诉讼程序问答摘录自《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》，仅供学习研讨。衔接：《城市更新观察：零星更新项目的关注点》《最高法院第六巡回法庭关于担保案例的裁判规则》《汇总：最高法院第六巡回法庭关于建设工程的解答||研读》问题1：如何准确识别是否构成重复诉讼？《民事诉讼法司法解释》第247条第1款规定从案件当事人、诉讼标的、诉讼请求三个要件来分析和识别前、后诉讼是否构成重复诉讼，当事人只要证明有一项与前诉不同即可获得后诉的诉权。关于当事人是否相同的要件为主体识别标准，通常情形下比较容易判断主体是否同一。另外，当事人相同，不受当事人在前诉与后诉中的诉讼地位的影响，即使前后诉原告和被告地位完全相反，仍然可以认定当事人为同一。虽然当事人相同，但是系基于两个不同的合同提起诉讼，诉讼请求亦有不同，应当认定两个诉讼的诉讼标的、诉讼请求均不相同，不符合重复起诉的构成要件。关于诉讼对象也即诉讼标的同一性的判断，我国司法实践目前采取实体法诉讼标的理论，将诉讼标的理解为当事人在实体法上的权利义务或者法律关系，人民法院审理范围的认定十分明确。关于诉讼请求是否相同的判断，应当坚持较为宽松的标准，只要达到实质性一致即可。由于诉讼请求过于具体明确，实践中存在当事人为了避免被认定为重复诉讼，通过增加请求项目、变更赔偿项目的名称、增加或者减少赔偿金额、增加承担责任的主体等方式，追求后诉的请求与前诉的请求在形式上不一致。因此，在审查时不应囿于文字表面，应当注重实质性审查，判断诉讼请求是否实质相同。特别要注意的是-判断金钱类诉讼请求是否相同，与提出请求的事项有关，与请求的金额无关，也就是说请求的事项没有变化，请求的金额发生变化，亦可以认定为诉讼请求相同。如果后诉的诉讼请求实质上否定了前诉的裁判结果，即使前、后两个诉讼的诉讼请求不同，也应当认定构成重复诉讼。问题2：一方当事人提起诉讼，法院受理后对方提出反诉。诉讼过程中，提起诉讼的当事人申请撤回本诉，法院在准予原告撤诉申请的同时，裁定驳回本诉被告提出的反诉是否合适？无论作为原告还是被告，当事人的诉讼权利均应得到保护。至于当事人的诉讼请求能否得到支持，是案件实体审理的问题。法院受理当事人提出的反诉请求，表明反诉符合案件受理的条件，在本诉原告撤回本诉时，反诉并不受影响，可以作为单独的案件受理。人民法院仅以本诉原告撤回本诉起诉为由，直接裁定驳回被告的反诉，违反了《民事诉讼法》的规定。问题3：原告提出多项诉讼请求，其中一项诉讼请求构成重复诉讼，对于其他诉讼请求应否受理？原告有多项诉讼请求，其中一项请求构成重复诉讼，对于其他诉讼请求，符合受理条件的，人民法院应予受理，不能仅因为一项诉讼请求构成重复起诉，就在案件受理阶段对其他的诉讼请求均不予受理。问题4：一审裁判生效后，原审法院启动再审程序并作出生效裁判，当事人可否就该生效裁判申请再审？一审生效裁判由原审法院启动再审程序，依照《民事诉讼法》规定，适用一审程序作出的判决，当事人可以上诉，对于二审作出的生效裁判，根据《民事诉讼法司法解释》第381条之规定，当事人不可以就该生效裁判申请再审。当事人坚持申请再审的，可以告知当事人向检察机关申请检察建议或抗诉。问题5：再审裁定撤销原审驳回起诉或不予受理的裁定，指令原审法院进行实体审理。原审法院作出生效的实体判决后，当事人可否对该生效判决申请再审？原审法院裁定驳回起诉或不予受理，案件并未进入实体审理。再审裁定撤销不予受理或者驳回起诉裁定，指令原审法院进行实体审理后作出的生效判决，并未经过再审程序审理，当事人对该生效判决可以申请再审。问题6：上级法院再审裁定撤销原裁判、发回重审后，原审法院作出的裁判生效后，当事人可否对该裁判申请再审？上级法院再审裁定撤销原裁判、发回重审后，原审法院重审作出的判决、裁定，不是再审判决、裁定，不属于《民事诉讼法司法解释》第381条第1款第2项之规定情形，当事人申请再审的，人民法院应予受理。问题7：上级法院再审裁定撤销原判决、发回重审的案件，重审程序中当事人可否增加或变更诉讼请求？再审裁定撤销原判决、裁定发回重审的案件，当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉，具备《民事诉讼法司法解释》第252条规定情形之一的，人民法院应当予以准许：（1）原审未合法传唤缺席判决，影响当事人行使诉讼权利的；（2）追加新的诉讼当事人的；（3）诉讼标的物灭失或者发生变化致使原诉讼请求无法实现的；（4）当事人申请变更、增加的诉讼请求或者提出的反诉，无法通过另诉解决的。问题8：当事人对破产清算案件可否申请再审？根据《民事诉讼法司法解释》第378条之规定，适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产程序等非讼程序审理的案件，当事人不得申请再审。但是，当事人申请公司破产，人民法院适用普通程序就破产派生诉讼作出的生效裁判，可以申请再审。同理，当事人申请强制清算程序中，人民法院适用普通程序对相关诉讼案件作出的生效裁判，也可以申请再审。往期精彩专题||民法典中所有权保留的担保功能及取回权谈心理危机，哀伤与抑郁汇总：保理合同纠纷中常见疑难问题的司法观点最高法院民一庭：关于建设工程的会议纪要|更新版

零星更新项目关注点自《上海城市更新条例》后，陆续发布了《上海市城市更新指引》《上海市城市更新操作规程（试行）》《上海市城市更新规划土地实施细则（试行）》等配套文件。更新指引中，明确的城市更新方式主要聚焦在区域统筹更新与零星更新。无论区域更新和零星更新，都可能涉及控详规划优化的处理，分别可见于指引第20、27条。本文主要关注“零星更新”。文|赫少华

担保实务裁判要旨梳理《人民司法·案例》2022年度的涉担保实务的典型案例，涉及到保证期间、保证金账户、混合担保、借名贷款担保、保理、债权转让的担保权取得等。裁判要旨，重在法律适用的提炼，建议结合案例查阅原文书。文|赫少华

心理危机

公司法诉讼裁判要旨梳理《人民司法·案例》2022年度的涉公司法领域的典型案例，涉及到出资加速到期、抽逃出资、执行、董事、监事、劣后债权、股权代持、股权转让等。裁判要旨，重在法律适用的提炼，建议结合案例查阅原文书。文|赫少华

混合担保中，保证人免责的情形认定混合担保中，债务人提供的物保与保证人的责任在清偿上常会引发争议，问题在“担保责任顺序利益”的确定上。本文主要基于最高法院巡回法庭会议纪要、人民司法、公报案例等刊登的典型案例及观点，并结合民法典相关问题进行研讨学习。需要说明的是，虽名为“保证人的免责情形”，实则主要就相对于债务人自身提供物之担保的其他担保人的免责情形的认定上。文|赫少华

一人公司股东涉执行专题关于一人公司股东责任的认定，是实务中较为典型的问题。譬如有裁判将实质性的一人公司（如夫妻公司）纳入一人公司范围之内，而不仅从工商登记上形式判断股东个数为一人。夫妻作为股东的公司作为债务人，可视其为一人公司，追加为被执行人。可参阅《汇总：夫妻公司的法律问题》公司法二审稿中，不再使用“一人公司”的称谓，而改为“只有一个股东的公司”。如第六十条规定：“只有一个股东的有限责任公司不设股东会。”及第一百一十二条规定：“本法第六十条关于只有一个股东的有限责任公司不设股东会的规定,适用于只有一个股东的股份有限公司。”文|赫少华律师，君悦律师事务所

关于对赌是否属于夫妻债务的认定，另可参阅《司法观点：“对赌”之债是否属于夫妻共同债务》。案号：（2019）京0112民初*68号来源(摘录)：中国法院2022年度案例·公司纠纷本文仅供学习研讨之用。衔接：《对赌|未约定行权期限，最迟何时主张回购权？》《最高法院：对赌中涉回购事宜的担保条款的效力及赔偿范围划分》《汇总：保理合同纠纷中常见疑难问题的司法观点》“对赌”回购之债可认定为夫妻共同债务—黄1诉李1等股权转让案案件聚焦基于“对赌”回购产生的债务，是否可认定为夫妻共同债务。法院裁判要旨北京市通州区人民法院经审理认为：黄1要求由李1回购其持有的联合众投中心合伙份额，符合法律规定及合同约定，李1应履行回购义务、支付回购款。关于梁1是否应承担共同还款责任，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》（以下简称《解释》）第三条规定，夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。本案中，从债务产生时间来看，李1、梁1于2001年2月1日登记结婚，2015年各方签订《股权融资协议》《股权认购协议》，后因黄1行使合同约定的回购权，要求李1支付受让价款，致使李1负担上述债务，可见，上述债务发生于李1、梁1夫妻关系存续期间。从债务款项用途来看，该债务系基于《股权融资协议》《股权认购协议》产生，款项用途为通过黄1持有联合众投中心的份额、间接持有互联科技公司股份的方式，实现向黄1融资的目的，黄1出资的1060万元全部用于互联科技公司的经营中。根据工商登记信息，梁1为联合众投中心执行事务合伙人，互联科技公司的股东、董事。可见，联合众投中心、互联科技公司是李1、梁1共同参与经营的合伙企业、公司。因此，李1、联合众投中心、互联科技公司因与黄1融资签订《股权融资协议》《股权认购协议》，后因黄1要求回购投资份额致使李1负担的债务，系用于夫妻共同生产经营、基于大妻双方共同意思表示所负的债务，属于李1、梁1的夫妻共同债务，梁1应对其承担共同还款责任。黄1要求联合众投中心、互联科技公司对债务承担连带责任于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《解释》第三条规定，判决如下：.....法官后语本案中，关于“对赌协议”产生的回购义务是否属于夫妻共同债务，主要涉及以下问题。一、夫妻共同“债务”的范围在当前的司法实践中，对于夫妻共同债务的认定，存在狭隘化理解的趋势，即认为夫妻共同债务仅限于“借款”，对于借款之外的合同之债，甚至于侵权、无因管理、不当得利之债，是否可认定为“夫妻共同债务”，存在诸多争议。笔者认为，从《解释》条文来看，通篇均使用“所负债务”的表述，其并未对“债务”的种类做限缩性、指向性的释义，故对夫妻共同“债务”范围也应从通常意义予以认定。在债的体系中，夫妻“债务”不仅限于借款，甚至不应局限于合同领域，只要其依法承担对债权人为或不为一定行为的义务，就可称为法律意义上的“债务”，在满足法定条件下，就可以认定为夫妻共同债务。二、“对赌”回购义务的法律属性“对赌协议”由投资方与融资方事先签订，在被目标企业未达成业绩目标、挂牌／上市、财务指标等“对赌”条件时，触发约定的“对赌”条款，投资方可进行估值调整，要求融资方进行业绩补偿、回购股份／份额等。股权／份额回购是“对赌”的常见条例和触发执行时的常见结果。回购的义务主体包括股东、管理层、企业等。在控股股东承担回购义务的情形下，回购主要包括两个行为：一是股权／份额变更，由股东自筹资金受让投资方的股份／份额，投资方从目标企业退出；二是资金补偿，由股东按照“成本＋保底收益”向投资方支付补偿款。从该法律属性可见，回购义务是“对赌”失败时，由融资方向投资方承担的、以“受让股份／份额”和“支付补偿款”为行为内容的法律义务，是一种同时包含“受让”和“付款”两个行为的新型债务。三、回购义务构成夫妻共同债务的认定标准根据《解释》第三条规定，在婚姻关系存续期间，一方以个人名义所负债务，如系用于夫妻共同生活、共同生产经营、基于共同意思表示，则构成夫妻共同债务。由于“对赌”系企业融资的商业安排，一般与“夫妻共同生活”无涉。而在认定“对赌”回购之债是否构成“共同生产经营”和“共同意思表示”时，应重点考虑以下因素：一是目标企业的股权／份额结构。在股权融资中，如配偶一方在企业持有股份／份额，或系企业法定代表人、执行事务合伙人、高管、实际控制人的，应认定该目标企业属于夫妻共同经营的企业。本案中，梁1与李1同为目标公司互联科技公司的股东、高管，同时也是控股合伙企业联合众投中心的负责人、合伙人，应认定企业由夫妻二人共同经营。二是“对赌协议”的签订目的。常见的“对赌”标的包括“赌业绩”“赌上市”等，法院应根据不同的融资用途，分析“对赌”结果是否涉及配偶的利益。本案中，由于融资款项均用于互联科技公司的生产经营，梁1作为公司股东和高管，其可以从公司业绩提升和资产增值中受益。因此，该“对赌协议”的签订，符合夫妻双方的共同利益，由此产生的回购义务，也应属于夫妻共同债务。三是配偶在“对赌协议”履行过程中的参与度。本案中，李1提供的《回购函》中，回购方案明确约定由梁1共同承担回购责任，梁1虽未在该函上签字，但由其担任执行事务合伙人的联合众投中心在其中加盖公章，应认为梁1知晓并同意份额回购事宜，该“对赌”回购之债属于基于李1、梁1夫妻双方共同意思表示所负的债务，应认定为夫妻共同债务。编写人：北京市通州区人民法院

摘录自《易中天中华史》之《朱明王朝》最近阅读的书籍中，对《朱明王朝》印象深刻，摘录其中的“江南市镇”篇章，供赏析。江南市镇长江三角洲耀眼的明星是市镇。市和镇都是商业区而非行政区，区别仅仅在规模，大约千户以下为市，以上为镇。市比镇小，却未必不重要。苏州府长洲县的枫桥市，就是长三角最大的粮食集散中心。这是一些熟悉的名字：吴江县平望镇、黎里镇、同里镇、震泽镇。嘉定县南翔镇、安亭镇、真如镇、罗店镇。常熟县福山镇、梅李镇、支塘镇。华亭县莘庄镇、龙华镇、朱泾镇。上海县七宝镇、新场镇。青浦县朱家角镇。前面三个县属苏州府，后面三个属松江府。….这当然不是全部，因为苏州府有一州七县。长江三角洲经济最为发达的地区，则是南直隶的苏州府和松江府，浙江的杭州府、嘉兴府和湖州府，均为财赋重地与商业中心。五府千百镇，也都是聚宝盆。

建设工程会议纪要在此前的《最高法院关于建设工程纠纷（九则）法官会议纪要》中结合之前最高人民法院第二巡回法庭的会议纪要，其中2021年和2020年会议纪要均涉及到“管理费”的问题，可见本文第五、六两个问题。另外，关于民事审判问答中关于建设工程的问题，可参阅《解读|关于建设工程的民事审判实务问答》。本次更新主要是补充2022年第3次、第22次的法官会议纪要。仅以供学习研讨。衔接：《汇总：建设工程质量纠纷十个实务问题》《最高法院关于工程质量保证金的司法观点》《汇总：保理合同纠纷中常见疑难问题的司法观点》《专题||民法典中所有权保留的担保功能及取回权|破产》《汇总：最高法院第六巡回法庭关于建设工程的解答||研读》一、建设工程施工合同无效但工程竣工并交付使用的，应当依法参照合同关于工程价款的约定计算折价补偿款（最高人民法院民事审判第一庭2022年第22次法官会议纪要）建设工程施工合同是承包人进行工程建设、交付工作成果即建设工程并由发包人支付价款的合同。建设工程竣工后，发包人应当根据合同约定及国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款并接收建设工程。如果发包人不按照合同约定及相应的规范或者标准组织验收，但接收建设工程的，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第九条、第十四条等规定，应当视为建设工程质量合格。根据民法典第七百九十三条第一款“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”之规定，建设工程施工合同无效但工程竣工并交付使用的，应当依法参照合同关于工程价款的约定，计算承包人应得折价补偿款。实务中，之所以出现建设工程施工合同无效但工程竣工并交付使用的情形下以何种标准计算折价补偿款的争议，是因为未能准确理解民法典第七百九十三条第一款的规定。建设工程施工具有一定的周期性和复杂性，双方当事人在合同中的约定一定程度上代表了双方当事人对于合同签订和履行的合理预期以及对于相关合同风险的预先安排，在建设工程施工合同无效，没有更加科学、合理、简便有效的折价补偿标准的情况下，参照建设工程施工合同关于工程价款的约定折价补偿承包人具有相当的合理性。这种方式可以在保证建设工程质量的前提下，确保双方当事人均不能从无效合同中获得超出合同有效时的利益，符合当事人的合理预期和我国建筑市场的实际，能够保证案件裁判的社会效果。民法典第七百九十三条第一款虽然使用了“可以参照”的表述，但如果工程建设未发生大规模设计改变，或者合同中有关工程价款约定不存在严重违背当事人真实意思表示等情况，人民法院在具体裁判中，不宜任意将“可以参照”理解为可以参照，也可以不参照。二、建设工程施工合同无效不影响结算协议的效力（最高人民法院民事审判第一庭2022年第3次法官会议纪要）【法律问题】建设工程施工合同无效，建设工程经验收合格，当事人签订的结算协议是否有效？【法官会议意见】当事人有权通过协议方式确定合同无效后的权利义务。建设工程施工合同无效并不必然导致建设工程施工合同关系终止后当事人就工程价款（折价补偿款）支付方式、支付时间、未按约定支付的违约责任所签订的合同无效。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”根据该款规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，发包人与承包人就工程价款（折价补偿款）的数额、支付方式和时间作出约定，是当事人的权利，是自愿原则的体现，并不违反法律的强制性规定。故建设工程施工合同无效不影响结算协议的效力。一、可以突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人(最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要)法律问题

著。与林语堂的《苏东坡传》笔触各有千秋。…..第六章

保理合同法律风险焦点民法典，将保理合同新增为有名合同，且随着担保制度解释的进一步释明，保理合同焦点问题，部分也得到一定的明确，但实务中个案复杂性，有些问题需要继续关注。文|赫少华

