权利的，债权人可以代替债务人向次债务人主张权利。入库规则是次债务人把钱先给了债务人，归入债务人的责任财产，债务人再用其责任财产偿还债权人。《合同法解释（一）》采纳了直接清偿规则，主要是从效率、债权人积极性的角度考虑的。同时也考虑到，毕竟这时候代位权诉讼还是个案的诉讼，是个别债权的实现程序，而不是所谓的破产清算，所以这时候入库显得没那么重要。《民法典》把规则直接吸收过来了。第537条的最后一句话为直接清偿规则规定：“债务人对相对人的债权或者与该债权有关的从权利被采取保全、执行措施，或者债务人破产的，依照相关法律的规定处理。”虽然在代位权诉讼中可以由次债务人直接把欠债务人的钱还给债权人，但是债权人的权利不比其他的债权人有优先性和特殊性。最后一句话表达的意思是债权人只不过是个别清偿，因为其来得早、来得快而已，但是如果当债权人通过代位权诉讼主张的债权上已经有其他债权人对这个债权及从权利采取保全、执行等措施，还要依据执行和保全的有关法律规定来处理。3．撤销权制度。《民法典》第538条至第542条对债权人撤销权进行了规定。此外，根据《企业破产法》第32条的规定，某一个企业债务人进入破产程序以后，管理人有权对于破产程序启动前6个月的个别清偿行为予以撤销。不论是代位权诉讼以后次债务人直接清偿的，还是经过强制执行清偿的，只要是前6个月的，又是个别清偿的，都要予以撤销，因为破产企业资不抵债，不能清偿到期债务。个别清偿行为撤销后按照破产程序的特别规则去分配有限的破产财产，溯及力在这里体现出来。所以我们说代位权制度中的债权人只是个别清偿。实际上这里不仅是债务人破产，也包括次债务人破产。因为代位权诉讼同时消灭的是两个债权债务关系。现在为什么扩充解释，比如次债务人破产，其在履行债务的过程中，相当于先还给债务人，债务人再还给债权人，这笔债务本身也属于在破产程序启动前6个月的个别清偿，也是能够撤销的。三、债务加入制度根据《民法典》第552条规定，第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。实际上是在债务转移的条文中间增加了债务加入制度，这是比较特殊的规定。债务转移和债务加入的本质区别是什么？债务转移是由原来的债务人变为新的债务人，此时必须经债权人同意，转移后还须经过担保人同意，担保人不同意，担保人将免责。而债务加入是原债务人没有从原来的债权债务关系中退出来，其仍然要承担责任，只不过加入了第二个债务人。所以债务加入与债务转移是不一样的。要想债务转移，原债务人退出来，新债务人替换进去，这时候一定要经债权人同意。因为债务人直接决定债权人风险的大小。但是债务加入不需要债权人同意，多一个还债的人只是多一份保险。根据《民法典》第597条，债权人未经保证人书面同意，允许债务人转移全部或者部分债务，保证人对未经其同意转移的债务不再承担保证责任，但是债权人和保证人另有约定的除外。第三人加入债务的，保证人的保证责任不受影响。对于保证人来说，在债务转移的情况下，保证人只要不同意就免责了。但是债务加入不一样，债务加入是多一个债务人，保证人还要对原来的债务人承担保证责任。四、债务清偿抵充规则《民法典》第560条规定：“债务人对同一债权人负担的数项债务种类相同，债务人的给付不足以清偿全部债务的，除当事人另有约定外，由债务人在清偿时指定其履行的债务。债务人未作指定的，应当优先履行已经到期的债务；数项债务均到期的，优先履行对债权人缺乏担保或者担保最少的债务；均无担保或者担保相等的，优先履行债务人负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序履行；到期时间相同的，按照债务比例履行。”实际上该条规定是将《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》［以下简称《合同法解释（二）》］第20条①内容吸收进来了，在吸收的同时增加了第1款中的指定清偿，也就是债务人对债权人负有多笔债务，在给付时可以明确地指定自己履行的属于哪一笔债务。把权利先给了债务人，这时与后面的法定清偿顺序没有关系，但是这个表意必须是在清偿时的指定，比如其转账给债权人1000万元款项的时候，注明这笔钱偿还的是所欠5000万元债务中的1000万元，那么这个指定就是有效的。而不能在将来有争议的时候，再挑选对债务人自己有利的某笔债务。如果没有指定清偿，也没有约定，产生争论了怎么办？《民法典》第560条第2款作了一种推定，债务人在清偿时未指定其履行的债务的，视为优先履行已经到期的债务；债务都到期的，先履行没有担保的债务或者担保最少的债务；都没有担保或者担保相等，先履行负担数额较大的债务；最后如果都相同的话，按照债务到期先后顺序；到期时间相同，按债务比例履行。总之是符合公平原则、兼顾双方权利保护的一个制度安排。当债务人对债权人的一笔债务中既有本金又有利息，又有实现债权的费用，如何充抵？根据《民法典》第561条的规定，债务人在履行主债务外还应当支付利息和实现债权的有关费用，其给付不足以清偿全部债务的，除当事人另有约定外，应当按照下列顺序履行：（1）实现债权的有关费用；（2）利息；（3）主债务。该条规定也是吸收了《合同法解释（二）》的内容。五、合同解除制度合同解除制度的变化体现在以下几个方面：1．持续性不定期合同法定解除权。第一个变化是对持续性的不定期合同的法定解除权作了补充规定。《民法典》第563条第2款规定：“以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方。”对于持续履行的合同，比如租赁、保管、合伙等，当事人可以随时解除合同，但是应当给予对方合理的期限。