债权转让的审查及认定本文摘录自《上海法院类案办案要件指南》（第六册，人民法院出版社，2022年12月第1版）。仅供学习研讨，摘录中难免存有错漏，具体内容以书籍为准。专题衔接：《指引：金融借款中担保的认定和裁判规则》《民事审判问答：关于债权转让》《最高法院：债权转让管辖争议的处理》《最高法院关于债权转让中几个疑难问题的判例及部分高院的解答》(一）管辖法院的确定【审查要点】1．金融机构与借款人、担保人之间的基础合同是否存在管辖协议；2．转让协议对管辖法院是否存在新的约定，借款人、担保人是否同意新的管辖约定；3．金融机构与借款人、担保人之间的基础合同中，是否存在关于“发生债权转让，借款人、担保人同意债权由受让人住所地法院管辖”的约定；4．金融机构与借款人、担保人之间是否存在仲裁约定。【注意事项】1．应根据金融机构与借款人、担保人之间的管辖协议确定管辖法院。受让人以不知道有管辖协议为由主张不适用原管辖协议的，应提供充分证据。不同于管辖协议，对于仲裁约定，受让人若明确反对，即不受仲裁约定的约束。2．金融借款合同中约定，发生债权转让的，债务人同意债权纠纷由受让人住所地法院管辖的，债权受让人可在其住所地法院提起诉讼，也可以选择向金融借款合同约定的管辖法院提起诉讼。【规范指引】《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三十三条合同转让的，合同的管辖协议对合同受让人有效，但转让时受让人不知道有管辖协议，或者转让协议另有约定且原合同相对人同意的除外。《最高人民法院关于适用（中华人民共和国仲裁法）若干问题的解释》第九条债权债务全部或者部分转让的，仲裁协议对受让人有效，但当事人另有约定、在受让债权债务时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的除外。【典型案例】上海新黄浦投资管理有限公司与奥瑞德光电股份有限公司等金融借款合同纠纷案［裁判法院：上海市高级人民法院；案号：（2020）沪民辖终132号］裁判要旨：债权转让合同生效后，因原信托贷款债权债务关系的履行发生纠纷，应以原法律关系确定案由为金融借款合同纠纷，并以原信托贷款合同约定的管辖法院确定法院管辖权。（二）债权转让特殊裁判规则1．法律关系的认定【审查要点】（1）受让人与债权人之间是否存在债权转让协议，受让款是否已经支付；（2）受让人是否为担保人，其与债权人之间是否存在担保法律关系；（3）受让人是否为保险公司，与债权人或债务人之间是否存在保险合同。【注意事项】（1）若受让人与金融机构或借款人、担保人之间存在其他法律关系，不能仅凭债权转让协议或权益转让书等权利转让凭证确定当事人之间的法律关系，应审慎审查实际构成的法律关系。（2）实践中，存在部分保证人以债权受让人身份提起诉讼，隐瞒其与金融机构之间的保证法律关系。人民法院在审理该类纠纷时，对于同一受让人非通过不良债权挂牌竞价、拍卖等公开竞争场合购买不良债权的，应要求该受让人说明其与金融机构之间是否存在其他法律关系。（3）对于非融资担保公司进行融资担保业务，并收取费用的，若该业务属于经常性业务，应认定非融资担保公司与债务人签订的融资担保协议无效，非融资担保公司无权收取担保费等相关费用，应在债权追偿范围内进行抵扣。（4）信托、资管产品到期后，将信托、资管产品项下财产原状分配，应认定为债权转让。（5）人民法院对不良债权转让具有合理怀疑的，可以依职权主动审查不良债权转让合同的效力，将原债权人列为第三人，同时主动要求受让人在起诉时提供债权转让文件、受让价款支付凭证等证据，避免存在不良债权转让合同无效情形。【规范指引】…【典型案例】晋城银行股份有限公司与中融新大集团有限公司、山东物流集团有限公司金融借款合同纠纷案［裁判法院：上海市高级人民法院；案号：（2021）沪民辖终95号］裁判要旨：信托公司出具信托财产原状分配通知书，并告知债务人向信托财产委托人履行相关合同项下的义务，上述法律行为符合债权转让的特征，委托人依法承继信托公司在相关合同中的权利义务。2．债权范围的认定【审查要点】（1）债权转让协议关于受让范围的约定；（2）是否存在最高额抵押担保，原最高额抵押担保合同中是否允许在最高额抵押担保的债权确定前进行部分债权转让。【注意事项】（1）虽然金融借款利率与民间借贷利率存在利差，但非金融机构受让人受让金融债权的，仍应以原借款合同约定计算相关利息、逾期利息等。（2）被告关于非金融资产管理公司法人、自然人受让国有银行为债权人、国有企业为债务人的不良债权，受让人仅能向国有企业债务人主张以原借款合同本金为基数、计算至不良债权受让日之前的利息的抗辩，因不属于《最高人民法院关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》规定的特殊范围，应不予支持。（3）保证人履行保证责任后，向借款人追偿的，仅能以保证人实际清偿金额为限向借款人追偿，其向其他保证人追偿的范围，依据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民法典＞有关担保制度的解释》第十三条的规定处理。对于融资担保公司与借款人、反担保人之间约定相关违约金的，应尊重合同约定。（4）担保人代借款人偿还借款，即使向出借人代偿的利息、违约金、服务费等费用超过了司法利率保护上限，也仅能在司法保护利率范围内向债务人追偿。（5）保险人承担保险责任后，仅能以保险金为限且不得超过法律保护上限向借款人、担保人主张保险人代位求偿。【规范指引】《中华人民共和国民法典》第四百零七条抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。第四百二十一条最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但是当事人另有约定的除外。…3．债权转让通知的认定…【注意事项】（1）发生债权转让后，非金融资产管理公司受让债权的，原则上应对债务人进行通知，在穷尽送达手段无法通知债务人时，选择在全国或省级有影响的报纸上发布催收公告，发生诉讼时效中断的法律后果。若债务人能够举证证明其在金融借款合同中预留的联系地址、送达地址、住址等可以有效送达，受让人怠于送达，而径行公告的，不发生诉讼时效中断的后果。（2）发生债权转让，受让人必须明确向保证人主张保证责任，才发生保证期间转化为诉讼时效的效果。保证人仅在未主张保证责任的债权转让通知上签字，不能认定受让人向保证人主张保证责任。另外，保证期间经过后，保证人在债权转让、催收回执上签字，因缺乏承担保证责任的意思表示，保证人不承担保证责任。小编注：另可参见《金融借款中担保的认定和裁判规则》...4．偿还的认定【审查要点】（1）债权转让后，债务人向原债权人清偿的，债权转让是否通知债务人；（2）发生债权转让，原债权人单方撤销该转让通知，债务人是否金融借款合同纠纷类要件指南在受让人同意撤销前向受让人清偿。【注意事项】债权转让通知到达债务人即对债务人发生效力，由于通知存在时间差异，借款人或担保人分别向不同主体（原债权人、受让人）进行清偿，若借款人或担保人具有善意的，应发生债权消灭的后果。若原债权人或受让人主张债务人属于恶意清偿的，应承担举证责任。往期精彩票据追索权诉讼和基础关系债权诉讼竞合的裁判规则汇总：建设工程质量纠纷十个实务问题专题||民法典中所有权保留的担保功能及取回权|破产汇总：2020-2022年关于股东出资加速到期典型案例人民法院报：保证人追偿权纠纷管辖规则+票据保证无需公司决议最高法院第六巡回法庭关于担保案例的裁判规则

书名：平凡的世界作者：路遥摘录自《平凡的世界》，推荐。……少平最后一罐上井。当罐笼在井口停下以后，他一下子惊呆了。他看见：晓霞正微笑着立在井口！少平以为是强烈的阳光刺花了眼，使他产生了幻觉。他赶忙眨巴了几下眼睛，却再一次看清这的确是晓霞啊！她正脑袋转来转去，显然是在寻找他——在这群黑人中找个熟人是不太容易。他是在不知不觉中被大家拥挤出罐笼的。他这时才发现，连同先前上井的工人，大家都没有离开井口周围，呆立在旁边有点震惊而诧异地观看晓霞。是呀，谁也反应不过来，在这个女人从不涉足的地方，怎么突然会降落这么个仙女呢？晓霞是太引人注目了，尤其是这样一个特殊的环境里。她已经穿起了裙子，两条赤裸而修长的腿从天蓝色的裙摆中伸出，像刚出水的藕。一根细细的黑色皮带将雪白的衬衫束在裙中。脸庞在六月的阳光下像鲜花般绚丽。现在，晓霞认出了他。她立刻激动地走过来，立在他面前，看来一时不知该说什么是好。亲爱的人！你不会想到，你此刻看见的是这样一个孙少平吧？他又脏又黑，像刚从地狱里爬出来的鬼魂。泪水不知什么时间悄悄涌出了他的眼睛，在染满煤尘的脸颊上静静流淌。这热的河流淌过黑色大地，淌过六月金黄的阳光，澎湃激荡地拍打她的胸膛，一直涌向她的心间……她仍然连一句话也说不出来，胸前的山脉在起伏着。他用黑手抹了一把脸上的泪水，使得那张脸更肮脏不堪。他说：“你先到外面等一等，我洗个澡就来了！”他不能忍受井口那一群粗鲁的伙伴这样来“观赏”她。晓霞笑着转身就走。她眼中也有泪花在闪烁。孙少平匆匆忙忙而又糊里糊涂穿过暗道，把灯盒子“啪”地扔进矿灯房，就冲上了三楼的浴池。他十分钟就洗完澡，把干净衣服一换，急速地跑出了大楼。她正在门口等他。相视一笑。无言中表达了双方万千心绪。“我在招待所住……咱们走吧！”她轻轻对他说。他点点头，两个人就肩并肩相跟着向半山坡的矿招待所走去。少平感到，一路上，所有的人都对着他笑。怎么晓霞也对着他笑？笑什么？他都被人笑得走不成路了！到招待所，进了晓霞住的房子，她第一件事就是从洗漱包里拿出一面小圆镜，笑着递到他手里。少平对着镜子一照，自己也忍不住笑了。他的脸在忙乱中根本没洗净，两个眼圈周围全是黑的，像熊猫一样可笑！这期间，晓霞已经给他对好了半脸盆热水，拿出自己雪白的毛巾和一块圆圆的小香皂，让他重新洗一下脸。他对着那块白毛巾踌躇了一下，便开始再一次洗脸。那块小香皂小得太秀溜，在他的大手里像一只小泥鳅，不知怎么一下子就从脖项滑进衣领中。听见晓霞在身后“咯咯”地笑着，他立刻感到那只亲爱的小手从他脊背后面伸进来。他的整个身子都僵直了。她从他脊背后面抓出那块小香皂，递给他，笑得前伏后仰。他两把洗完脸，然后猛地转过身，用一双火辣辣的眼睛盯着她，问：“我还漂亮吗？”晓霞不笑了，嘴里喃喃地说：“是的，还和原来一样漂亮……”她说着，欣喜的泪水涌出了她那双美丽的眼睛。少平大步向她走去。两个人张开双臂，紧紧地拥抱在一起。一切都静下来了。只有两颗年轻而火热的心脏在骤烈地搏动。外面火车汽笛的鸣叫以及各种机器的嘈杂声，都好像来自遥远的天边……“想我了吗？”她问。回答她的是拼命的吻。这也是她所需要的回答。不知过了多久，他们才手拉着手坐到床边上。“我做梦都想不到你会来。”“为什么想不到呢？我早就准备着这次会面了，只是一直没有到铜城出差的机会。”“刚到吗？”“刚刚到。”“矿上知道你来吗？”“已经和你们矿宣传部打了招呼。”“来采访我们矿？”“采访你！”“真的……别误你的事。”“我这次到铜城，主要了解矿务局和铁路部门的矛盾。为车皮的事，他们一直在扯皮！我已经写了个公开报道的稿子，同时还写了个内参。到这里来主要是看你。公私兼顾嘛！”少平再一次抱住她，拼命在她脸上和头发上亲吻着。所有关于他和她关系的悲观想法，此刻都随着她的到来而烟消云散了。或者说，他根本不想他们以后的事，只是拥抱着这个并非梦幻中的亲爱的姑娘，一味地沉浸在无比的幸福之中。有人敲门。他们赶忙松开了互相缠绕在一起的臂膀。两个人的脸都通红。稍稍平静了一下，晓霞便前去打开门。进来的是大牙湾煤矿的宣传部长，他来叫“田记者”吃饭。少平并不认识他们矿的这位部长。部长当然更不会认识他。“这是我的同学。我们还是……亲戚哩！”晓霞有点结巴地给宣传部长编织了她和少平的关系。“你是那个区队的？”宣传部长客气地问。平时，一个像他这个的普通矿工根本不会放在部长的眼里。“采五的。”少平说。“那一块去吃饭！”宣传部长殷勤地邀请田记者的“亲戚”。少平当然不会客气。矿上看重的是省报记者（矿务局领导已经打电话让大牙湾好好接待），但这位女记者是他的女朋友！这并不是说他想依仗她的威势去跟她吃这顿官饭，而恰恰是一种男人的尊严感促使他这样做——尽管他是个卑微的挖煤工人！部长陪着他们来到西边家属区旁边的小食堂。这里是专门招待上级领导和重要来宾吃饭的地方。少平第一次涉足这种高雅餐厅。这里确实很讲究。在中国，不论怎穷的地方，总会有一处招待上级领导的尽量讲究的小天地。…….孙少平狂放地说着，脸上泪流满面，却仰起头大笑了。晓霞一把搂住他的脖子，脸深深地埋进他的怀里。亲爱的人！她完全能理解他，并且更深地热爱他了。“……你还记得我们那个约会吗？”好久，她才扬起脸来，撩了撩额前的头发，转了话题。“什么约会？”少平愣住了。“明年，夏天，古塔山，杜梨树下……”“噢……”……..几天来，他一直沉浸在一种异常的激动之中，因为再过几天，就到了晓霞和他约定的那个充满浪漫意味的日子。他们将在黄原古塔山后面那棵杜梨树下相会，以不负他们两年前那地方定下的爱的契约。呀！什么样的人生幸福能比得上如此美妙的时刻？年轻的朋友，只有你们才有这样的激情和想象力……上个月，亲爱的晓霞又到大牙湾来过一次。她那次来是专门向他解释她和高朗的关系的。因为他流露出的痛苦使她感到不安，便亲自跑来和他谈这件事——他为此好长时间都没给她写信。她告诉他，她已经和高朗谈过，他们之间除过友谊之外，不可能再有别的什么。她和高朗说明了她和他的感情，说她只爱他。高朗表示自己完全尊重他们的关系。她解释了这件事后，他们紧紧拥抱着哭了。一个小小的插曲，使他们觉得犹如久别重逢，经历了一次生死般的离别。感情因误解的冰释而更加深切。两颗心完全交融在一起。他们甚至谈到了结婚；谈到了将来是要儿子还是要女儿；谈到了他们未来的许许多多事情。当然，他们都没忘记两年前古塔山上的那个约会——这将是他们一生中最有纪念意义的一天。他们再一次约定，各自在那天回到黄原，然后在那个老地方见面。晓霞并告诉他，两年前他们在杜梨树下拥抱的时候，她当时还瞅了瞅手表，时间是下午一点四十五分。她建议他们就在那个时间准时赶到杜梨树下……其实，晓霞走后一个多月时间里，孙少平每一天都在激动地、焦躁不安地等待着那个日子的到来。那一天对他来说，犹如生命一般重要。他觉得，如果没有那一天，他一生都会黯然失色。青春啊！你深藏着多少令人叹喟的童话般迷人的故事呢？一个多月来，孙少平天天不误下井。他要给自己积攒足够的假日；因为他和晓霞约定，古塔山相会之后，两个人还要一同相跟着回一次双水村。她说，这次回村不是以田福堂侄女的名义，而是以孙少平未婚妻的名义！少平能想得出，双水村会为此事而怎样惊讶地议论纷纷；他父母亲又会怎样高兴得合不扰嘴巴……孙少平的心情从来没有像现在这样好。是呀，他有了一个虽然艰苦但很稳定的工作；又有了完满而幸福的爱情生活。他将要不负生活的厚爱，好好度过生命中的每一天。….孙少平自高中认识田晓霞以来，在她的影响下，一直保持着每天看报纸的习惯。不过，到煤矿后，区队的报纸常常被矿工们拿去包猪头肉，七零八落从未齐全，他一般都在矿部前的这个阅报栏前立着看。至于《参考消息》，过几天他才设法找齐，躺在床铺上作为一种“高级享受”来阅读。现在，少平撑着雨伞立在这报栏前，按通常的习惯，先前后转着浏览了八版《人民日报》。当然，国际版稍微多费了一点时间。接下来他才看办的很糟的省报。在少平看来，省报在内容方面连《黄原报》都赶不上。不过，省报今天倒让他一惊。他突然被头版头条的黑体字标题所吸引——南部那座著名的城市被洪水淹没了！更让他大吃一惊的是，电头“记者田晓霞”几个字迅速跳入他的眼帘。啊？她已经在那里了？那么，她还能按时如约赶到黄原吗？孙少平一边看田晓霞的这条惊人的消息，一边在想她能不能赶回黄原的问题，他用这双重思维读完了这条简短的消息——他知道以后的几天才会有大量详细的背景新闻……但是，对孙少平来说，真正爆炸性的新闻是紧接着这条消息的另外几行字——……又讯：本报记者田晓霞发出这条消息后，在抗洪第一线为抢救群众的生命英勇牺牲……牺牲？我的晓霞……孙少平一下把右手的四个指头塞进嘴巴，用牙齿狠狠咬着，脸可怕地抽搐成一种怪模样。洪水扑灭了那几行字，巨浪排山倒海般向眼前涌来……他收起自动伞，在大雨中奔向二级平台的铁道。他疯狂地越过选煤楼，沿着铁路向东面奔跑。他任凭雨水在头上脸上身上漫流，两条腿一直狂奔不已。他奔过了东边的火车站。他奔出了矿区。他一直奔跑到心力衰竭，然后倒在了铁道旁的一个泥水洼里。东面驶来的一辆运煤车在风雨中喷吐着白雾，车头如小山一般急速奔涌而过——他几乎和汽笛的喧呜同时发出了一声长嚎……孙少平伏在泥水中，绝望地呻吟着。大雨在头顶哗哗浇泼，满天黑色的云朵，潮水般向北涌去。铁道那面的黑水河，发出呜咽似的声响。远处，矸石山那里，矸石噼噼啪啪在向深沟中滚落。滚落！整个大地都在向深渊滚落……不知过了多少时候，当孙少平满身泥浆返回宿舍，那神态已经完全像一个疯子或纯粹的白痴。同宿舍的人看他这副样子，都吓住了，谁也没敢问他个长短。他换了身衣服，便倒在床铺中，两眼呆呆地望着雪白的蚊帐顶。他无法相信一切是真实的，这是报纸的失实报道——这张报纸经常干这种事！下午，同宿舍的人给他捎回一份电报。他从床上跳起来，手抖得像筛糠一般，打开了这份电报——他希望这是田晓霞打来的！他相信会有奇迹出现！可是，电报竟是她父亲的——铜城大牙湾煤矿采五区孙少平请速来我处田福军孙少平两眼一阵发黑，把电报纸丢在床铺上。是的，晓霞的死是真实的。可是，谁让她父亲给他拍电报呢？他根本不知道他和晓霞的事，他怎么知道他在这里？他为什么给他拍电报？速来？孙少平神神魔魔，赤手空拳走出了宿舍。他很快赶到矿部前的小广场。每隔一小时发往铜城的公共车正在往上挤人。他扑进车门，夹在人缝里，胸膛像压了一块大矸石，呼吸困难而急促。一个多钟头后，他在铜城下了汽车，上了当天开往省城的最后一趟火车。火车在茫茫大雨中驶过绿色的中部平原。孙少平坐在靠窗户的座位上，也不看车窗外流逝的原野。他伏在茶几上，闭住眼睛。巨浪在心头一排排掀起，又猝然间落下，波浪中浮现出她美丽的脸庞。你不可能死，晓霞！你会活着的——这也许只是一场恶作剧。你会发出那银铃般的笑声，不知会从什么地方突然出现在我面前，你那么鲜活而蓬勃的生命，怎么可能在这个世界上消失了呢？不，你绝不会死！也许你已经在什么地方上岸了！是你让父亲给我打了这封电报。你或许只受了点伤，正躺在某个医院的病床上。你一定在等着我的到来……孙少平内心紧张地作各种设想。所有这些设想的前提都是晓霞还活着。是的，她怎么能死呢？她怎么会死呢？活着，是的，活着！亲爱的人，你只不过受了点伤，受了点惊吓，说不定我们还会明天从省城出发，赶到黄原去——因为后天，下午一点四十五分，我们还要在古塔山后面的杜梨树下相会……孙少平双手蒙面伏在茶几上。泪水糊满了手掌。他浑身酸疼，疲惫不堪；似乎不是火车载着他，而是他拖着火车在向省城飞奔……他恍惚地随着人群挤出省城的火车站时，已经是夜晚了。紧密的灯火在雨中大放光华。积水的街道被灯光映照成了一条条流金泻银的长河。电车甩着长辫子，在夜空中碰击出蔚蓝色的火花。透过雨帘，街道两旁五光十色的大橱窗看起来像德加的印象画。他感到一阵又一阵眩晕。这世界现在一切都和他毫不相干！他在这世界上唯一要寻找的，要看见的，是那张甜蜜的笑脸。难道她真的不存在了吗？她仍然还活着吗？对他来说，答案还都不是最后的！他同时又执拗地相信，过一会，他就能看见她——活着的她；并且会紧紧地拥抱她……尽管他这样的昏乱，有一点还是清醒的——他先在旅馆为自己找了个住宿的地方，然后才搭上了去市中心的公共汽车。他先并没有去找晓霞的父亲——他从晓霞不久前的信中知道，她父亲已经是这个城市的市委书记了。他先来到了报社——只有这里才能证实他亲爱的人倒究是死了还是活着！他的心狂跳着，走进报社大门。“你找谁？”门房老头在窗户上探出头问他。老头当然不知他是谁。但他已经来过一次，认出这老头还是原来的老头。“我找田晓霞。”他声音沙哑着说，眼睛盯着老头的脸色。老头两眼瞪住他看了半天，才说：“这娃娃已经……死了。唉，实在是个好娃娃！连个尸首也没找见……你是她的什么人？”老头在自言自语中突然像梦中惊醒一般问他。孙少平两眼一黑，腿软得如同抽了筋骨。他感到有热辣辣的东西从腿上淌下来——他禁不住小便在了裤子里……他没有回答老头的话，就转身走出报社大门。大街上灯火辉煌，人头在伞下攒动；车辆飞溅着水花急驰而过。然而，他面对的却是一片沙漠——人生的沙漠啊……孙少平强忍着悲痛来到市委，打听了田福军的住处。当他走到二楼那个房间的门口时，牙齿咬着嘴唇，停留片刻。过了一会，他才抬起软绵绵的胳膊，在门上敲了敲。…他扑倒在地板上，抱住桌腿，失声地痛哭起来。过去，现在，未来，生命中的全部痛苦都凝聚在了这一瞬间。人生最宝贵的一切就这样早早地结束了吗？只有不尽的泪水祭典那永不再复归的青春之恋……当孙少平的哭声变为呜咽时，田福军从沙发上站起来，静静地立了一会，说：“我从晓霞的日记中知道了你，因此给你发了那封电报……”他走过来，在他头发上抚摸了一下，然后搂着他的肩头，引他到旁边的沙发里坐下。他自己则走过去立在窗户前，背着他，望着窗外飘落的朦朦细雨，声音哽咽地说：“她是个好孩子……我们都无法相信，她那样充满活力的生命却在这个世界上消失了。她用自己的死换取了另一个更年幼的生命。我们都应该为她骄傲，也应该感到欣慰……”他说着，猛然转过身来，两眼含满泪水，“不过，孩子，我自己更为欣慰的是，在她活着的时候，你曾给过她爱情的满足。我从她的日记里知道了这一点。是的，没有什么比这更能安慰我的痛苦了。孩子，我深深地感激你！”孙少平站起来，肃立在田福军面前。田福军用手帕抹去脸上的泪水，然后从桌子抽斗里拿出三个笔记本，交到少平手里，说：“她留给我们的主要纪念就是十几本日记。这三本是记述你们之间感情的，就由你去保存。读她的日记，会感到她还和我们生活在一起。”孙少平接过这三本彩色塑料皮日记本，随手打开了一本，那熟悉的、像男孩子一样刚健的字便跳入了眼帘——……酷暑已至，常去旁边的冶金学院游泳，晒得快成了黑炭头。时时想念我那“掏炭的男人”。这想念像甘甜的美酒一样令人沉醉。爱情对我虽是“初见端倪”，但已使我一洗尘泥，飘飘欲仙了。我放纵我的天性，相信爱情能给予人创造的力量。我为我的“掏炭丈夫”感到骄傲。是的，真正的爱情不应该是利己的，而应该是利他的，是心甘情愿地与爱人一起奋斗并不断地自我更新的过程；是融合在一起——完全融合在一起的共同斗争！你有没有决心为他（她）而付出自己的最大牺牲，这是衡量是不是真正爱情的标准，否则就是被自己的感情所欺骗……孙少平的视线被泪水模糊了。他合住日记本，似乎那些话不是他看见的，而是她俯在他耳边亲口说给他听的……

金融借款中担保的裁判规则本文摘录自《上海法院类案办案要件指南》（第六册，人民法院出版社，2022年12月第1版）。供学习研讨，摘录中难免存有错漏，具体内容以书籍为准。就该部分担保相关问题，在研读裁判规则的过程中，由君悦律师事务所

最高法院就工程质量保证金的司法观点2016年12月，《关于清理规范工程建设领域保证金的通知》，发布《建设工程质量保证金管理办法》，该办法不再将质量保证金和质量保修金并行使用，而是统一成为工程质量保证金。2017年修订该管理办法，主要变化降低保证金的预留比例，明确不得高于工程价款结算总额的3%。在梳理最高法院相关案例过程中，发现工程质量保证金问题，也是争议较为集中。譬如超限约定的效力、合同无效/解除时质保金条款的效力等。本文分七个问题视角进行展开。文|赫少华，君悦律师事务所

金融借款中夫妻共同债务的认定和裁判规则本文摘录自《上海法院类案办案要件指南》（第六册）。供学习研讨，摘录中难免存有错漏，具体内容以书籍为准。衔接：《民法典中所有权保留的担保功能及取回权》《最高法院第六巡回法庭关于担保案例的裁判规则》《指南：不同类型被告承担票据责任的认定和裁判规则》《指南：票据追索权行使要件的认定和裁判规则》《指南：票据追索权诉讼和基础关系债权诉讼竞合的裁判规则》《汇总：建设工程质量纠纷十个实务问题》01（一）夫妻共同债务的认定【审查要点】1．夫妻共同债务需满足具有夫妻共同举债的意思表示或用于夫妻共同生活抑或共同生产、经营活动。2．法院在认定夫妻共同债务时，既要避免认定夫妻共同债务的标准过于严苛，又要避免过于宽松。应尽量平衡债权人和未举债配偶方利益，合理界定市场经营风险与婚姻家庭稳定之间的界限。【注意事项】1．共同举债的意思表示。夫妻双方的合意可以明示或默示的方式：（1）明示的意思表示包括夫妻双方共同签订借款合同或夫妻一方以书面、邮件、短信或者微信等方式表示合意；非举债方以夫妻共同名下的财产或个人名下的财产为借款设立抵押，借款后有过归还借款等追认行为。（2）默示意思表示指作出能够推断出共同负债的行为。如借款实际汇入配偶名下实际控制的账户等。非举债方事后知晓但是未作出追认的，不能认为就债务达成了夫妻共同负债的合意。2．夫妻为共同生活所负债务的认定。一般包括以下债务：（1）因购置家庭生活用品、支付家庭生活开支所负的债务；（2）修建、购买、装修房屋所负的债务；（3）夫妻为继承遗产或接受赠与所负的债务；（4）为履行抚养教育子女所支出的教育、医疗、资助子女结婚等以及赡养扶助父母等义务所负的债务；（5）夫妻一方或双方为治疗疾病所负的债务；（6）从事双方同意的文化教育、文娱体育活动所负的债务；（7）未成年子女对他人侵权所负的债务；（8）夫妻协议约定为共同债务的情形以及其他在日常家庭生活中发生的债务。3．为共同生产、经营所负的债务的认定：（1）双方共同从事个体工商业、农村承包经营所负的债务；（2）双方共同从事投资或者其他金融证券交易活动所负的债务；（3）经双方同意由一方经营且收入用于共同生活所负的债务；（4）夫妻一方用夫妻共同财产投资，以个人名义从事生产、经营活动，或虽由一方独自筹资但收益用于共同生活所负的债务等。4．典型的夫妻个人债务。一般包括以下几类：（1）夫妻一方婚前的债务。比如因婚前购买住房（且该住房不用于共同居住的）而负的债务。（2）捐助他人所负的债务，而双方未就此达成合意。（3）因遗嘱继承所负的债务，而相关遗嘱中明确遗产仅归一方所有；受赠方因赠与合同所负的债务，合同中明确约定赠与之财产仅归一方所有。（4）因沉迷于非法活动或明显不利于家庭的活动所负的债务，例如参与赌博、吸食毒品、无节制地喝酒。（5）夫妻双方约定由个人负担的债务，且债权人知晓的；（6）夫妻一方个人不合理的开支。5．一方担保之债是否为夫妻共同债务：（1）一方对外提供担保所负的债务，原则上不属于夫妻共同债务。（2）若配偶一方以“共有人身份”在担保合同上签字或者举债方被授予代理权的情况下进行签字所负的债务属于夫妻共同债务。（3）在有偿担保的情形下，债务人向担保人支付一定数额的服务费时，担保人可以从中获益，获益用于夫妻共同生活的，担保债务为夫妻债务。担保人与他人签订联保协议，约定联保当事人间有为未来的借贷相互提供担保的义务。担保人已经依据联保协议获取的银行的贷款的，该贷款用于经营的，担保人因此前为联保其他当事人提供担保所负的债务为夫妻债务。若一方能证明其不知道且不同意该担保，并且该担保债务获得的利益并未用于夫妻共同生活的，不推定为夫妻共同债务。需要注意的是，现实生活中，在夫妻一方对外投资经营的情况下，基于婚后法定共同财产制，另一方受益的情况是常态，而由于生产经营的风险巨大，如果只有较少的受益而负担巨额债务的，亦存在权利义务失衡的质疑。人民法院应当结合权利义务的平衡因素综合认定。6．婚前个人负债能否转化为夫妻共同债务：原则上夫妻一方婚前个人所负债务不能因婚姻关系的发生而转移，债权人亦不得就一方婚前个人债务向债务人配偶主张债权。但是如果一方婚前债务与婚后夫妻共同生活有必然的联系，即若一方婚前所负债务中的资金、财物已经转化为婚后夫妻共同财产或已成为婚后夫妻共同的物质生活条件的，则婚前一方所负债务即转化为夫妻共同债务，应当由夫妻共同连带偿还。以下情形可能导致夫妻一方婚前债务转化为婚后共同债务：（1）婚前举债一方的配偶在婚后向债权人作出承诺，自愿承担债务人的婚前债务，这种情况在性质上属于意定之债；（2）一方婚前按揭贷款买房，婚后夫妻双方使用的；（3）一方婚前举债购置大量结婚用品，婚后为夫妻双方共同生活所需的；（4）一方婚前借款装修房屋，该房屋供夫妻双方婚后共同居住或共同使用的。但为了防止债务人与债权人恶意串通损害债务人配偶的利益，债权人需提供充分的证据证明婚前所欠债务是用于婚后家庭共同生活。法院在审查证据时要对证据的内容与形式、证据的证明力、证据的盖然性予以全方位、多角度的考量。即要从一方婚前债务与婚后共同生活的因果关系来判断，综合审查债务人举债的目的、用途及婚后生活的需要等诸多因素。7．关于借款人将借款用于炒股、炒期货等，本指南认为，炒股、炒期货等属于理财的一种方式，无论最终盈利还是亏损，其目的一般在于增加共同的家庭财富，且该理财款项与家庭财产往往会交织在一起，故原则上应考虑认定为夫妻共同债务。02（二）夫妻共同债务的举证责任分配【审查要点】1．共签共认之债。债权人需举证证明夫妻共同举债的意思表示，即提交夫妻双方共同签字的借款合同、欠条，或夫妻一方事后追认的证据，如电话录音、短信、微信记录、邮件等。2．满足夫妻日常生活所需之债。夫妻关系存续期间发生的债务原则上推定为夫妻共同之债，债权人只需提供该债务为家庭日常生活需要所负的初步证据，如存在债权债务关系、债权金额符合当地普通居民的家庭日常消费标准或水平、债权人尽到了审慎注意义务等。不需要举证证明所借款项实际用于家庭日常生活。若配偶抗辩债务不属于夫妻共同债务的，应由其举证证明并非用于家庭日常生活。3．超出夫妻日常生活所需之债。原则上不属于夫妻共同债务，债权人若主张夫妻共同债务，需要举证证明用于夫妻共同生活或者生产经营，或者债务系基于夫妻双方共同的意思表示。【注意事项】夫妻在婚姻关系存续期间以一方名义所负房贷、车贷，是否属于夫妻共同债务，实践中存在一定争议。第一种观点认为，房屋系用于居住，车辆系用于出行，故属于“为家庭日常生活需要所负债务”，属于夫妻共同债务。第二种观点认为，房屋、车辆都属于价值较高的财产，且满足日常居住、出行等生活需要并非以购买房屋、车辆为前提，故不宜推定为满足家庭日常生活需要，需债权人举证上述贷款购买的房屋及车辆之具体用途。若债权人能举证证明贷款所购房屋、车辆系用于夫妻共同居住、出行的，则可以认定为用于夫妻共同生活；若债权人能举证证明贷款所购房屋、车辆系用于夫妻经营使用的，则可以认定为用于夫妻共同生产经营；若债权人无法举证证明用途的，则不能认定为夫妻共同债务。第三种观点认为，在考虑贷款购买房屋车辆之用途的基础上，需进一步考虑房屋及车辆的归属。即若债权人能够举证证明贷款所购房屋、车辆系用于夫妻共同生活或者共同生产经营的，可以认定为夫妻共同债务；同时，若该房屋、车辆系由夫妻共同购买、登记于夫妻共同名下或者属于夫妻共同财产的，也可视情形推定所负房贷、车贷系基于夫妻的共同意思表示，亦可认定为夫妻共同债务。本指南倾向于第三种观点。【典型案例】1．阜新银行股份有限公司大连分行及大连易林经贸有限公司、大连北美能源有限公司、鞍山北美新热电环保有限公司、黄某、乔某、赵某金融借款合同纠纷案［裁判法院：最高人民法院；案号：（2019）最高法民申2216号］裁判要旨：案涉《最高额保证合同》《授信额度表》的签订时间在赵某与乔某的婚姻关系存续期间，虽未记载赵某为担保人，但赵某作为乔某的配偶，在《最高额保证合同》的担保人处签字。赵某亦认可该签字行为是作为配偶对乔某提供担保行为的确认。乔某是案涉借款合同的保证人，赵某与乔某是夫妻关系。即使赵某并非案涉相关借款合同的保证人，乔某因担保行为所负债务亦应认定为夫妻共同债务。2．天津滨海农村商业银行股份有限公司广开支行与天津市博祥置业发展有限公司、董某、贾某甄、孙某、于某、孙某华、王某梅等金融借款合同纠纷案［裁判法院：最高人民法院；案号：（2019）最高法民申2976号］裁判要旨：董某作为涉案借款人的法定代表人，不仅与农商行广开支行签订《个人最高额保证合同》，自愿承担连带保证责任，且其配偶贾某甄亦在《个人最高额保证合同》中保证人配偶处签字。原判决据此认定董某的保证债务为夫妻共同债务，判令贾某甄亦对涉案借款承担连带清偿责任并无不当。《最高人民法院民一庭关于夫妻一方对外担保之债能否认定为夫妻共同债务的复函》针对的是夫妻一方对外担保的情况，本案中董某、贾某甄夫妇均在保证合同上签字，自非夫妻一方对外担保之情形，贾某甄依据该复函主张原判决适用法律错误，本院不予支持。历史文章汇总：2020-2022年股东出资加速到期典型案例人民法院报：保证人追偿权纠纷管辖规则汇总：最高法院第六巡回法庭关于建设工程的解答汇总：建设工程质量纠纷十个实务问题