2．解除权行使期限。第二个变化是对于解除权行使期限的问题，《民法典》第564条第2款规定：“法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，自解除权人知道或者应当知道解除事由之日起一年内不行使，或者经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”行使期限增加了一个法定的解除期限。以前没有解除期限的规定，只有当事人的约定。经对方催告后，在合理期限内不行使的，解除权消灭。增加了1年的法定除斥期间，自解除权人知道或应当知道解除事由之日起1年内要行使，除斥期间内不行使的，解除权消灭。3．合同的解除程序。第三个变化是关于合同解除的程序。根据第《合同法》第96条第1款的规定，如果当事人一方在出现有法定或者约定的解除权的时候，直接通知对方，当通知到达对方时，对方没有异议的，合同解除。当通知送达给对方以后，如果对方有异议，由对方来提起确认解除无效的诉讼。这里只提到“对方”提起解除无效的诉讼，如果法院最后不支持解除无效的诉请，驳回原告的诉讼请求，合同就解除了。什么时候解除？解除通知到达对方时解除。《民法典》第656条第1款扩大了请求人民法院或仲裁机构确认解除行为效力的主体范围，由《合同法》第96条第1款规定的被通知解除一方扩大到了任何一方当事人。《民法典》第656条第1款还在合同解除情形中增加了附期限解除合同的情形，即“通知载明债务人在一定期限内不履行债务则合同自动解除，债务人在该期限内未履行债务的，合同自通知载明的期限届满时解除”。也就是说，这个时候不再需要由诉讼来确认，也不用再发通知了，因为通知已经附条件，比如通知债务人要在一个月内履行债务，否则将解除合同。一旦条件成就，就实现了合同解除的法律后果。解除权是形成权，在合同法规范中，实际上不需要通过当事人主动提起诉讼的方式来诉请主张解除合同，只需要发出解除通知，通知到达对方以后，对方又没有提出异议的，合同即解除，就实现了解除的目的。但是实践中，存在发现当事人不是去发出解除通知，而是直接向法院提起诉讼，主张由法院判决解除合同的情况。当事人为什么不直接发出解除通知？主要是为了提高效率，因为发出解除通知后，对方如果有异议，最后还是需要提起诉讼。所以针对这一实践中的问题，《民法典》第656条增加了第2款，其规定：“当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除”。这时合同解除的生效时间定格在起诉状送达给对方的时候。小编注：注意区分《最高法院第二巡回法庭：债权受让人能否直接以提起诉讼的方式替代通知》4．合同解除后的法律后果。第四个变化是关于合同解除的法律后果。《民法典》第566条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外。主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应当承担担保责任，但是担保合同另有约定的除外。”不可抗力导致合同目的不能实现的解除，这种情况下肯定是免责的，要么全部免责，要么部分免责。但是绝大多数的解除可能与违约有关。所以在违约的情况下，《民法典》第566条第2款特别规定合同因违约解除的，解除权人可以要求对方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外。根据《民法典》第566条第3款的规定，合同解除后，担保人对债务人应当承担的责任仍然应当承担担保责任。六、合同僵局的处理合同僵局的处理涉及《民法典》第580条：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求履行，但是有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未请求履行。有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担。”该条第2款实际上是想解决违约方能否起诉解除合同的问题。同时也有一个与《全国法院民商事审判工作会议纪要》的衔接问题。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第48条的规定，一般情况下，合同确实无法履行，原则上违约方不享有单方解除的权利。一般解除权都是赋予守约一方在对方违约的时候行使的权利。但是对于一些长期的合同，如房屋租赁合同，双方已经形成僵局，一概不允许违约方起诉解决，有时对双方都不利。因此，在此前提下，符合特殊情形的，当违约方起诉解除合同的，法院应予支持。当出现合同僵局，作为守约方没有主张解除合同，而违约方客观上又无法履行了怎么办？根据《民法典》第580条第2款规定，在第1款列举的特殊情况下，致使合同目的不能实现的，法院可以根据当事人的请求来终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担。这里的“当事人”是既可以是守约方，也可以是违约方。往期精彩民法典在公司案件审判中的适用解读公司法修订|草案三重要变化及新旧对照表汇总|人民法院报：公司法案例•裁判要旨要件指南：破产受理的法律效力及破产清算国资委就国企类别、进场交易、融资担保问答最高法院第六巡回法庭：担保实务（8个）解答

公司依照前条第一款规定发出书面催缴书催缴出资,可以载明缴纳出资的宽限期;宽限期自公司发出催缴书之日起,不得少于六十日.宽限期届满,股东仍未履行出资义务的,公司可以向该股东发出失权通知,