不同类型被告票据责任裁判规则本文摘录自《上海法院类案办案要件指南（第五册）》。供学习研讨，摘录中难免存有错漏，具体内容以书籍为准。衔接：《指南：票据权利时效的认定和裁判规则》《指南：票据追索权诉讼和基础关系债权诉讼竞合的裁判规则》《指南：票据追索权行使要件的认定和裁判规则》《指南：合并之诉案件管辖审查要点及裁判规则》《人民法院报：票据保证无需公司决议》《汇总：建设工程质量纠纷十个实务问题》《汇总：2020-2022年股东出资加速到期典型案例》《最高法院第六巡回法庭关于担保案例的裁判规则》01纸质票据01以出票人为被告【审查要点】满足以下条件出票人应承担票据债务：出票人出票时具有行为能力；票据必要记载事项无误；出票人签章无误；票据已交付给收款人；持票人具有票据权利；出票人对债务的履行无抗辩事由。【注意事项】（1）汇票出票人与收款人恶意串通，签发无对价的汇票用以骗取银行或者其他票据当事人资金的，出票行为无效，收款人不取得票据权利，但是如果票据符合形式要件且收款人已经将票据转让给善意第三人，善意第三人仍享有票据权利。（2）纸质票据的交付是推定的，例如收款人已经背书给其他人等，推定已经交付。【规范指引】《中华人民共和国票据法》第二十二条汇票必须记载下列事项：（一）表明“汇票”的字样；（二）无条件支付的委托；（三）确定的金额；（四）付款人名称；（五）收款人名称；（六）出票日期；（七）出票人签章。汇票上未记载前款规定事项之一的，汇票无效。02以承兑人为被告【审查要点】满足以下条件承兑人应承担票据债务：承兑人承兑时具有行为能力；票据为有效票据；持票人具有票据权利；汇票正面记载“承兑”字样；票据上有承兑人的签章；承兑人对票据义务的履行无抗辩事由。【注意事项】缺乏“承兑”字样和承兑人签章的承兑无效。如果记载“承付”“同意付款”等也是有效的。承兑日期不是承兑的必要记载事项。【规范指引】《中华人民共和国票据法》第三十八条承兑是指汇票付款人承诺在汇票到期日支付汇票金额的票据行为。第四十二条付款人承兑汇票的，应当在汇票正面记载“承兑”字样和承兑日期并签章；见票后定期付款的汇票，应当在承兑时记载付款日期。汇票上未记载承兑日期的，以前条第一款规定期限的最后一日为承兑日期。03以背书人为被告【审查要点】满足以下条件背书人应承担票据债务：背书人背书时具有行为能力；票据有效；背书人在背书面已签章；签章有效；被背书人的名称记载在背书面；整个背书记载在票据的背面或者粘单上；背书人无记载不得转让；持票人享有票据权利；背书人对票据权利人无抗辩事由。【注意事项】（1）有效签章既要符合形式要件的有效，也要符合实质要件的有效。形式要件的有效，即如果是法人和其他单位的，为该法人或者单位的公章加法定代表人或代理人的签章；如果是自然人的，为其本人签字或盖章。实质的有效，即签章真实，伪造签章的，属于无效的签章。（2）转让人以空白背书的方式转让，受让人再次以单纯交付的方式转让给第三人，则因受让人未在票据上记载，故不承担票据责任，但可能承担其他民事责任。（3）汇票出票人记载“不得转让”字样的，汇票不能转让，如果收款人或者持票人将此汇票转让的，该转让不发生票据法上的效力，只具有普通债权转让的效力，出票人不承担票据责任。背书人在汇票上记载“不得转让”字样的，其后手再转让的，原背书人只对直接后手承担票据责任，对后手的被背书人不承担付款责任。（4）背书日期在提示付款日后的，被背书人只能向背书人追索。【规范指引】《中华人民共和国票据法》第二十七条持票人可以将汇票权利转让给他人或者将一定的汇票票据追索权权利授予他人行使。出票人在汇票上记载“不得转让”字样的，汇票不得转让。持票人行使第一款规定的权利时，应当背书并交付汇票。背书是指在票据背面或者粘单上记载有关事项并签章的票据行为。第二十九条背书由背书人签章并记载背书日期。背书未记载日期的，视为在汇票到期日前背书。第三十一条以背书转让的汇票，背书应当连续。持票人以背书的连续，证明其汇票权利；非经背书转让，而以其他合法方式取得汇票的，依法举证，证明其汇票权利。前款所称背书连续，是指在票据转让中，转让汇票的背书人与受让汇票的被背书人在汇票上的签章依次前后衔接。第三十三条背书不得附有条件。背书时附有条件的，所附条件不具有汇票上的效力。将汇票金额的一部分转让的背书或者将汇票金额分别转让给二人以上的背书无效。第三十四条背书人在汇票上记载“不得转让”字样，其后手再背书转让的，原背书人对后手的被背书人不承担保证责任。第三十五条背书记载“委托收款”字样的，被背书人有权代背书人行使被委托的汇票权利。但是，被背书人不得再以背书转让汇票权利。汇票可以设定质押；质押时应当以背书记载“质押”字样。被背书人依法实现其质权时，可以行使汇票权利。第三十六条汇票被拒绝承兑、被拒绝付款或者超过付款提示期限的，不得背书转让；背书转让的，背书人应当承担汇票责任。第三十七条背书人以背书转让汇票后，即承担保证其后手所持汇票承兑和付款的责任。背书人在汇票得不到承兑或者付款时，应当向持票人清偿本法第七十条、第七十一条规定的金额和费用。《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第四十六条因票据质权人以质押票据再行背书质押或者背书转让引起纠纷而提起诉讼的，人民法院应当认定背书行为无效。第四十七条依照票据法第二十七条的规定，票据的出票人在票据上记载“不得转让”字样，票据持有人背书转让的，背书行为无效。背书转让后的受让人不得享有票据权利，票据的出票人、承兑人对受让人不承担票据责任。第五十条依照票据法第三十四条和第三十五条的规定，背书人在票据上记载“不得转让”“委托收款”“质押”字样，其后手再背书转让、委托收款或者质押的，原背书人对后手的被背书人不承担票据责任，但不影响出票人、承兑人以及原背书人之前手的票据责任。第五十二条依照票据法第二十七条的规定，出票人在票据上记载“不得转让”字样，其后手以此票据进行贴现、质押的，通过贴现、质押取得票据的持票人主张票据权利的，人民法院不予支持。第五十三条依照票据法第三十四条和第三十五条的规定，背书人在票据上记载“不得转让”字样，其后手以此票据进行贴现、质押的，原背书人对后手的被背书人不承担票据责任。【典型案例】恒丰银行股份有限公司泉州分行与通榆县农村信用合作联社票据追索权纠纷案［裁判法院：最高人民法院；案号：（2017）最高法民终223号］裁判要旨：伪造的签章无效，不发生票据背书的效力，背书人不承担票据责任。04以贴现人为被告【审查要点】贴现行满足以下条件应向转贴现行承担票据债务：票据有效；转贴现行具有票据权利；贴现行对转贴现行无抗辩事项；票据上有贴现行和转贴现行的签章；贴现行和转贴现行的签章有效。票据追索权纠纷类案办案要件指南【规范指引】《支付结算办法》第九十四条贴现、转贴现和再贴现的期限从其贴现之日起至汇票到期日止。实付贴现金额按票面金额扣除贴现日至汇票到期前1日的利息计算。承兑人在异地的，贴现、转贴现和再贴现的期限以及贴现利息的计算应另加3天的划款日期。第九十五条贴现、转贴现、再贴现到期，贴现、转贴现、再贴现银行应向付款人收取票款。不获付款的，贴现、转贴现、再贴现银行应向其前手追索票款。贴现、再贴现银行追索票款时可从申请人的存款账户收取票款。《中国人民银行关于完善票据业务制度有关问题的通知》一、关于商业汇票真实交易关系的审查根据《中华人民共和国票据法》的规定，商业汇票的签发、取得和转让应具有真实的交易关系和债权债务关系。出票人（持票人）向银行申请办理承兑或贴现时，承兑行和贴现行应按照支付结算制度的相关规定，对商业汇票的真实交易关系和债权债务关系进行审核。银行承兑汇票的承兑行负责对出票人的资格、资信、交易合同和汇票记载的内容等进行审查。商业汇票的持票人向银行申请贴现时，贴现申请人应向银行提供交易合同原件、贴现申请人与其直接前手之间根据税收制度有关规定开具的增值税发票或普通发票。贴现银行向其他银行转贴现或向人民银行申请再贴现时，不再提供贴现申请人与其直接前手之间的交易合同、增值税发票或普通发票，但需对票据的要式性和文义性是否符合有关法律、法规和规章制度的规定承担审核责任。《票据交易管理办法》第三十一条电子商业汇票一经承兑即视同承兑人已进行付款确认。05以保证人为被告【审查要点】满足以下条件保证人应承担票据债务：保证人提供保证时具有行为能力；票据本身有效；持票人具有票据权利；票据上记载“保证”的字样；票据上记载保证日期（未记载保证日期的，推定为出票日期）；有保证人签章；保证人的签章有效；保证人对持票人无抗辩事项。【注意事项】（1）“保证”字样和保证人签章是绝对必要记载事项，否则保证无效。没有被保证人的名称的，保证有效，视为承兑人或者出票人保证。（2）保证不得附条件，附有条件的，不影响对汇票的保证责任，这与附条件承兑视为拒绝承兑不同。（3）保证人担保的债权必须是票据的全部金额，不得部分保证，部分保证的约定只约束保证人和被保证人，不得约束持票人；持票人对保证人和被保证人要求承担票据责任的，无先后之分。【规范指引】《中华人民共和国票据法》第四十五条汇票的债务可以由保证人承担保证责任。保证人由汇票债务人以外的他人担当。587第四十六条保证人必须在汇票或者粘单上记载下列事项：（一）表明“保证”的字样；（二）保证人名称和住所；（三）被保证人的名称；（四）保证日期；（五）保证人签章。第四十八条保证不得附有条件；附有条件的，不影响对汇票的保证责任。第四十九条保证人对合法取得汇票的持票人所享有的汇票权利，承担保证责任。但是，被保证人的债务因汇票记载事项欠缺而无效的除外。第五十条被保证的汇票，保证人应当与被保证人对持票人承担连带责任。汇票到期后得不到付款的，持票人有权向保证人请求付款，保证人应当足额付款。【典型案例】招商银行股份有限公司上海创智天地支行与中十冶集团有限公司华东分公司票据追索权纠纷案［裁判法院：上海市第二中级人民法院；案号：（2017）沪02民终6863号］裁判要旨：票据保证人为被保证人提供票据保证，在被保证人因票据时效经过而免除票据责任的情况下，保证人的相应票据责任亦可免除。02电子商业汇票01以出票人为被告【审查要点】满足以下条件出票人承担票据责任：票据为有效票据；出票人栏记载出票人名称；持票人具有票据权利；出票人对债务的履行无抗辩事由。【规范指引】《中华人民共和国票据法》第十九条第一款汇票是出票人签发的，委托付款人在见票时或者在指定日期无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。《电子商业汇票业务管理办法》第二十七条电子商业汇票的出票，是指出票人签发电子商业汇票并交付收款人的票据行为。出票人在电子商业汇票交付收款人前，可办理票据的未用退回。出票人不得在提示付款期后将票据交付收款人。第二十九条电子商业汇票出票必须记载下列事项：（一）表明“电子银行承兑汇票”或“电子商业承兑汇票”的字样；（二）无条件支付的委托；（三）确定的金额；（四）出票人名称；（五）付款人名称；（六）收款人名称；（七）出票日期；（八）票据到期日；（九）出票人签章。02以承兑人为被告【审查要点】满足以下条件承兑人应承担票据债务：票据为有效票据；持票人具有票据权利；汇票承兑人栏记载承兑人名称；承兑人对票据义务的履行无抗辩事由。【规范指引】《中华人民共和国票据法》第三十八条承兑是指汇票付款人承诺在汇票到期日支付汇票金额的票据行为。《电子商业汇票业务管理办法》第三十七条承兑人承兑电子商业汇票，必须记载下列事项：（一）表明“承兑”的字样；（二）承兑日期；（三）承兑人签章。03以背书人为被告【审查要点】满足以下条件背书人应承担票据债务：票据有效；背书栏显示背书人名称；背书人无记载不得转让；持票人享有票据权利；背书人对票据权利人无抗辩事由。【规范指引】《中华人民共和国票据法》-（小编注：见上述部分，不再重复列举）《电子商业汇票业务管理办法》第四十一条转让背书必须记载下列事项：（一）背书人名称；（二）被背书人名称；（三）背书日期；（四）背书人签章。04以贴现人为被告【审查要点】贴现行满足以下条件应向转贴现行承担票据债务：票据有效；转贴现行具有票据权利；贴现行对转贴现行无抗辩事项；票据上有贴现行和转贴现行的名称记载。【注意事项】目前所有的票据转贴现都在上海票据交易所的中国票据交易系统进行。根据中国票据交易所会员的主协议，所有会员之间互相免追索，如果发生兑付不能，持票人应该跳过中间转贴现行，直接向直贴行（从贴现申请人贴入票据的银行）追索。【规范指引】《支付结算办法》第九十四、九十五条见前述部分《电子商业汇票业务管理办法》第四十二条贴现是指持票人在票据到期日前，将票据权利背书转让给金融机构，由其扣除一定利息后，将约定金额支付给持票人的票据行为。转贴现是指持有票据的金融机构在票据到期日前，将票据权利背书转让给其他金融机构，由其扣除一定利息后，将约定金额支付给持票人的票据行为。再贴现是指持有票据的金融机构在票据到期日前，将票据权利背书转让给中国人民银行，由其扣除一定利息后，将约定金额支付给持票人的票据行为。05以保证人为被告【审查要点】满足以下条件保证人应承担票据债务：票据本身有效；持票人具有票据权利；票据保证栏上记载保证人名称和地址及被保证人名称；票据上记载保证日期（未记载保证日期的，推定为出票日期）；保证人对持票人无抗辩事项。【规范指引】《中华人民共和国票据法》第四十六条保证人必须在汇票或者粘单上记载下列事项：（一）表明“保证”的字样；（二）保证人名称和住所；（三）被保证人的名称；（四）保证日期；（五）保证人签章。《电子商业汇票业务管理办法》第五十六条电子商业汇票获得承兑前，保证人作出保证行为的，被保证人为出票人。电子商业汇票获得承兑后、出票人将电子商业汇票交付收款人前，保证人作出保证行为的，被保证人为承兑人。出票人将电子商业汇票交付收款人后，保证人作出保证行为的，被保证人为背书人。第五十七条电子商业汇票保证，必须记载下列事项：（一）表明“保证”的字样；（二）保证人名称；（三）保证人住所；（四）被保证人名称；（五）保证日期；（六）保证人签章。【典型案例】浙江尤夫高新纤维股份有限公司与江苏金票通投资管理有限公司、上海中技企业集团有限公司等票据追索权纠纷案［裁判法院：上海金融法院；案号：（2020）沪74民终20号］裁判要旨：案外人向持票人出具《商业承兑汇票保兑保函》，承诺自愿为出票人签发并承兑的商业汇票提供担保，让作为善意第三人的持票人有理由相信案外人出具的《商业承兑汇票保兑保函》合法有效，对外担保行为依法发生效力，案外人的保证未在票据上记载，应适用担保法规定。NO.1往期回顾汇总：建设工程质量纠纷十个实务问题民法典中所有权保留的担保功能及取回权|破产实务札记|抵押权的保护期间及实现方式汇总：最高法院第六巡回法庭关于建设工程的解答

票据权利时效的认定和裁判规则本文摘录自《上海法院类案办案要件指南（第五册）》。供学习研讨，摘录中难免存有错漏，具体内容以书籍为准。衔接：《指南：票据追索权诉讼和基础关系债权诉讼竞合的裁判规则》、《指南：票据追索权行使要件的认定和裁判规则》、《指南：合并之诉案件管辖审查要点及裁判规则》01票据权利时效的性质【审查要点】票据的权利时效属于权利消灭时效，在一定期间不行使则权利消灭。票据时效与诉讼时效不同，诉讼时效期间的经过仅消灭胜诉权，而票据时效期间经过后，则产生票据权利消灭的效果。票据时效不是除斥期间，除斥期间为不变期间，不会出现中止、中断，其仅以一定期间的经过为要件，适用于形成权；票据时效期间为可变期间，可能出现中止、中断，适用于票据上的请求权。票据时效因提起诉讼、权利人主张权利或义务人同意履行义务而中断。【注意事项】1．票据时效从中断时起，票据时效期间重新开始计算。时效中断，仅对发生时效中断事由的当事人有效。2．票据权利时效不需要被告提出，法官可以主动援引，原告应证明时效已中止或者中断。【规范指引】《中华人民共和国票据法》第十七条票据权利在下列期限内不行使而消灭：（一）持票人对票据的出票人和承兑人的权利，自票据到期日起二年。见票即付的汇票、本票，自出票日起二年；（二）持票人对支票出票人的权利，自出票日起六个月；（三）持票人对前手的追索权，自被拒绝承兑或者被拒绝付款之日起六个月；（四）持票人对前手的再追索权，自清偿日或者被提起诉讼之日起三个月。票据的出票日、到期日由票据当事人依法确定。《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第十九条票据法第十七条规定的票据权利时效发生中断的，只对发生时效中断事由的当事人有效。《电子商业汇票业务管理办法》第六十八条持票人因电子商业汇票到期后被拒绝付款或法律法规规定其他原因，拥有的向票据债务人追索的权利时效规定如下：（一）持票人对出票人、承兑人追索和再追索权利时效，自票据到期日起2年，且不短于持票人对其他前手的追索和再追索权利时效。（二）持票人对其他前手的追索权利时效，自被拒绝付款之日起6个月；持票人对其他前手的再追索权利时效，自清偿日或被提起诉讼之日起3个月。【典型案例】招商银行股份有限公司上海创智天地支行与中十冶集团有限公司华东分公司等票据追索权纠纷案［裁判法院：上海市高级人民法院；案号：（2018）沪民申84号］裁判要旨：票据权利人在一定期间不行使权利的法律后果为票据权利的消灭，故票据权利时效有别于诉讼时效，票据时效的经过将直接导致票据权利的消灭。法院可主动适用权利时效的规定。02电子商业汇票权利时效的认定和裁判规则【审查要点】电子商业汇票在“提示付款已拒付（可拒付追索，可追所有人）”状态下，持票人须自被拒绝付款之日起6个月内通过电票系统对所有前手行使追索权，逾期电票系统自动将持票人的追索权利缩减至“可拒付追索，只能追出票人、承兑人及其保证人”的范围，终止对其他前手的追索权，但仍享有自票据到期日起2年内通过电票系统行使对出票人、承兑人及其保证人的追索权；2年逾期后电票系统即自动终止持票人对出票人、承兑人及其保证人的追索权，电票系统显示“票据已作废”。持票人自被拒绝付款之日起6个月内未通过电票系统对出票人、承兑人及其保证人以外前手的追索，逾期后若票据状态仍显示为“提示付款已拒付（可拒付追索，可追所有人）”，与《电子商业汇票业务管理办法》规则相悖情况时，可向上海票据交易所查询，并以上海票据交易所的查复证据为准。【注意事项】当事人通过线下发出追索通知或者律师函等方式追索的，与电子商业汇票的基本规则相违背，不应予以支持。考虑到稳定电子商业汇票秩序的需要，法官在审理电子商业汇票追索权案件时，如果原告尚未在线上发起过追索，可以向其释明，尽快通过线上方式发起追索。【规范指引】《中华人民共和国票据法》第十七条票据权利在下列期限内不行使而消灭：见上文《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第十九条票据法第十七条规定的票据权利时效发生中断的，发生时效中断事由的当事人有效。《电子商业汇票业务管理办法》第三条电子商业汇票系统是经中国人民银行批准建立，依托网络和计算机技术，接收、存储、发送电子商业汇票数据电文，提供与电子商业汇票货币给付、资金清算行为相关服务的业务处理平台。第五条电子商业汇票的出票、承兑、背书、保证、提示付款和追索等业务，必须通过电子商业汇票系统办理。第六十八条：见上文【典型案例】长春化工（江苏）有限公司与上海凯杜实业发展有限公司等票据追索权纠纷案［裁判法院：上海金融法院；案号：（2020）沪74民终48号］裁判要旨：根据目前的电子商业汇票系统，若汇票的付款人对持票人的提示付款不应答，持票人客观上无法通过电子商业汇票系统取得拒付证明。付款人自认已出现票据未能如期兑付的情况下，可综合判断付款人已“拒绝付款”。历史文章最高法院第六巡回法庭担保案例裁判规则2020-2022年股东出资加速到期典型案例汇总汇总：建设工程质量纠纷十个实务问题专题||民法典中所有权保留的担保功能及取回权|破产

本文摘录自《上海法院类案办案要件指南（第五册）》。供学习研讨，摘录中难免存有错漏，具体内容以书籍为准。衔接：《指南：票据追索权行使要件的认定和裁判规则》（一）票据被拒付后，原告能否以基础关系追讨欠款【审查要点】目前通行的做法是允许持票人作出选择，可以提起基础关系诉讼，也可以提起票据追索权诉讼。当事人把票据关系和基础关系在诉讼请求中一并主张的，法官行使释明权，要求当事人明确其诉讼请求是票据关系诉讼还是基础关系纠纷。被告就基础关系债务被诉后，如向原告提起相关票据返还请求权诉讼时，法官应当合并审理。【注意事项】《全国法院民商事审判工作会议纪要》明确“要防止机械适用＇不告不理＇原则，仅就当事人的诉讼请求进行审理，而应向原告释明变更或者增加诉讼请求，或者向被告释明提出同时履行抗辩，尽可能一次性解决纠纷。”根据以上原则，若被告未提起票据返还之诉或者未提起票据返还的抗辩时，法官可以向被告释明。【规范指引】《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第九条

担保案例裁判规则小编根据《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》的目录案例中涉担保的三则案例检索，并衔接民法典及担保制度解释进行对应说明，以便更好理解民法典的相关最新法律适用，供研讨学习之用。本文主要涉及三个问题：1、反担保的保证期间应受保证债务履行期和保证人履行责任双重约束；2、最高额保证合同项下每笔主债务保证期间的起算标准；3、第三人作出的债务人不能履行义务时承担债务的承诺函，是一般保证，不是债务加入。关于反担保、保证期间等，可参阅《汇总：反担保（九个）常见问题》、《民法典解读：保证规则的八个变化》、《汇总再补充：民法典担保制度解释重要变化》等一、反担保的保证期间应受保证债务履行期和保证人履行责任双重约束甘肃盛德嘉业生化科技有限公司、甘肃省文化产业融资担保有限公司等追偿权纠纷案号：(2021)最高法民申5421号最高法院审理-一、约定的盛德嘉业公司的反担保期间无效《中华人民共和国担保法》第四条规定：“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。”反担保是为保障主债务担保人承担担保责任后的追偿权的实现而设定的担保，适用担保的相关规定。本案中，文化担保公司为三军公司的主债务提供连带责任保证，保证期间为主债务履行期限届满之日起两年。盛德嘉业公司与文化担保公司签订了《最高额保证反担保合同》，为文化担保公司所承担的保证责任提供连带保证担保。反担保期间为主债务履行期间届满之日起两年止。由于盛德嘉业公司的反担保期间与其所担保的文化担保公司的保证责任期间相同，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第一款“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月”的规定，应视为对反担保期间没有约定，盛德嘉业公司的反担保期间应为文化担保公司在保证期间内履行保证责任之日起六个月。二、主债务展期对盛德嘉业公司的反担保责任不发生效力2017年6月27日，当事人将案涉主债权展期至2018年6月26日，文化担保公司同意保证期间相应展期，但未就此征得盛德嘉业公司同意。《中华人民共和国担保法》第二十四条规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条第二款规定：“债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。”根据上述规定，在未征得反担保人盛德嘉业公司同意的情况下，主债权的履行期限和保证人保证期限的展期，对反担保人盛德嘉业公司不发生效力，盛德嘉业公司仍应按照约定的反担保期间对担保人文化担保公司承担反担保责任。在展期前，案涉主债务的履行届满日期为2017年6月27日，文化担保公司的保证期间依约定为自该日起两年。依照《中华人民共和国民法总则》第二百零一条“按照年、月、日计算期间的，开始的当日不计入，自下一日开始计算”之规定，文化担保公司的保证期间为：自2017年6月28日起至2019年6月27日止。相应地，盛德嘉业公司的反担保期间应为文化担保公司在上述保证期间内履行保证责任之日起的六个月。因此，盛德嘉业公司认为其反担保期间截止于2019年6月26日的再审理由不能成立。文化担保公司关于主债务展期不需要反担保人同意，盛德嘉业公司的反担保期间为自文化担保公司履行保证责任起两年止的主张，亦不成立。三、盛德嘉业公司不能免除反担保责任依照《中华人民共和国担保法》第十八条第二款“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”的规定，连带责任保证的反担保人承担反担保责任的条件是：保证人在保证期间内履行了保证责任，并在反担保期间内向反担保人主张担保责任。如前所述，文化担保公司的保证期间为自2017年6月28日起至2019年6月27日止，债权人于2019年6月27日向文化担保公司发送履行债务通知书，即债权人要求保证人文化担保公司承担保证责任在保证期间内。文化担保公司于2019年6月28日代偿债务，履行了2016年6月24日《最高额委托保证合同》项下的保证责任。文化担保公司在履行了保证责任后，于2019年9月4日向本案一审人民法院起诉，请求盛德嘉业公司承担反担保责任，并未超过盛德嘉业公司的反担保期间（2019年6月29日起至2019年12月28日止），因此，盛德嘉业公司应当承担其与文化担保公司签订的《最高额保证反担保合同》项下的反担保责任。原审法院认为反担保期间应从担保人实际履行担保责任之日起算，但未详尽考虑以下问题：1.本案反担保期间的约定不明，应适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第一款的规定确定；2.主债务和担保责任期间的展期，未取得反担保人盛德嘉业公司同意，对反担保人不发生效力；3.反担保人承担反担保责任应以担保人合法有效地履行了担保责任为基础，不应扩大反担保人的保证责任，属于适用法律不当，本院予以纠正。原审判决适用法律虽有不当，鉴于判决结果正确，本院予以维持。衔接民法典根据《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》（最高人民法院民事审判第二庭

公司法实务中，关于股东出资加速到期的话题一直热点，外部债权人利益的保护及公司资本充实制度的要求，无一不是自带“易争议”特质。自九民纪要，虽说有了一定程度的明晰，但鉴于实务个案的复杂，在相关案例中的典型的角度及观点，仍不断丰富着司法实践。目前《公司法》（修订草案二次审议稿）征求意见中，也将该问题再次摆在“风口”。暂不论正式稿的最终条款，既有的典型的司法案例的论法释律，对于股东出资加速问题的解决，总是有借鉴意义。笔者一直关注公司法领域，就近两年的一些涉该话题的典型案例进行简单汇总，以便于研讨。文|赫少华，君悦律师事务所

本文摘录自《上海法院类案办案要件指南（第五册）》。供学习研讨，摘录中难免存有错漏，具体内容以书籍为准。（一）纸质票据追索权行使要件的认定和裁判规则1．追索权【审查要点】（1）实质要件：票据到期后付款人拒绝付款（拒付追索的）或汇票到期前不获承兑（非拒付追索的）；汇票到期前承兑人、付款人死亡、逃匿，被宣告破产或者因违法被责令终止业务活动（非拒付追索的）。（2）形式要件：持票人在规定的期限进行提示承兑或者提示付款；须取得拒绝证明或者退票理由书、其他有关证明。（3）定日付款汇票的持票人必须在汇票到期日起10日内向承兑人提示付款，支票的持票人必须在出票日起10日内提示付款，否则丧失对前手的追索权；汇票持票人未在提示付款期内要求承兑人付款的，丧失对前手的追索权，但承兑人、出票人的票据义务不免除。支票持票人超过提示付款期限的，付款人可以不予付款，出票人仍应对持票人承担票据责任。本票的持票人未按照规定期限提示见票的，丧失对出票人以外的前手的追索权。【注意事项】（1）提示付款的方式可以是亲自到承兑人处当面提示或者通过邮局寄交，也可以通过银行委托收款向付款人提示付款。受提示对象可以是承兑人，也可以是承兑人的代理付款银行。（2）提示人一般是持票人，但也可以是持票人的代理收款银行或者委托收款人，还可以是持票质权人。（3）拒付证明可以是公证机关出具的拒付公证书，也可以是代理付款银行出具的退票理由书，还可以由承兑人、代理付款银行在汇票上记明提示付款日期、拒绝事由并盖章。（4）承兑人自己作出并发布的表明其没有支付票款能力的公告，可以认定为拒付证明。（5）承兑人死亡、逃匿或者被依法宣告破产、因违法被责令终止业务活动的，持票人若不能取得拒付证明，可以提供死亡证明、宣告破产裁定、行政处罚决定书等相关证明。【典型案例】恒丰银行股份有限公司南通分行与兴业银行股份有限公司哈尔滨分行票据追索权纠纷案［裁判法院：最高人民法院；案号：（2017）最高法民终449号］裁判要旨：付款人未明确表示拒绝付款，但客观上无付款能力的，可以认定付款人拒绝付款，原告达到了行使票据追索权的条件。2．再追索权【审查要点】（1）再追索人应在票据上有记载，且持有合法有效的票据。（2）再追索人已经向其后手履行清偿票据债务，且持有后手开具的收据。（3）再追索权应自清偿日或被起诉日起3个月内行使。【注意事项】原告基于基础关系向前手清偿的，也可以凭清偿证据，向票据上的其他前手追偿。如果原告的清偿对象不是票据债务的承担者，则其清偿的不是票据债务，不能取得票据追索权。【典型案例】上海华丰国际集装箱仓储公司与上海汇德丰国际金融中心房地产有限公司票据追索权纠纷案［裁判法院：上海市第二中级人民法院；案号：（2014）沪二中民六（商）终字第266号］裁判要旨：华丰公司清偿的对象是农工商东风总公司，农工商东风总公司承担的是贴现担保责任，而非票据责任，故华丰公司清偿票据贴现担保之债务无法取得票据追索权。（二）电子商业汇票追索权行使要件的认定和裁判规则1．追索权（1）实质要件【审查要点】票据到期后被拒绝付款，或者票据到期前承兑人死亡、逃匿，或者宣告破产，或者因违法被责令终止业务活动。【注意事项】电子商业汇票必须先承兑后流转，即由出票人向承兑人提示承兑完成并交付收款人之后，票据才能流转，故电子商业汇票不存在背书人在票据到期前提示承兑被拒绝的情形。（2）形式要件【审查要点】首先，持票人必须在规定的期限内进行线上提示付款。持票人进行了提示付款即行使了付款请求权。根据持票人提示付款日期及承兑人签收日期，系统显示的票据状态分为以下几种，见表1：①“提示付款已拒付（不可进行拒付追索）”：持票人在票据到期日前提示付款，承兑人在提示付款前拒付。此种状态下，持票人不得行使追索权，所有被追索人均有权提出抗辩。②“提示付款已拒付（可拒付追索，可追所有人）”：持票人在票据到期日前提示付款，承兑人在提示付款期内拒付。此种状态下，持票人可向所有人行使追索权，被追索人不得以未在提示付款期内提示付款权为由进行抗辩。③“提示付款已拒付（可拒付追索，只能追索出票人、承兑人及其保证人）”：持票人在票据到期日前提示付款，票据提示付款期内未提示付款，承兑人在提示付款期后拒付。④“提示付款已拒付（可拒付追索，可以追所有人）”：持票人在提示付款期内提示付款，承兑人拒付。此种状态下，持票人可向所有人进行追索。⑤“逾期提示付款已拒付（可拒付追索，只能追索出票人、承兑人及其保证人）”：持票人在提示付款期后提示付款，且未曾在提示付款期内提示付款，承兑人拒付。此种状态下，只可向出票人、承兑人及其保证人追索。⑥“逾期提示付款已拒付（可拒付追索，可追所有人）”：持票人在提示付款期后提示付款，但曾在提示付款内发起过提示付款的，承兑人拒付。此种状态下，虽最终的票据状态显示的是逾期提示付款，但因持票人在提示付款期内曾作出过提示付款的行为，持票人仍可向所有人行使追索权。承兑人拒付票款，应填写拒付理由，票据信息加拒付理由可作为电子商业汇票的拒付证明。非拒付追索的，追索人还需另行提供非拒付追索的相关证明。表1其次，原告取得拒付证明。不同于传统纸质票据，电子商业汇票被拒付的无需提供书面的拒付证明或拒付理由书，但应提供被拒付后电子商业汇票系统中显示的票据信息及拒付理由。票据信息加拒付理由可作为电子商业汇票的拒付证明。承兑人虽未在系统中输入拒付理由，但出具了拒付公告或发出拒付函给持票人的，可视为持票人取得了拒付证明。承兑人自己作出并发布的表明其没有支付票款能力的公告，可以认定为拒付证明。非拒付追索的，审查原告提供的付款人死亡、破产、停业等证明。【注意事项】电子汇票商业系统显示的票据状态可能不真实。电子商业汇票系统根据票据法以及当事人的票据行为，设定了“提示付款已拒付（可拒付追索，可追所有人）”“提示付款已拒付（可拒付追索，只可追出票人、承兑人及其保证人）”“拒付追索待清偿”等票据状态。一般情况下，上述票据状态可以作为认定当事人票据责任的依据之一。鉴于实际情况和电票系统的复杂性，建议审理票据案件时可参考当事人提供的票据状态，具体票据法律关系仍应根据票据法规定和票据行为发生的时间来认定。根据票据行为时间和追索权规则，原被告对票据状态及追索权行使对象范围有争议的，可通过如下途径核实：首先，通过上海票据交易所官方网站查询票据状态，以排除持票人电票接入机构系统显示错误的可能；其次，如果仍存在票据状态不符的可能，可向上海票据交易所查询，并以上海票据交易所的查复证据为准，以排除贴现后票据状态不再显示在电子商业汇票系统（以下简称ECDS系统）导致的错误以及ECDS系统设计缺陷导致的问题；最后，如果以上方式仍不能有效确定票据状态的真实性，可以通过本指南第六部分的查询票据行为信息的方法，确定原告提示付款日期以及被告签收时间信息，按照以上追索权规则来确定原告追索权行使对象的范围。【典型案例】长春化工（江苏）有限公司与上海观轩实业有限公司、上海凯杜实业发展有限公司票据追索权纠纷案［裁判法院：上海金融法院；案号：（2020）沪74民终48号］裁判要旨：电子商业汇票的提示付款必须通过电子商业汇票系统办理，故持票人在提示付款期内向付款人开户行寄送书面材料的行为，不能认为有效行使了付款请求权。（3）未真实获得清偿【审查要点】持票人在提示付款时须选择“票款对付”或“非票款对付”的资金清算方式。①承兑人在“票款对付”签收后，此时票据与票款同步由电票系统完成交割，票据状态为“票据已结清”。②承兑人在“非票款对付”签收后，票据状态为“票据已结清”，但此时票款须由承兑人自行划付持票人，因此承兑人须提供票款已划付持票人的相关证明，否则即使票据状态显示“票据已结清”，也可能存在承兑人尚未划付票款的情况。【注意事项】如双方对款项结清情况有不同意见，当事人对票据信息有异议的，应通过接入机构向电子商业汇票系统运营者提出书面申请，电子商业汇票系统运营者应在10个工作日内按照查询权限办理相关查询业务。电子商业汇票信息以电子商业汇票系统的记录为准。人民法院也可以自行取证，以核实票据状态。2．再追索权【审查要点】（1）再追索人应在票据上有记载为清偿人，或者依据法院法律文书记载为清偿义务人。（2）再追索人已经向其后手履行付款责任，且持有后手开具的收据。（3）再追索权应自清偿日或被起诉日起3个月内行使。小编注：上海票据交易所https://disclosure.shcpe.com.cn/#/dashboard可以查询票据承兑信息和承兑人信用信息（是否逾期、逾期金额等）。经该平台，初步了解企业是否有逾期信息及信用情况。业务中如尽调中可能有时可以借助该平台进一步了解。历史文章专题||民法典中所有权保留的担保功能及取回权汇总：建设工程质量纠纷十个实务问题类案指南：合并之诉案件管辖审查要点及裁判规则上海高院：商事庭审百问|全

《人民法院报》2023年3月2日版，刊登了两则与担保有关的案例，即保证人追偿权纠纷中管辖规则的确立，以及票据保证无需公司决议和公告的问题。供研讨学习。保证人追偿权纠纷中管辖规则的确立文|史小峰，上海市虹口区人民法院来源：人民法院报2023年3月2日第7版保证人追偿权，学说上又称保证人求偿权，是指为债务人提供担保的保证人在向债权人承担了保证责任后，向债务人请求偿还的权利，或者说，其享有的向债务人追偿的权利。民法典第七百条是关于保证人追偿权的直接规定：“保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第十八条第一款在民法典的基础上进一步规定：“承担了担保责任或者赔偿责任的担保人，在其承担责任的范围内向债务人追偿的，人民法院应予支持。”但是，在保证人追偿权纠纷的管辖法院上，是适用一般地域管辖，由被告住所地（债务人住所地）法院管辖，还是适用合同纠纷的管辖，由合同履行地或被告住所地法院管辖，目前尚无明确司法解释或指导意见，司法实践中也有不同做法。而诉讼管辖是当事人行使诉讼权利的首要程序，管辖规则是否明确将在客观上影响诉讼效率，也影响当事人的实际权益。笔者尝试从实际案例引入，对此问题进行探析。一、案例引申案例一：原告某股份有限公司与被告某房地产公司追偿权纠纷案中，原告基于保证责任代被告偿还债权人借款后，选择在被告住所地起诉，要求被告支付代偿款。被告住所地法院认为，本案系追偿权纠纷，保证人履行保证合同约定的义务承担保证责任后，取得向债务人追偿的权利，其提起的追偿诉讼应当按保证合同的协议管辖条款确定案件管辖。涉案保证合同约定，诉讼由债权人住所地法院管辖。被告住所地法院因此将该案移送债权人住所地法院管辖。但债权人住所地法院不认同该意见，遂产生争议，后将该案管辖权异议报请上级法院。上级法院认为，本案系发生在保证人与债务人之间的追偿权纠纷，债务人非保证合同当事人，保证合同约定管辖条款对本案当事人不具约束力。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第十八条第二款的规定，合同对履行地点没有约定或约定不明确，作为争议标的为给付货币的案件，接收货币一方即原告住所地为合同履行地，后裁定该案由原告住所地法院管辖。案例二：原告某网络科技有限公司与被告王某追偿权纠纷案中，原告（担保人）与被告（借款人）及出借人签订了《借款协议》《居间服务协议》，因被告未履行还款义务，原告将代偿款转至出借人，履行了担保责任。原告向被告住所地法院起诉，要求向王某追偿债务。被告住所地法院认为，涉案《居间服务协议》约定“因本协议的签订或履行而引起的争议，各方友好协商。协商不成，任一方均有权就该争议事项向甲方住所地人民法院提起诉讼”，故裁定将案件移送约定的甲方住所地（即原告住所地）法院。后两地法院因管辖权产生争议，报请上级法院。上级法院认为，本案系追偿权纠纷，涉案《居间服务合同》未对某网络科技公司承担担保责任后的追偿事宜进行明确约定，追偿权纠纷不属于因上述两份合同签订或履行而引起的合同纠纷，故本案不能依据《居间服务合同》管辖约定确定管辖法院。根据民事诉讼法第二十二条第一款的规定，应适用一般地域管辖原则，后裁定由被告住所地法院管辖。可见，上述两案的案情基本类似，但在最后确定管辖法院上，采用不同的处理思路与方式。二、保证人追偿权纠纷管辖规则的确立管辖的确定性，有利于法院司法事权行使，也有利于及时处置当事人的管辖权争议。通过对比上述两个案件的裁判思路，笔者认为，在保证人追偿权纠纷管辖法院的确定问题上，可探索明确如下规则：1.主合同或保证合同中关于争议管辖的约定，并不能作为确定保证人追偿权纠纷管辖法院的依据。根据民法典第六百八十五条的规定，保证合同可以是单独订立的书面合同，也可以是主债权债务合同中的保证条款。主合同与保证合同为主从合同关系。实践中，保证关系也体现出多样性，有时体现为三方协议，如借款合同中有出借人、借款人、保证人同时签字的合同，如案例二；有时体现为借款合同、保证合同等几份分立的合同，如案例一。但归根到底，保证合同所确立的法律关系系债权人与保证人（保证合同的当事人）之间的合同关系，合同约定的是保证人向债权人作出的单务合同行为。但是，在保证人追偿权纠纷中，双方当事人是保证人与债务人。一般而言，主合同或保证合同所约定的协议管辖法院，仅是对履行主合同或保证合同过程中产生纠纷时所确定的协议选择法院，并不会涉及追偿权纠纷的协议管辖。将主合同或保证合同中关于管辖的约定适用于保证人的追偿权之诉，有违合同相对性原则。理论上也有这样的认识，“借款担保合同中就借款合同和担保合同纠纷的主管和管辖法院的约定不能拘束保证人追偿权纠纷。”从司法实践来看，也有同样的意见，如《北京市高级人民法院关于涉保证合同纠纷案件管辖确定的通知（试行）》第七条作出了类似规定：“合同中未约定保证责任追偿权的，该合同中的约定管辖条款不能作为保证责任追偿权纠纷的管辖依据。”需要说明的是，在主合同及保证合同分立的情形，往往不会直接涉及保证人与债务人的追偿权约定；而在有三方协议的情形，则要考量保证人与债务人之间有无关于追偿权管辖的约定，若有约定，就应遵从相关约定。对此，上述两个案例也都有所体现。2.在当事人无特别约定的情况下，保证人追偿权纠纷宜适用一般地域管辖规则，由被告住所地法院管辖。通过上述两个案例，可以看到，在确定保证人追偿权纠纷管辖法院时，案例一采取的方式是适用合同纠纷管辖规则，由合同履行地或被告住所地法院管辖，而追偿权纠纷一般都是要求支付款项，在无其他约定的情况下，接收货币一方即原告住所地为合同履行地，最后的结果往往是可以由原告住所地或被告住所地法院管辖；而案例二采取的方式是按一般地域管辖，由被告住所地法院管辖。支持案例一做法的主要论据是，保证人履行保证合同约定的义务承担保证责任后，取得向债务人追偿的权利，其提起的追偿诉讼应当按照保证合同的协议管辖条款确定管辖。而且，追偿权为债权请求权，《民事案件案由规定》将“追偿权纠纷”作为三级案由，设在“第四部分合同、准合同纠纷”的“合同纠纷”项下。追偿权纠纷被视为“合同纠纷”，故根据民事诉讼法第二十四条，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。关于此问题，笔者认为，案例一的做法有不合理之处，而案例二的做法更合理，也更具可操作性。保证人追偿权纠纷在当事人无特别约定情况下，应适用一般地域管辖原则。第一，民事诉讼法及相关解释关于合同纠纷管辖规则条款中的合同纠纷应为狭义的合同纠纷，要看当事人之间是否有具体的合同约定。追偿权纠纷发生在保证人与债务人之间，要看两者之间是否有关于追偿的合同约定，若无具体关于追偿权行使的约定，就不应适用主合同或保证合同来确定管辖。第二，《民事案件案由规定》中的“第四部分合同、准合同纠纷”，是相对于侵权、婚姻家庭、物权等一级案由而言的广义合同纠纷。将追偿权纠纷列在合同、准合同纠纷大类别的纠纷之下，并不能得出追偿权纠纷直接适用合同纠纷管辖条款的结论。第三，保证人追偿权系源于法律的直接规定，保证人是依据民法典等关于保证追偿条款的规定而享有的要求债务人偿还代偿债务的权利，无须再从保证合同的原因关系中寻找请求权基础。保证人行使的追偿权，一般情况下并非基于当事人的意思表示一致，非当事人合意之物，故追偿权纠纷也不同于一般的合同纠纷。而且，笔者认为，“保证人追偿权”不属于合同、侵权、不当得利、无因管理等典型债务，是“非典型之债”中的一个具体样态，不能直接适用民事诉讼法合同纠纷（被告住所地或合同履行地）、侵权纠纷（被告住所地或侵权行为地）等管辖地的认定规则。类似的“非典型之债”，如债权人代位权诉讼，债权人撤销权诉讼等，都曾由司法解释明确由被告住所地法院管辖，可予借鉴。综上，保证人与债务人非保证合同当事人，不能适用保证合同的管辖约定条款；保证人与债务人间若无关于追偿行使的合同约定，直接适用合同纠纷管辖规则来确定管辖法院，也存在不合理之处。在当事人无特别约定的情况下，保证人追偿权纠纷应依据民事诉讼法的一般地域管辖规则来确定管辖法院，即适用“原告就被告”，由被告住所地法院管辖。票据保证无需公司决议和公告文|王晓利、马露、杨曦，作者单位：成渝金融法院来源：人民法院报2023年3月2日第7版【案情】2021年6月28日，A公司从B公司取得出票人和承兑人均为C公司的电子商业承兑汇票一张，出票日为2020年7月14日，到期日为2021年7月14日，票面金额为213375元。非上市公司D公司为C公司提供票据保证。汇票到期后，C公司拒绝付款。A公司遂诉请C公司、D公司就213375元票款承担连带责任。【分歧】本案中，关于是否支持A公司对D公司的诉请，存在以下两种观点：第一种观点认为，票据保证是一种无偿的法律行为，同样存在“给公司造成损失，损害中小股东利益”的风险，根据公司法第十六条，票据保证需以公司决议作为授权的基础和来源。本案中，涉案票据保证没有公司决议，D公司就票款不承担连带责任。第二种观点认为，从票据保证与意思表示的关系以及公司法第十六条的规范意旨来看，票据保证无需公司决议。故本案中，D公司应就案涉票款承担连带责任。【评析】笔者同意第二种观点，理由如下：1.票据保证不强调行为人的真实意思表示。票据行为是指票据当事人以发生票据债权债务关系为目的而实施的一种要式法律行为。狭义的票据行为包括出票、背书、承兑、参加承兑和保证五种行为。票据法第四条第一款规定，票据出票人制作票据，应当按照法定条件在票据上签章，并按照所记载的事项承担票据责任。第三款规定，其他票据债务人在票据上签章的，按照票据所记载的事项承担票据责任。由此可见，票据行为具有文义性，票据行为内容以票据上记载的文字意义来确定，不能依其他事实来探究行为人的真实意思是否与文义相符。票据保证作为一种票据行为，亦是如此，其意思表示也不一定真实。2.准确理解公司法第十六条的规范意旨。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《担保制度解释》）明确了非上市公司对外签订担保合同原则上需提供公司决议。合同属于私法领域，担保合同强调合同主体的真实意思表示，问题是如何认定公司对外担保符合公司的真实意思表示。公司对外担保可能导致公司承担担保责任，对公司以及股东利益影响甚大，不是法定代表人或公司其他人员所能单独决定事项。公司是企业组织，其真实意思通常需按照多数决的方式形成董事会决议、股东会决议等公司决议。在符合法律规定或公司章程规定的议事方式和表决程序时，多数人意思才上升为公司意思。公司法第十六条正是以公司决议来证明公司就对外担保合同行为作出了真实意思表示。3.本案的处理及延伸。票据具有高度流通性，为了保障和促进票据流通，票据保证具有文义性，不强调行为人的真实意思表示。这与合同保证强调保证人真实意思表示不同。本案中，非上市公司D公司是为C公司提供票据保证，D公司应按照票据所记载的事项承担票据责任。D公司是否就票据保证作出了真实意思表示即D公司是否就票据保证形成公司决议，不影响D公司承担票据责任。因此，D公司提供的票据保证没有公司决议，D公司仍应就案涉票款承担连带责任。需要说明的是，《担保制度解释》第九条明确了境内上市公司所有担保合同事项均须进行公告。因为，境内上市公司涉及众多中小投资者利益，为保护中小投资者的利益，我国法律明确规定境内上市公司有信息披露义务。上市公司只要进行合规担保，都会进行公告。在合同保证法律关系中，公司公告的作用亦在于证明合同保证人就保证作出了真实意思表示。若D公司系境内上市公司，因其提供的是票据保证而非合同保证，D公司是否就票据保证作出了真实意思表示即D公司是否就票据保证进行公告，亦不影响D公司承担票据责任。历史文章民法典中所有权保留的担保功能及取回权汇总：建设工程质量纠纷十个实务问题汇总：最高法院第六巡回法庭关于建设工程的解答类案指南：合并之诉案件管辖审查要点及裁判规则

工程质量纠纷实务问题建设工程质量纠纷，譬如工程竣工后，承包人的质量责任如何处理？缺陷责任期与质量保修期的区分及联系，保修期届满后承包人的质量责任界定，以及涉及到开发商对购房人保修责任等等。本文主要从十个方面就工程质量问题进行梳理及解读。笔者，就建设工程方面的实务文章，另见《最高法院等就工程签证及索赔的实务观点》、《最高法院就工程价款常见争议的裁判观点》、《汇总：工程结算中

本文摘录自《上海法院类案办案要件指南（第五册）》之第六部分，合并之诉案件管辖审查要点及裁判规则。供学习研讨，摘录中难免存有错漏，具体内容以书籍为准。类似文章《最高法院：关于诉的客体合并裁判观点|案例汇》、《会议纪要：双方因多个合同发生纠纷，是否可以一并起诉？》诉的合并是指法院将两个或两个以上存在关联关系的诉合并于同一诉讼程序进行审理和判决的制度。若被告对合并审理提出异议，同时要求受诉法院将案件移送有管辖权的法院的，该异议即属于管辖权异议。一、客观合并之诉（一）客观合并之诉的受理条件及类型识别【审查要点】1．在同一个诉讼程序中，同一原告向同一被告主张两个或两个以上独立的诉讼标的，此类诉讼为客观合并之诉。2．原告先向法院提起先位之诉，同时提起或追加存在相互排斥关系的后位之诉，此类案件属于具有排斥关系的客观合并之诉。3．原告同时主张多个排列顺位的诉请，先位诉请被认可时才对后位诉请进行裁判，此类案件属于具有顺位关系的客观合并之诉。4．原告提起的数个诉讼请求之间不存在顺位或排斥关系，法院需对各诉请无差别地同时进行审理，此类案件属于具有并列关系的客观合并之诉。【注意事项】1．诉讼主体需为同一原告向同一被告提出诉讼，及原告与被告均为一人或一方。2．受诉法院需对合并之诉其中之一有管辖权。3．合并的若干诉必须是适用同一诉讼程序。4．原告提出的若干诉请之间需存在牵连关系。原告提起的各个诉请之间在案件事实、法院证据调查、当事人的攻击防御方法等方面存在共同之处即系有牵连关系，可以合并起诉。反之，则属于无牵连关系，不能合并起诉。5．原告依据对被告在实体法上享有的几种独立的请求权，同时主张多个存在竞合关系的诉请，此类案件不可进行合并审理，当事人应择一起诉。如合同一方违约，受损害方可提起违约之诉或侵权之诉寻求救济，但不可一并提起。【典型案例】1．吉庆公司、华鼎公司与农行西藏分行营业部抵押借款合同纠纷案，《最高人民法院公报》2006年第8期［裁判法院：最高人民法院；案号：（2005）民二终字第186号］裁判要旨：《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第五十二条（注：现为2021年修正的《中华人民共和国民事诉讼法》第五十五条）第一款的规定，是就主体合并审理必须经当事人同意作出的规定，其前提是当事人一方或者双方必须为两人以上。我国法律并无客体合并审理必须经当事人同意的强制性规定。债权人就两笔到期债务一并提起诉讼，人民法院合并审理并作出一份判决并不违反法律规定。2．上海逸彩商业保理有限公司诉上海中技桩业股份有限公司债权转让合同纠纷案［裁判法院：上海金融法院；案号：（2018）沪74民初74号］裁判要旨：债的一揽子加入涉及多个法律关系，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的普通共同诉讼；若原法律关系合同主体不相同、法律关系性质内容不相同，也与近年来实践中相同当事人间性质相同的诉的合并审理不符，不属于可进行诉的客体合并的情形。（二）客观合并之诉的管辖确定【审查要点】1．并列关系的客观合并之诉，部分诉讼标的存在管辖约定的，根据约定优先原则确定全案的地域管辖，约定不一致时，任一约定管辖法院均可对全案行使管辖权；各诉讼标的均不存在管辖约定的，对任一诉讼标的有法定管辖权的法院，则对全案具有合并管辖权。2．非并列关系的客观合并之诉，应当遵循先位之诉优先的原则，以先位诉请确定全案的地域管辖。3．客观合并之诉的级别管辖。只有至少有一个单一之诉的诉讼标的额达到上级法院的级别管辖标准，上级法院才可全案受理。【注意事项】并列关系的客观合并之诉，当各诉中有一个或多个为专属管辖时，由专属法院行使管辖权。若各专属管辖间存在不一致，法院对其中任一诉有专属管辖权，则对全案有管辖权。二、主观合并之诉（一）主观合并之诉的受理条件及类型识别【审查要点】1．在同一个诉讼程序中，诉讼标的属于同一种类的，多个主体之间不存在共同的权利义务关系，属于普通共同诉讼。2．同一诉讼中多主体之间存在共同的权利义务关系，使得数人必须共同起诉或被诉，否则当事人适格即有欠缺，法院裁判对数人必须合一确定，属于必要共同诉讼。3．除普通共同诉讼和必要共同诉讼外，法院经审查认为，因同一事实或法律上的原因须对数人合一确定生效裁判，属于类似必要共同诉讼。【注意事项】1．普通共同诉讼，须人民法院认为可以合并审理并经当事人同意。2．普通共同诉讼，需各诉讼标的为同一种类，如出卖人对数个无关联的买受人要求支付货款的诉讼；因不真正连带责任形成的多主体合并之诉等。3．类似必要共同诉讼包含四种形态，即连带责任型、主从关系型、排斥关系型和先后关系型。4．连带责任型共同诉讼，即各平等地位的被告之间存在连带义务的共同诉讼。实践中，常见类型包括：因共有的不动产或者动产产生的债权债务、合伙人的诉讼、因连带债权或连带债务而产生的诉讼等。5．主从关系型共同诉讼，即各被告之间存在主从关系，并基于这种主从关系进行合并的共同诉讼。例如，因主合同与担保合同发生的纠纷。6．排斥关系型共同诉讼，即原告对多个被告的请求在法律上无法并存，法院在不认可对先位被告的诉请时，对后位被告的诉请进行裁判的共同诉讼。例如，原告就买卖合同起诉，但因无法分清合同上的签字人是代表公司还是代表其本人，且两方均予以否认，这时原告可将这两方均作为被告起诉，法院应对此类诉讼合并审理。7．先后关系型共同诉讼，即法院对先位被告的诉请支持的前提下，才对其他被告的请求予以认可的共同诉讼。例如，债权人在起诉主债务人公司的同时，要求其股东承担出资不实、抽逃资金、违法清算等补充赔偿或连带责任的诉讼。【规范指引】《中华人民共和国民事诉讼法》第五十五条

所有权保留的担保功能和取回权团队在讨论某一项目案例时，涉及到民法典中关于所有权保留的担保功能、取回权以及在买受人破产时取回权适用的复合问题。稍微延伸，发现譬如在EPC工程总承包项目中涉及大型设备采购时，也往往会设置所有权保留条款。基于业务推进，遂展开进一步的梳理研读。合同法中已规定了所有权保留买卖，但其是否为一种非典型担保，实践中争议较大。通过民法典“其他具有担保功能的合同”的引入，所有权保留的非典型担保典型化，“隐形担保”显性化（另见，《法官讲座：担保制度整体解读|笔记稿》）。在实务中，所有权保留制度条款启动时，常常已面临买受人支付款项不能的状况，尤其是买受人破产（当然，也有是出卖人破产），债权人可能在别除权、取回权等角度进行权益维护。文|赫少华

第六巡回法庭关于建设工程的解答在人民法院出版社的《最新出版：《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》（含重磅民商事审判实践疑难问题解答）》中，涉及建设工程内容的部分解答，并附由律师就相关问题的研读学习。共计十二个问题。涉及实际施工人、优先受偿权、违法分包、工程鉴定、招投标等，梳理中难免有所错、漏，仅供研读参考，具体内容以实务书籍为准。问题一:《建工司法解释(一)》第1条规定，承包人因未取得资质、超越资质、借用资质或者转包、违法分包等与他人签订的建设工程施工合同无效。司法实践中，承包人转包、违法分包一般包括哪些情形，有关工程价款、工程质量纠纷该如何处理?以转包或者违法分包方式签订的建设工程施工合同无效。关于转包违法分包的认定，可以参照住房和城乡建设部印发的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》(建市规〔2019〕1号)第7条、第8条以及第11条、第12条规定的具体情形进行认定。承包人从发包人处取得建设工程后再与他人签订的转包合同、违法分包合同无效，但不影响发包人与承包人之间签订的建设工程施工合同的效力。司法实践中，要注意区分合同性质，并对合同效力作出相应的认定。工程转包、违法分包情形下，转承包人、违法分承包人如果与发包人形成了事实上的施工合同关系，且建设工程质量合格的，转承包人、违法分承包人可以直接依据《建工司法解释(一)》第24条规定，请求折价补偿。判断是否形成了前述事实上的施工合同关系，重点是看发包人是否认可实际施工人的地位，具体可以考量发包人是否直接支付工程进度款、是否在工程施工过程中进行联系或检查、是否直接进行工程价款结算、是否指定的转(分)承包人等因素。转承包人、违法分承包人就其具体施工范围内的工程价款与发包人结算以后，转包人、违法分包人不能再就转承包人、违法分承包人具体施工范围内的工程价款向发包人主张权利。存在转包、违法分包情形，发生工程质量争议的，发包人可以依据《建工司法解释(一)》第15条主张权利。如果无法认定实际施工人与发包人建立了事实上的施工合同关系，应当依据各方当事人各自的合同关系确定发包人欠付转包人、违法分包人的工程款数额，以及转包人、违法分包人欠付转承包人、违法分承包人的工程款数额。发包人与转包人、违法分包人之间的结算协议，转包人、违法分包人与转承包人、违法分承包人之间的结算协议均只对协议当事人发生效力，不能对抗协议之外的第三人。如果相关付款义务主体能够举证证明已经按照结算协议支付了相应工程款，则在已付工程款范围内免除付款责任。律师研读：最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要，认为借用资质的实际施工人与发包人形成事实上的建设工程施工合同关系且工程经验收合格的，可以请求发包人参照合同约定折价补偿。可参见《最高法院关于建设工程纠纷（九则）法官会议纪要》问题二:挂靠施工情形下，如何认定相关合同的效力，实践中如何解决有关工程欠款、工程质量纠纷?在挂靠施工情况下，涉及发包方与施工方施工合同的外部法律关系以及被挂靠方与挂靠方借用资质的内部法律关系。对于相关合同效力的认定，应当区分内部关系和外部关系以及发包人是否善意来认定相关合同的效力。在挂靠人与被挂靠人之间的内部关系上，挂靠行为属于借用资质行为的，因违反《建筑法》第26条规定，应当认定为无效行为。在挂靠人、被挂靠人与发包人外部关系的认定上，应当根据发包人在签订建设工程施工合同时是否知道挂靠事实作出认定。如果发包人不知道挂靠的事实，有合理理由相信履行施工合同义务的就是被挂靠人，此种情况下被挂靠人以自己的名义与发包人签订施工合同的行为属于真意保留，被挂靠人的表示行为与真实意思不一致，但发包人的表示行为与真实意思是一致的。这种情况下，应当优先保护发包人的利益，该合同属于可撤销合同，并不仅因存在挂靠关系就当然无效。被挂靠人将所承包工程交由挂靠人施工的行为属于转包行为，根据《建工司法解释(一)》第1条第2款规定，该转包合同属于无效合同。如果发包人知道挂靠事实，根据《民法典》第146条规定，该发包人与被挂靠人之间的施工合同属于以虚假的意思表示实施的民事法律行为，应当认定无效。发包人、被挂靠人、挂靠人之间的工程欠款纠纷，除法律和司法解释另有规定外，应按照合同相对性原则，分别按照各自之间的合同关系处理。出现工程质量问题的，发包人依据《建工司法解释(一)》第7条规定主张权利的，人民法院应予支持。如果发包人与挂靠人之间在工程施工中建立了事实上的施工合同关系，发包人或挂靠人直接请求对方承担相应民事责任，人民法院应予支持。律师研读：福建高院关于建工纠纷疑难问题解答（2022）中，对如何认定挂靠、在挂靠情况下，如何认定承包人与发包人签订的建设工程施工合同效力？以及在挂靠情况下，如何认定合同的相对人？如何认定发包人明知？等问题进行了进一步的解读，可参见《部分高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的意见》问题三:转包、违法分包、借用资质情形下，相关转包合同、违法分包合同、出借资质签订的施工合同中约定的管理费该如何认定和处理?建设工程施工领域，相关转包合同、违法分包合同、出借资质签订的施工合同无效。相关合同中约定的管理费不能理解为转包人、违法分包人或者有资质的施工单位转包、违法分包工程或者出借资质的对价或好处。如果转包人、违法分包人或者有资质的施工单位仅仅给予工程或出借资质但没有实施具体的施工行为或管理行为，对于转包人、违法分包人或者出借资质人提出的支付管理费的请求，一般不予支持；如果转包人、违法分包人或者出借资质人在给予工程或出借资质后也实施了一定的施工行为或管理行为，应当考虑转包人、违法分包人或者出借资质人的支出成本、合同各方的过错程度、实现利益平衡等因素，在各方之间合理分担该管理成本损失。律师研读：关于建设工程领域管理费的问题，可参见《最高法院关于建设工程纠纷（九则）法官会议纪要》。最高人民法院民事审判第一庭2021年第21次专业法官会议纪要，认为合同无效，承包人请求实际施工人按照合同约定支付管理费的，不予支持。最高人民法院第二巡回法庭2020年第7次法官会议纪要认为，如该“管理费”属于工程价款的组成部分，而转包方也实际参与了施工组织管理协调的，可参照合同约定处理；对于转包方纯粹通过转包牟利，未实际参与施工组织管理协调，合同无效后主张“管理费”的，应不予支持。合同当事人以作为合同价款的“管理费”应予收缴为由主张调整工程价款的，不予支持问题四:如何理解和把握《建工司法解释(一)》第1条第1款第3项规定，建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的，建设工程施工合同应认定无效?根据《建工司法解释(一)》第1条第1款第3项的规定，建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的，建设工程施工合同应认定无效。准确把握该条文含义，应当区分两种情况：一是必须进行招标而未招标；二是中标无效。关于必须进行招标的工程，相关国家部委曾经先后作出有关规范性规定，应当以有关规定为准来确定必须进行招标的工程范围。2018年6月1日施行的《必须招标的工程项目规定》及2018年6月6日施行的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》规定，商品住宅项目已不属于必须招标工程范围，如果仍然以此为依据认定相关施工合同未经招投标程序因此无效就属于适用法律错误。如果签订施工合同时属于应当招标的工程项目，但诉讼中按照新的规定已不属于应当招标的工程项目，则不应以必须进行招标而未招标为由认定合同无效。关于中标无效的把握，即使诉争的建设工程并非必须进行招标，但如果发包人主动选择采取招标方式，那么就应当遵守《招标投标法》等法律规定。如果招标程序中出现先定后标、串标、围标、行贿以及采取非法手段阻止、干预其他投标人参加投标活动等行为，该中标行为违反了《招标投标法》等法律的强制性规定，破坏了公平竞争的市场秩序这一社会公共秩序、因此也应当认定无效。律师研读：关于招标问题，也可以关注《汇总：招投标相关问题答复》等。其中，在《部分高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的意见》，认为，订立合同时属于必须招标的工程项目，但在起诉前属于非必须招标工程项目，可以认定建设工程属于非必须招标工程项目。在非必须招标项目中，当事人选择通过招标投标程序订立建设工程施工合同，应当受《中华人民共和国招标投标法》的约束和调整，中标前进行实质性谈判并签订合同，属于“先定后招”实质性谈判的行为，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条的强制性规定，应属无效。问题五:建设工程合同纠纷案件对外委托鉴定工作中，如何确定委托鉴定范围、鉴定期限?人民法院在审理建设工程合同纠纷案件中对外委托和组织司法鉴定工作，应依照《人民法院司法鉴定工作暂行规定》(法发〔2001〕23号)、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》(法释〔2002〕8号)、《关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》(法〔2020〕202号)相关规定，认真审查拟鉴定事项是否属于待查明案件事实的专门性问题。有关工程价款数额的确定和工程质量等方面的问题，如果当事人不能协商一致或者通过其他方式达成解决方案，人民法院可以根据当事人的申请对外委托鉴定。对于明显不属于专门性事实问题的，依法不应委托鉴定。拟鉴定事项所涉鉴定技术和方法没有科学可靠性的，也不应委托鉴定。委托鉴定的，应根据鉴定事项的难易程度、鉴定材料准备情况等，合理确定鉴定期限；鉴定机构、鉴定人因特殊情况需要延长鉴定期限的，应提出书面申请，由人民法院根据具体情况决定是否延长。律师研读：关于工程纠纷中鉴定问题，可参见《最高法院及地方法院等就工程司法鉴定的观点》、《解读|关于建设工程的民事审判实务问答》问题六:建设工程施工合同纠纷委托鉴定工作中应注意哪些因素或事项?如何采信和认定鉴定意见?建设工程合同纠纷案件专业性较强，诉讼标的大，且审理周期长，要注意避免以鉴代审和拒绝裁判情况的发生。在当事人未申请鉴定的情况下，对显而易见的工程质量问题或者通过其他方式能够认定工程价款的，为了避免鉴定周期过长、鉴定费用高昂给当事人造成诉累，人民法院应根据举证责任分配原则对于能够查明的案件事实及时作出裁判，不得拒绝裁判。同时，也要避免仅对无争议部分作出裁判，而对有争议部分告知当事人另行主张权利，不利于一次性解决纠纷。对于确需通过对外委托鉴定解决的争议事项，人民法院应向负有举证证明责任的一方进行充分释明。一审程序中经人民法院释明当事人明确表示不申请鉴定，二审程序中又申请鉴定的，除对方当事人同意或者有其他合理情形外，二审法院原则上不再对外委托鉴定。未经法庭组织双方当事人质证的材料(包括补充材料),不得作为鉴定材料。对待鉴事项具有相应的合法资质的鉴定机构和鉴定人员出具的鉴定意见，属于案件的证据，是否可以作为认定案件事实的根据、哪些部分可以作为认定案件事实的根据，人民法院应组织案件当事人对该鉴定意见进行质证，并结合当事人的质证意见进行审查认定。律师研读：就建设工程施工合同纠纷鉴定问题，如建设工程施工合同纠纷的鉴定意见如何进行审查？任意压缩合理工期如何认定，能否申请鉴定工期？申请鉴定事项无法鉴定的应如何处理？可参见《部分高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的意见》问题七:如何理解和把握《建工司法解释(一)》第22条“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持”的规定?工程项目招标的重要文件包括招标文件、投标文件、中标通知书等，通过招标程序发包的工程项目应当依据上述文件的主要内容签订工程施工合同。实践中，当事人之间签订并实际履行的工程施工合同与上述招投标文件、中标文件在工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等方面并不一致，有的施工合同还进行了备案，就出现所谓的“黑白合同”“阴阳合同”现象。无论当事人之间签订并履行的工程施工合同是否经过备案，如果与前述招投标文件、中标文件关于工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等方面内容不一致，当事人之间就工程价款的结算产生争议，人民法院应当以招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据。但是，不能认为违背了招投标文件、中标文件签订的工程施工合同就当然无效，只有就有关工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容约定不一致的，才可能导致工程施工合同无效。其他有关违约责任、争议解决条款等即使不一致的，也不必然导致工程施工合同无效。工程施工合同关于工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等方面对招投标文件、中标文件内容进行了非实质性变更的，也不必然导致工程施工合同无效。对于非实质性变更的把握，应当考虑具体变更的内容、外部客观情况当事人的主观意思等综合因素。另外，工程中标后，如果建设工程合同的基础条件发生了招投标活动中无法预见的、不属于商业风险的重大变化继续按照中标通知书签订并履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人依据《民法典》第533条规定，与对方重新协商达成的建设工程合同，一般应认定为有效。问题八:关于工程价款的结算，仅完成部分工程量能否依据建设工程合同约定的计价标准或计价方法结算工程款?建设工程合同约定了工程价款的计价方法或者计价标准，但承包人仅完成部分工程量且已完成部分的工程质量合格，除非当事人明确约定该计价方法或标准只适用于全部工程完工的情形，承包人主张依据合同约定的计价方法或者标准计取已完工程的工程价款或者相关费用的，人民法院应当予以支持。如果当事人之间在仅完成部分工程量的情况下，无法就已完成部分工程价款的计价标准或计价方法达成一致，诉讼中可由主张权利一方通过申请委托鉴定的方式予以解决。律师研读：在只部分完工的情况，是否会涉及不平衡报价的问题，在个案中也是常见的争议。另譬如约定工程价款施行固定总价结算的施工合同，在未完成施工即终止履行，如何结算？可参见《部分高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的意见》。关于工程价款的问题，可参见《最高法院就工程价款常见争议的裁判观点》、《最高法院等就工程签证及索赔的实务观点》】问题九:建设工程合同约定以审计部门出具的审计报告或者结论作为工程价款结算依据的，该如何理解和把握?建设工程合同约定以审计部门出具的审计报告或者结论作为工程价款结算依据，发包人未按约报请审计部门对工程价款进行审计的情况下，以未经审计部门审计为由拒付工程价款的，人民法院不予支持。如果审计部门未在合理期限内进行审计或者出具审计报告或结论，或者有证据证明审计结论明显不当的，承包人有权对未经审计以及缺少审计结论的工程价款或审计结论错误的工程价款申请司法鉴定。律师研读：该问题在实务个案中常引发争议，可参见《部分高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的意见》，其中，提到当事人请求以审计单位的审计意见作为确定工程造价依据的，如何处理？该答复中区分三种情形予以针对说明】问题十:委托代建关系的付款责任主体如何确定?采取委托代建模式进行工程开发建设的，工程价款的给付义务人应当根据建设工程合同的约定确定。委托人(建设单位)、代建人、使用人在代建合同中关于工程价款给付义务人的约定，除非承包人认可，该约定对承包人没有约束力。如果代建法律关系中对工程价款的给付义务人没有约定委托人(建设单位)、代建人、使用人三方共同作为发包人与承包人签订建设工程合同的情况下，委托人(建设单位)、代建人、使用人三方应向承包人共同承担支付工程价款的义务；委托人(建设单位)或者使用人向代建人支付了部分或全部工程价款，但代建人未向承包人支付相应的工程价款的，委托人(建设单位)或者使用人并不能因此免除付款责任。委托人(建设单位)或者使用人没有作为发包方与承包人签订建设工程合同的，如果建设工程合同履行过程中存在委托人(建设单位)或者使用人直接向承包人支付工程价款、设计变更施工方案或者增减工程量并直接对承包人进行指示、参与施工现场管理等情形，足以认定委托人(建设单位)或者使用人已经加入建设工程合同的履行中，承包人起诉要求委托人(建设单位)或者使用人与代建方共同承担支付工程款义务的，人民法院应予支持。代建人以自己的名义在委托人的授权范围内与承包人订立的施工合同，承包人在订立合同时知道代建人与委托人之间的代建关系的，根据《民法典》第925条的规定，该施工合同直接约束委托人和承包人；但是，有确切证据证明该合同只约束代建人和承包人的除外。根据委托代建合同约定，代建人享有对委托人(建设单位)或者使用人代建费用债权，承包人如果认为代建人怠于行使该债权影响其到期工程价款债权，依照《民法典》第535条规定提起代位权诉讼的，人民法院应予受理并在查明相关案件事实后作出相应的裁判。律师研读：关于委托代建合同，现有规定尚不算明确，在涉及建设工程合同与委托代建合同的关系、委托代建合同的性质方面常存有争议。譬如，有观点认为委托代建合同属于建设工程合同范畴，所有人、发包人应当作为共同被告，如《深圳市中级人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件的裁判指引》第二条。也有观点认为，委托代建合同不属于建设工程合同范畴，委托代建法律关系性质为房地产开发经营合同，如江西高院（2020）赣民终419号、（2019）宁民终36号等另有观点认为，委托代建合同属于委托合同范围。前述问答中的第三款似乎便为该角度解析。也有观点认为，要区分政府投资背景下的委托代建与社会资本背景下的委托代建的不同，后者中建设方和施工方之间的权利义务，可参照民法典对于委托关系的规范判断，但对于前者，建设方（政府部门）和代建方之间的关系与传统委托合同并不相同，具有行政协议的部分特征。期待法律规范的进一步完善。在工程总承包纠纷中，也同样存在类似问题。有观点认为，委托人、代建人、承包人之间一般应遵循合同相对性，承包人原则上不应当向其没有关系的委托人主张权利，更不应要求委托人与代建人承担连带责任。即便是援用民法典第926条第2款规定，承包人也只能选择委托人或代建人之一主张权利，而不能要求两者承担连带责任。若委托人以自己名义实际履行发包人义务，则应将委托人直接作为发包人看待，承包人可以直接向委托人主张权利。另附，福建高院关于建工纠纷疑难问题解答（2022）中，如何认定委托代建的发包人？委托代建是委托方与受托方之间的委托合同关系。受托方与承包人是建设工程施工合同关系。一般情况下承包人无权向委托人主张建设工程价款，同样，委托人无权向承包人主张修复或赔偿其损失。但有证据证明符合《中华人民共和国民法典》第九百二十五条规定的情形的承包人有权向委托人主张建设工程价款，委托人有权向承包人主张修复或赔偿其损失。问题十一:审判实践中，如何把握建设工程价款优先受偿权的权利行使主体、权利的保护范围以及权利的行使条件和方式等?1.关于建设工程价款优先受偿权的主体因建设工程价款优先受偿权在性质上属于法定优先权的性质，因此不宜扩大权利主体范围，应当根据《民法典》第807条和《建工司法解释(一)》第35条规定，限制在与发包人订立建设工程施工合同的承包人范围内。转承包人、违法分承包人等实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权。但应当注意，《建工司法解释(一)》第43条、第44条规定实际施工人可以向发包人主张支付工程价款，或者以《民法典》第535条对发包人提起代位权诉讼，代位权行使之范围为债权及其从权利，优先受偿权作为从权利即应包括在代位权范围内。承包人将建设工程价款转让他人并通知发包人的，从确保承包人债权尽快实现并合理保值的角度出发，依照《民法典》第547条规定，应认定该工程价款债权受让人有权对发包人主张工程价款优先受偿权。2.关于建设工程价款优先受偿权的范围。根据《建工司法解释(一)》第40条的规定，承包人的建设工程价款优先受偿范围包括直接费用以及包括企业管理费、利润、规费、税金等间接费用在内的全部建设工程价款，但不包括建设工程价款的利息以及因发包人违约产生的违约金、损害赔偿金等。依照《建工司法解释(一)》第40条第1款的规定，发包人从建设工程价款中预扣的质量保证金，属于建设工程价款的一部分，虽该保证金系为工程质量保证期内出现质量问题时保证工程及时得到修复而预留，但属于优先受偿范围。对于承包方单独另行交纳的质量保证金，因不属于工程价款，不享有优先受偿权。3.关于建设工程价款优先受偿权的行使条件和方式。根据《建工司法解释(一)》第41条的规定，承包人应在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过18个月，自发包人应当给付结算工程价款之日起算。发包人应当给付结算工程价款之日，根据《建工司法解释(一)》第27条规定确定。建设工程施工合同是否有效，一般不影响工程价款优先受偿权；建设工程价款优先受偿权不因建成的房屋已经办理商品房预售合同网签而消灭，承包人仍有权依法就工程折价或者拍卖的价款优先受偿，但法律、司法解释另有规定的除外；承包人行使建设工程价款优先受偿权，不以工程竣工并交付为前提，无论工程是否完工，工程质量合格的，承包人可以主张优先受偿权；根据《民法典》第807条规定的“根据建设工程的性质不宜折价、拍卖”的建设工程一般包括：违章建筑、工程质量不合格且难以修复的建筑，法律禁止抵押的不动产，非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施及不宜单独折价拍卖的分部、分项工程等。根据《民法典》第807条规定，承包人可以与发包人协议将工程折价，也可以请求人民法院将工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。承包人行使建设工程价款优先受偿权，既可以通过提起诉讼或者申请仲裁的方式，也可以通过直接向发包人主张权利的方式；直接向发包人主张权利的，承包人对此负有举证证明责任；以诉讼的方式行使建设工程价款优先受偿权的，人民法院可予以判决确认。律师研读：关于建设工程优先受偿权问题，最高法院案例及会议纪要文件的相关观点，可参见《最高法院：建设工程优先受偿权相关观点集成》、《最高法院：建设工程款优先权相关观点集成（二）》、《解读|关于建设工程的民事审判实务问答》、《最高法院关于建设工程纠纷（九则）法官会议纪要》在最高人民法院第六巡回法庭从2019年审结的民商事案件中，参考案例之案例8：马建忠诉新疆鑫达伟业房地产开发有限责任公司、伊犁金鑫建筑工程有限责任公司及乌鲁木齐银行股份有限公司伊犁分行建设工程施工合同纠纷案中，裁判认为：根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定，享有建设工程价款优先受偿权的主体是与发包人订立建设工程施工合同的相对方，即承包人，法律并未赋予实际施工人该项权利。因此，实际施工人主张建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。在最高法院公报案例中，也有提到《最高法院公报：出具虚假工程款收款证明，优先受偿权丧失？》在《部分高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的意见》也认为，建设工程价款优先受偿权属于法定优先权，行使主体应限定为与发包人形成建设工程施工合同关系的承包人，建设工程价款债权转让后，受让人主张对建设工程享有优先受偿权的，人民法院不予支持。关于优先受偿权的形式方式，在《指导案例：执行中行使优先受偿权的理解与适用||解读》中，提到执行法院依其他债权人的申请，对发包人的建设工程强制执行，承包人向执行法院主张其享有建设工程价款优先受偿权且未超过除斥期间的，视为承包人依法行使了建设工程价款优先受偿权。发包人以承包人起诉时行使建设工程价款优先受偿权超过除斥期间为由进行抗辩的，人民法院不予支持。问题十二:实际施工人的类型包括哪些?与实际施工人有关的建设工程施工合同纠纷案件，实践中包括哪些常见的法律适用问题?一般来说，实际施工人包括转包合同的转承包人、违法分包合同的分承包人和外部挂靠关系中借用资质的单位或个人三种类型，实际施工人就是上述违法情形中实际完成了施工任务的单位或者个人。实际施工人与发包人之间没有直接的合同关系或者名义上的合同关系，实际施工人同与其签订转包合同、违法分包合同的承包人或者出借资质的建筑施工企业之间也不存在劳动人事关系或者劳务关系。施工企业的内部承包关系以及与施工企业通过合作、劳务分包、专业分包等方式开展施工活动的，可根据具体情况认定相应的法律关系。审理与实际施工人有关的建设工程施工合同纠纷案件，既要准确把握法律、司法解释条文含义，也要树立保护合法、显名民事主体利益的司法价值取向。实际施工人获得法律保护的利益原则上不应超过合法施工主体的权利范围。发包人与承包人之间关于工程价款的结算，对实际施工人具有拘束力，但是各权利义务主体有明确约定或在性质上不宜适用于实际施工人、实际施工人能够举证证明发包人与承包人以结算故意损害实际施工人利益的除外。实际施工人与其相对方就施工范围内工程价款的结算仅约束协议双方，不能以此约束发包人，但是实际施工人能够举证证明该结算系依据发包人与承包人之间施工合同中关于工程价款结算办法的约定作出的除外。《建工司法解释(一)》第43条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本条解释涉及三方当事人两个法律关系：一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。本条解释为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。承包人已经起诉发包人支付工程款的，实际施工人可在一审法庭辩论终结前申请作为第三人参加诉讼，其另诉请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的，人民法院不应受理。实际施工人既有权要求发包人支付欠付工程款，也有权主张欠付工程款的利息。人民法院应当查明发包人欠付承包人的工程款及承包人欠付实际施工人的工程款。实际施工人对工程款支付条件成就、欠付工程款金额等承担举证证明责任；发包人提出已支付工程款金额以及所欠工程款与其无关等抗辩的，应当承担举证证明责任。因发包人并非实际施工人的合同相对方，发包人在其欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担的付款责任，是一种补充责任。发包人向实际施工人给付相应的工程款后，各方当事人之间相对应的债权债务关系均消灭。层层转包或多次分包的，实际施工人不能向与其没有合同关系的承包人、分包人等中间环节主体主张工程款，但发包人已向承包人、分包人支付全部工程款的除外。未进行实际施工的转承包人、转分包人等中间环节主体不是实际施工人，不能突破合同相对性向发包人主张权利。律师研读：在《部分高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的意见》中，认为，仅从事建筑业劳务作业的农民工、劳务班组不属于实际施工人范畴。关于可以突破合同相对性原则的实际施工人的范围问题，《最高法院关于建设工程纠纷（九则）法官会议纪要》，最高法院民一庭可以突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。但最高人民法院第六巡回法庭上述解答中就该问题似乎并不明确。另需要提醒的是，在涉及诉讼与仲裁的复合问题上，根据2022年12月27日发布指导性案例198号，中国工商银行股份有限公司岳阳分行与刘友良申请撤销仲裁裁决，其裁判要点，实际施工人并非发包人与承包人签订的施工合同的当事人，亦未与发包人、承包人订立有效仲裁协议，不应受发包人与承包人的仲裁协议约束。实际施工人依据发包人与承包人的仲裁协议申请仲裁，仲裁机构作出仲裁裁决后，发包人请求撤销仲裁裁决的，人民法院应予支持。历史文章部分高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的意见民事审判指导与参考|涉建设工程的五则意见|观察汇总：反担保（九个）常见问题最高法院公报案例：关于除名、公司解散、盈余分配|2023

公报案例：除名、公司解散、盈余分配公司法中关于除名、公司解散、盈余分配的争议，实务中一直是难点，最高法院公报案例中也是多次刊登该几类案例，每次侧重点有所不同，本文基于2023年前两期的公报案例展开，并援引其他案例及文章多角度观察。文|赫少华，君悦律师事务所一、除名来源：《最高人民法院公报》2023年第2期裁判摘要：有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，在合理期间内仍未缴纳或者返还出资的，公司可以股东会决议解除其股东资格。但如公司股东均为虚假出资或抽逃全部出资，部分股东通过股东会决议解除特定股东的股东资格，由于该部分股东本身亦非诚信守约股东，其行使除名表决权丧失合法性基础，该除名决议应认定为无效。律师观察原系江苏高院公报案例（2020）参阅案例3号，案号：(2018)苏04民终1874号关于股东除名，在《最高法院获奖案例：对于未出资股东的除名决议，该股东不具有表决权，即便其系控股股东》中阐述过类似裁判观点。在《年末盘点丨2022年度公司法十大典型案例》中（2022）最高法民申159号进行研读，对部分未出资或抽逃部分出资的股东对应未出资部分进行“除名”应以有效决议等相关协议约定为准。公众号“法务部观察”在《公司法修订丨一图看懂二审稿关于股东出资不实的责任体系》、《公司法修订丨公司法修订在强化股东出资责任方面采取的八项举措》系列文章中，指出，二审稿第五十一条规定了股东出资不实的失权制度。失权制度与《司法解释三》第十七条规定的除名制度的根本性区别在于不再以股东的出资多少来区分。即是将未完全出资下的除名制度包含在了失权制度下，设想在股东未缴付任何出资的场景下，则股东丧失的是其未缴纳全部出资所对应的全部股权，自然无另行规定除名制度的必要。并认为此次失权制度的出台，无疑将是对除名制度的有益补充，将进一步强化股东的出资义务，增强股东按时足额出资的意识。对于“丧失股权”的处置，是失权制度另一个值得研究的重点问题。在除名制度中，公司法解释三对于被除名股权，规定的是“公司应当及时办理法定减资程序或者由其他股东或者第三人缴纳相应的出资”，总体路径与失权制度基本一致，失权制度将各种路径的适用顺序进行了优化，即转让或减资优先适用，其他股东缴纳出资作为兜底。二、解散来源：《最高人民法院公报》2023年第1期案例：陈龙与陕西博鑫体育文化传播有限公司等公司解散纠纷案案号：(2021)最高法民申6453号裁判摘要：1、根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十六条的规定，股东因未履行或者未全面履行出资义务而受限的股东权利，并不包括其提起解散公司之诉的权利。2、《中华人民共和国公司法》第一百八十二条规定的“严重困难”包括对外的生产经营困难及对内的管理困难。律师观察《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》一书中也将该案刊登为典型案例。关于公司解散的问题，最高法院公报案例也是长期较为关注的，如在《最高法院公报：公司解散条件成就的认定标准|2018年第7期》，认为，公司解散的目的是维护小股东的合法权益，其实质在于公司存续对于小股东已经失去了意义，表现为小股东无法参与公司决策、管理、分享利润，甚至不能自由转让股份和退出公司。在穷尽各种救济手段的情况下，解散公司是唯一的选择。公司理应按照公司法良性运转，解散公司也是规范公司治理结构的有力举措。在《最高法院关于公司解散及人格否认的公报案例》中，就《最高人民法院公报》2021年第1期的案例，认为，大股东利用优势地位单方决策，擅自将公司资金出借给其关联公司，损害小股东权益，致使股东矛盾激化，公司经营管理出现严重困难，经营目的无法实现，且通过其他途径已无法解决，小股东诉请解散公司的，人民法院应予支持。就《最高人民法院公报》2014年第2期案例，认为1、公司法第一百八十三条既是公司解散诉讼的立案受理条件，同时也是判决公司解散的实质审查条件，公司能否解散取决于公司是否存在僵局且符合公司法第一百八十三条规定的实质条件，而不取决于公司僵局产生的原因和责任。即使一方股东对公司僵局的产生具有过错，其仍然有权提起公司解散之诉，过错方起诉不应等同于恶意诉讼。2、公司僵局并不必然导致公司解散，司法应审慎介入公司事务，凡有其他途径能够维持公司存续的，不应轻易解散公司。当公司陷入持续性僵局，穷尽其他途径仍无法化解，且公司不具备继续经营条件，继续存续将使股东利益受到重大损失的，法院可以依据公司法第一百八十三条的规定判决解散公司。在全国法院系统2021年度优秀案例分析评选二等奖案例(2020)浙06民终281号浙江绍兴荣邦家居广场有限公司诉绍兴鑫银金融服务有限公司等公司解散案-公司僵局的扩展适用，认为，股东之间存在联合压迫，致使公司无法得到正常经营管理，包括执行机构长期无合格人员担任、股东会机制名存实亡、监事无法正常行使职权、公司多年处于停业状态、部分股东存在对外利益输送、法人财产被明显不当处分等，从人合性、资合性、历时性角度看，公司已陷入僵局，受排挤的股东申请司法解散的，人民法院应予支持。（注：一审法院认为，“股东压迫”通常指闭锁性公司中的控股股东限制、排除少数股东参与公司经营管理或获取资产收益而实施的各种排挤、欺压、压制类的策略性行为。）三、盈余分配来源：《最高人民法院公报》2023年第1期案例：甘肃乾金达矿业开发集团有限公司与万城商务东升庙有限责任公司公司盈余分配纠纷案(2020)最高法民申419号裁判摘要：股东要求公司分配利润的必要条件是提交载明具体分配方案的股东会决议。具体的利润分配方案应当包括待分配利润数额、分配政策、分配范围以及分配时间等具体分配事项内容。判断利润分配方案是否具体，关键在于综合现有信息能否确定主张分配的权利人根据方案能够得到的具体利润数额。如公司股东会决议确定了待分配利润总额、分配时间，结合公司章程中关于股东按照出资比例分取红利的分配政策之约定，能够确定股东根据方案应当得到的具体利润数额的，该股东会决议载明的利润分配方案应当认为是具体的。载明具体分配方案的股东会决议一经作出，抽象性的利润分配请求权即转化为具体性的利润分配请求权，从股东的成员权转化为独立于股东权利的普通债权。股东转让股权时，抽象性的利润分配请求权随之转让，而具体的利润分配请求权除合同中有明确约定外并不随股权转让而转让。当分配利润时间届至而公司未分配时，权利人可以直接请求公司按照决议载明的具体分配方案给付利润。律师观察在《最高人民法院公报》2018年第8期甘肃居立门业有限责任公司与庆阳市太一热力有限公司、李昕军公司盈余分配纠纷案中，认为在公司盈余分配纠纷中，虽请求分配利润的股东未提交载明具体分配方案的股东会或股东大会决议，但当有证据证明公司有盈余且存在部分股东变相分配利润、隐瞒或转移公司利润等滥用股东权利情形的，诉讼中可强制盈余分配，且不以股权回购、代位诉讼等其他救济措施为前提…盈余分配义务的给付主体是公司，若公司的应分配资金因被部分股东变相分配利润、隐瞒或转移公司利润而不足以现实支付时，不仅直接损害了公司的利益，也损害到其他股东的利益。利益受损的股东可直接依据公司法第二十条第二款的规定向滥用股东权利的公司股东主张赔偿责任，或依据公司法第二十一条的规定向利用其关联关系损害公司利益的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员主张赔偿责任，或依据公司法第一百四十九条的规定向违反法律、行政法规或者公司章程的规定给公司造成损失的董事、监事、高级管理人员主张赔偿责任。详见《最高法院公报案例民商事裁判摘要集成|2018-2019》、《最高法院公报案例：公司盈余可强制分配的原因及操作|最新》另

2022年度公司法十大典型案例『法务部』出品案例一、南京高科新浚成长一期股权投资合伙企业（有限合伙）诉房某等其他合同纠纷案案例索引案号：（2020）沪02民初234号、（2021）沪民终745号，审理法院：上海市高级人民法院，案件来源：中国裁判文书网核心规则IPO未清理的挂钩市值对赌协议无效。裁判要旨房某、梁某以1：9的比例出资成立持股平台，后高科系认购持股平台增资份额，并与房某、梁某签订若干协议，并设定了上市后回售条款。上市后回售条款即《修订合伙人协议》第4.2条约定，在江苏硕世完成合格首次公开发行之日起6个月届满之日，高科系有权通知房某某、梁某某、绍兴闰康要求回购其合伙份额，并以高科系发出上市后回售通知之日前30个交易日江苏硕世在二级市场收盘价算术平均值作为回售价款计算依据。经审理，法院认为根据案涉上市后回售条款约定，高科系主张的回售价格的计算方式直接与目标公司二级市场短期内股票交易市值挂钩，且回购时间节点完全由回购权人掌控，该种计价方式涉及破坏证券市场秩序、损害社会公共利益、违反公序良俗之情形，应属无效条款。入选理由本案为全国首例“IPO未清理的挂钩市值对赌协议无效”的案例。对赌回购条款是投融资领域下的常见条款，一般不宜轻易否认其效力，但本案出现的对赌回购条款不仅是上市前必须清理的条款，同时回购对价还与二级市场的股票价格挂钩，极易诱发操控二级市场股票价格的行为发生，应认定为无效。我们认为，本案系法院运用公序良俗认定协议效力条款的又一次经典尝试，与证监部门监管规则具有一致性，有助于规范金融秩序保护中小股民的合法权益。本案也入选上海市第二中级人民法院2022年度十大典型案例。案例二、翟红伟、青海国科创业投资基金合同纠纷民事申请再审审查案案例索引案号：（2022）最高法民申418号、（2020）青民终304号，审理法院：最高人民法院，案件来源：中国裁判文书网核心规则业绩补偿条款不同于违约金，不适用于违约金规则调整。裁判要旨1.股权性融资协议的目的是解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议，系资本市场正常的激励竞争行为，双方约定的补偿金计算方式是以年度净利润在预定的利润目标中的占比作为计算系数，体现了该种投资模式对实际控制人经营的激励功能，符合股权投资中股东之间对赌的一般商业惯例，不构成“明股实债”或显失公平的情形，依法不应适用公平原则对当事人约定的权利义务进行干预调整。虽然依据协议约定计算的三年业绩补偿款总额高出投资本金，但因该约定是双方自由协商的结果，融资方应承担该商业风险。2.股权性融资协议约定的业绩补偿款系针对目标公司未来三年经营的不确定性，对其利润进行估值，给实际控制人设定实现净利润目标的合同义务，该义务具有不确定性。因此，协议约定如果目标公司未达到既定业绩目标由实际控制人对投资方支付业绩补偿款本质上是合同义务所附条件，而不是一方不履行合同义务的违约责任，依法不应适用违约金调整的规定。入选理由业绩补偿条款系股权融资协议中的常见条款，系基于投资方对目标公司高估值进行股权投资背景下，以目标公司未来利润对高估值进行调整的条款安排。根据业绩补偿条款计算出的业绩补偿总额高出投资本金时，业绩补偿是否会因此被调整，本案判决给出了否定性的答案，认为业绩补偿条款不同于违约金，不适用于违约金规则调整。我们认为，本案的典型意义在于对业绩补偿条款的内涵作出了正确的认定，有助于投融资双方尤其是目标公司及其实控人对业绩补偿有更为深刻的理解，并对业绩补偿作出理性、客观、公允的约定，真正实现业绩补偿所应产生的对目标公司及实控人的激励作用。案例三、张冬驹等与南京钢研创业投资合伙企业（有限合伙）股权转让纠纷案案例索引案号：(2021)京民终495号，审理法院：北京市高级人民法院，案件来源：中国裁判文书网核心规则目标公司因未履行减资程序而未能履行回购支付义务的构成违约，依法应承担相应违约责任。裁判要旨各方在签订《投资协议》和《补充协议》时及合同履行过程中，应当对己方能否履行相应的义务有合理预期并如实履行，北京中投公司未能及时履行减资程序违反了合同的附随义务，导致其未能在约定时间内足额支付南京钢研合伙企业赎回价款，其应承担因未及时履行合同义务而产生的迟延履行违约责任。关于北京中投公司主张的目标公司支付逾期回购违约金相当于投资方变相抽逃出资的上诉意见，本院认为，《公司法》之所以规定“股东不得抽逃出资”，其主要目的是贯彻资本维持原则，保护公司债权人的利益。目标公司在不回购股权的情况下，其基于未履行股权回购义务支付违约金，并不导致公司注册资本的减少，亦不必然导致债权人利益受损。鉴于资本维持原则的规范目的以及北京中投公司对于其一时（自始）给付不能具有可归责性，北京中投公司应当按照《补充协议》的约定向南京钢研合伙企业支付预期履行违约金。入选理由对赌回购条款是股权融资协议中的常见条款，在设置的对赌条件成就时，目标公司及或实控人应根据条款约定履行回购义务向投资方支付股权回购款。随着《九民纪要》明确了与目标公司对赌协议有效，如何在《公司法》关于公司减资规定下完成目标公司减资以实现对投资方的回购支付，现阶段仍未能有效解决。本案背景即是因目标公司未履行减资程序，投资方无法要求目标公司支付股权回购款。本案的新颖之处在于，虽目标公司因未履行减资程序而无法直接支付股权回购款，但投资方另辟蹊径要求目标公司支付未履行回购义务的违约金，并获得法院支持。我们认为，本案是对赌回购条款实际履行过程中目标公司未能履行减资程序下投资方如何寻求救济的另一种有效途径。当目标公司履行回购支付义务因未履行减资程序而受阻时，目标公司未能履行回购支付义务已属客观事实，依法应承担相应违约责任。案例四、重庆市鸿盛电线电缆有限公司诉重庆璟富房地产开发有限公司、融创西南房地产开发（集团）有限公司合同纠纷案案例索引案号：(2022)渝05民终5682号，审理法院：重庆市第五中级人民法院案件来源：中国裁判文书网（全国法院系统2022年度优秀案例一等奖）核心规则担保人公司为其实际控制、间接持有100%股权的公司提供担保时，属于免于决议的例外情形。裁判要旨在担保人公司实际控制被担保人公司100%股权的情形中，虽然担保人公司通过了多层股权架构持股，但在任何一层股权架构中，均不存在其他股东利益，也即是担保人公司为其实际控制、间接持有100%股权的公司提供担保时，也是为了自己的利益，同样不存在为其他股东输送利益的情形。此种情形下，即使公司对外担保未经公司决议，也不违背《公司法》第十六条规定之法目的和《担保制度解释》第八条第一款第二项之规范目的，不能因此认定该担保不对公司发生效力。入选理由随着《担保制度解释》的出台，明确了公司对外担保未经有效决议则担保合同对公司不发生效力的裁判规则。同时《担保制度解释》也对免于决议的例外情形作出了规定，其中第八条第二款规定为“公司为其全资子公司开展经营活动提供担保”。本案中的担保人并非被担保人母公司，而是通过多层股权架构间接持有被担保人的100%股权，若严格按照该条规定则本案的该种情形并不适用。但法院在本案中并未简单僵化的适用该条规定，而是深入阐述了《担保制度解释》作出该例外情形的内在法理基础，认为该种情形下的最终利益仍归属于担保人与为全资子公司提供担保的本质相同，“可以认定公司具有对外担保的真实意思表示”。本案也充分考量到此种情形认定担保合同对公司有效也有利于“避免扰乱安定的公司交易秩序，防范公司恶意逃避担保责任的道德风险”。我们认为，本案十分准确且生动的诠释了《担保制度解释》第八条第二款规定的内在法理基础，将会对该种情形下担保合同效力的认定树立明确的裁判准则。案例五、韦统兵、新疆宝塔房地产开发有限公司等请求变更公司登记纠纷案案例索引案号：（2022）最高法民再94号，审理法院：最高人民法院，案件来源：中国裁判文书网核心规则公司法定代表人免职后有权请求公司办理工商变更登记。裁判要旨韦统兵被免职后，其个人不具有办理法定代表人变更登记的主体资格，宝塔房地产公司亦不依法向公司注册地工商局提交变更申请以及相关文件，导致韦统兵在被免职后仍然对外登记公示为公司法定代表人，在宝塔房地产公司相关诉讼中被限制高消费等，已经给韦统兵的生活造成实际影响，侵害了其合法权益。除提起本案诉讼外，韦统兵已无其他救济途径，故韦统兵请求宝塔房地产公司办理工商变更登记，依法有据，应予支持。至于本案判决作出后，宝塔房地产公司是否再选任新的法定代表人，属于公司自治范畴，本案不予处理。入选理由该案为最高法再审改判案件，对于公司法定代表人免职后请求公司办理工商变更登记案件将产生深远影响。通说认为董事和公司之间的关系为委托关系，在公司章程没有特别约定的前提下，董事有权单方解除和公司直接的委托关系，董事的辞职书送达公司时发生法律效力。但现有不乏案例基于《公司法》第四十五条的规定，若董事辞职导致董事会低于法定人数时，倾向认为董事仍需继续履行董事职务，不予支持董事诉请的变更登记之诉。本案中确有韦统兵因仍登记为公司法定代表人已有导致其合法权益客观受损的背景，但最高法也在本案中强调是否再选任新的法定代表人属于公司自治范畴，法院不予处理。我们认为，董事辞职无论是否导致董事会低于法定人数，公司都有义务尽快构建符合公司《章程》规定治理机制，该行为属于公司自治范畴，在公司治理机制完善与个人合法权益发生冲突时，应优先考量个体合法权益的保护，本案即是在两者之间做出的利益平衡。案例六、上海力澄投资管理有限公司、郭睿星与王钦杰、曲一博、蔡利涛民间借贷纠纷案案例索引案号：（2019）沪02民终10503号，审理法院：上海市第二中级人民法院，案件来源：《最高人民法院公报》2022年第1期核心规则公司债务产生后，股东延长出资期限的，应对公司不能清偿的到期债务承担补充赔偿责任。裁判要旨注册资本认缴制下，股东虽依法享有期限利益，然债权人亦享有期待权利。在注册资本认缴制下，公司债务产生后公司以股东（大）会决议或其他方式延长股东出资期限的，债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届修改后出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。入选理由基于注册资本认缴制，股东享有期限利益，股东不是不缴纳注册资本而更是应该按照商业需求在公司需要资金的时候缴纳资本。公司债务产生后，公司股东以决议方式修订章程延长出资期限的，该修订对债权人不发生法律效力，债权人仍有权依据原出资期限要求已届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任。我们认为，注册资本认缴制度下，股东享有根据商业判断而延长出资期限的自由，并享有相应的期限利益。但对于公司在股东延长出资期限前已有的债务，债权人亦享有依据原出资期限相应的期待利益。在这种情况下，债权人的期待利益产生在先，理应受到优先保护。案例七明哦客商贸有限公司、熊志民与李长友等股东资格确认纠纷案案例索引案号：（2020）赣民终294号，审理法院：江西省高级人民法院，案件来源：《最高人民法院公报》2022年第6期核心规则参照质押担保的法律要件准确识别名为股权转让的股权让与担保。裁判要旨名为股权转让，但转让各方资金往来表现为借贷关系，存在以债务清偿为股权返还条件、转让后受让方未接手公司管理、表达了担保意思等不享有股东权利特征的，应当认定为股权让与担保，股权让与担保权人仅为名义股东，不实际享有股东权利。股权让与担保人请求确认自己享有的股权的，应予支持。在清偿完被担保的债务前，股权让与担保人请求变更股权登记至其名下的，不予支持。入选理由人民法院在处理股权让与担保纠纷案件时，应注意审查相关合同的具体约定，准确认定当事人的真实意思表示，充分尊重当事人的意思自治；注意参照质押担保的法律要件准确认定股权让与担保，是否移交公司经营权并非必要要件；注意在涉及移交公司经营权的案件中，综合考虑担保权人的投资和经营贡献、市场行情等因素，运用利益平衡原则妥善处理因经营损益、股权价值变动等引发的纠纷。案例八：袁玉花、郑州投资控股有限公司等融资租赁合同纠纷案案例索引案号：（2022）最高法民申159号，审理法院：最高人民法院，案件来源：中国裁判文书网核心规则对部分未出资或抽逃部分出资的股东对应未出资部分进行“除名”应以有效决议等相关协议约定为准。裁判要旨依据股东会决议精神，作为发起人股东的投资公司对未出资的比克公司提起诉讼要求解除其股东资格，并获得生效判决支持，比克公司也表示愿意履行生效判决确定的义务。同时，投资公司也积极帮助中鑫公司寻求股权受让人，择机转让股权，新能源公司2017年股东会决议得到了履行，作为新能源公司发起人股东的各方都为股东会决议的履行作出了充分努力，履行了职责。在没有证据证明新能源公司股东会决议损害公司、债权人、股东利益的情况下，司法应尊重新能源公司通过内部自解决问题所作的努力、形成的决议，不应过分介入本案新能源公司内部自治事宜。入选理由《公司法解释三》第17条规定了“股东除名”的基本规则，对股东进行除名的前提是“股东未履行出资义务或者抽逃全部出资”，而部分未出资或抽逃部分出资的情形并不在此列。司法实践中，对于部分未出资或抽逃部分出资能否对该股东对应未出资部分进行除名产生一定的困惑和争议。本案中，公司股东会根据各股东出资情况，公司经营发展的前景，在充分协商的基础上所作出的对股东出资瑕疵处理的公司决议，只要不损害公司、债权人、股东利益，司法就应尊重这种公司通过自治解决问题所作的努力，不应过分介入。需要特别关注的是，本案是在形成有效股东会决议的前提下所作出的相应处置；在未能形成有效决议的情况下，特别是未完全出资股东未认可的情况下，则仍无法直接适用该规则。我们认为，公司法修订过程中的“失权制度”已引起实践届高度关注。在失权制度未出台前，本案给了我们在实操过程中的极大启示。本案裁判既坚持了公司的资本充实原则，又坚守了公司自治与司法裁判权的行使的边界。本案曾入选河南省高级人民法院2021年度十大商事暨涉企典型案例。案例九：何某诉万泰公司、杨某合同纠纷案案例索引案号：（2020）京0105民初65854号、（2021）京03民终10878号审理法院：北京市第三中级人民法院，案件来源：人民法院报核心规则未经利润分配法定程序，公司股东不得直接对公司的财产收入进行分配。裁判要旨公司股东享有资产收益权，须在公司缴纳税款、弥补亏损及依法提取公积金之后有盈余的情况下，依法行使对公司利润的分配权，不得直接对公司的财产收入进行分配；利润分配方案须经过股东会或股东大会决议通过。不符上述实体条件或程序条件的，公司的利润分配行为不具有法律效力。入选理由股东取得公司的利润系市场主体愿意成为公司股东的直接动因。根据《公司法》规定，公司资产并不等同于股东可取得的资产收益，股东可享有的资产收益仅为公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，而非对于公司资产的直接分配。《公司法》的该规定是贯彻“资本三原则”对公司及公司债权人合法权益的保护。本案二审法院即对股东可取得公司利润性质作出了正确认定，对原判决进行了改判。我们认为，实践中公司未能合法分配股东利润所引发的纠纷争议并不少见，不乏对股东所取得利润与公司资产之间的关系未能作出正确认定，本案即对公司如何合法有效的进行股东利润分配给予启示意义，有利于公司的合规经营。案例十、南京报业集团有限责任公司、南京时代传媒投资有限责任公司等合同纠纷案案例索引案号：(2022)最高法民申232号，审理法院：最高人民法院，案件来源：中国裁判文书网核心规则国家出资企业股权回购无需报经审批。裁判要旨《中华人民共和国公司法》第六十六条仅规定国有独资公司的合并、分立、解散等情形，必须由国有资产监督管理机构决定及报批，并不涉及股权回购事宜。《中华人民共和国企业国有资产法》第三十条规定国家出资企业的合并、分立、增减注册资本、进行重大投资等重大事项，应遵守相关规定，不得损害出资人和债权人的权益，并无关于股权回购需经审批的规定。《企业国有资产监督管理暂行条例》第二十三条系关于国有股权转让的规定，若致使国家不再拥有控股地位的，须经政府批准；第二十一条、第二十四条等规定情形，均无股权回购须经批准的规定。入选理由基于国有企业的性质，国有企业的合并、分立、增减注册资本、进行重大投资等重大事项都需要符合一系列国资监管的法律法规。随着国有企业参与到企业投融资中，对国有企业约定的股权回购条款是否需要经审批后方能生效，司法审判实践对此存在不同认定，且本案的一、二审判决即作出截然不同的认定，经最高院再审审查认为二审法院作出“案涉《备忘录》不属于法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续才能生效的合同”,“二审判决依法认定《备忘录》已生效，并无不妥”的认定。我们认为，本案所认定的国有企业股权回购条款无须经批准后生效的观点，将会对该种情形下国有企业股权对赌回购条款的效力认定树立明确的裁判准则，同时也有助国有企业审慎引入外部投资人，作出符合自身需求的股权对赌回购条款。来源：法务部观察汇总：反担保（九个）常见问题抵押权的保护期间及实现方式沙龙盘点：2018年公司法10个典型案例|法务部

部分高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的意见（四川、重庆、福建）重庆市高级人民法院、四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答为统一裁判尺度，指导川渝地区正确审理建设工程施工合同纠纷案件，根据《中华人民共和国民法典》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》等法律、行政法规及司法解释规定，结合川渝两地审判实践，制定本解答。一、如何认定是否属于必须招标的工程项目？答：审查建设工程是否属于必须招标的工程项目范围，应当根据《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国招标投标法实施条例》、国家发展和改革委员会《必须招标的工程项目规定》（2018年第16号令）、《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规规〔2018〕843号）等相关规定确定。订立合同时属于必须招标的工程项目，但在起诉前属于非必须招标工程项目，可以认定建设工程属于非必须招标工程项目。二、装饰装修合同的承包人不具备相应的施工资质是否影响合同效力？答：装饰装修工程可以分为工业装饰装修工程和家庭居室装饰装修工程。工业装饰装修工程的承包人应当具备相应的施工资质，不具备相应的施工资质或者超越资质等级所签订的装饰装修合同应当认定为无效。家庭居室装饰装修工程的承包人不具备相应的施工资质的，不影响装饰装修合同的效力，但装修活动涉及变动建筑主体和承重结构，或者法律、法规要求承包人应具备相应施工资质的除外。通常情形下，家庭居室装饰装修工程的装修对象应为住宅用房，商服用房、办公用房等非住宅用房的装修不属于家庭居室装饰装修工程。家庭居室装饰装修工程主体应为业主或者住宅使用人，建设单位为进行成品房销售而实施的批量住宅装修一般不属于家庭居室装饰装修工程。三、农民自建建筑物施工合同的承包人不具备相应的施工资质是否影响合同效力？答：农民自建两层（含两层）以下的住宅，属于《中华人民共和国建筑法》第八十三条规定的“农民自建低层住宅”，承包人不具备相应的施工资质的，不影响施工合同的效力。农民自建三层（含三层）以上的住宅或者自建非住宅建筑的，承包人应当具备相应的施工资质，不具备相应的施工资质或者超越资质等级所签订的施工合同应当认定无效。四、承包人请求发包人支付工程价款，发包人主张建设工程质量不符合合同约定或者法律规定的，如何处理？答：承包人请求发包人支付工程价款，发包人以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由主张权利的，应当区分情形分别予以处理：建设工程竣工验收后，发包人以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由主张权利的，人民法院应当告知其按照建设工程有关质量缺陷责任、保修责任的规定进行处理。建设工程虽未竣工验收但发包人擅自使用后，发包人以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由拒付工程价款或主张质量缺陷责任的，人民法院不予支持，但发包人有证据证明地基基础工程和主体结构工程存在重大质量问题的除外。建设工程完工后尚未进行竣工验收且发包人未擅自使用的，承包人请求发包人支付工程价款，应当根据发包人抗辩的具体内容分别作出处理：（一）以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由拒绝支付工程款，发包人举证证明因承包人原因导致工程尚未进行竣工验收或申请司法鉴定确认建设工程质量不合格的，人民法院予以支持；（二）发包人根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十二条之规定主张减少支付工程价款的，发包人能够举证证明应当减少的工程价款数额或者合理修复费用的，人民法院可以从工程价款中予以扣除；（三）发包人根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十六条之规定主张承包人承担违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失的，人民法院可告知发包人提起反诉。小编注：最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）法释〔2020〕25号第十二条

非上市公司为其实际控制、间接持股100%的公司提供担保无需决议？最高法院公布的“全国法院系统2022年度优秀案例分析评选获奖名单”，本文推荐获一等奖的一则案例。重庆市鸿盛电线电缆有限公司诉重庆璟富房地产开发有限公司、融创西南房地产开发（集团）有限公司合同纠纷案——非上市公司为其实际控制、间接持股100%的公司提供担保的程序制约法条链接：最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释第七条公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司与相对人订立担保合同，人民法院应当依照民法典第六十一条和第五百零四条等规定处理：（一）相对人善意的，担保合同对公司发生效力；相对人请求公司承担担保责任的，人民法院应予支持。（二）相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力；相对人请求公司承担赔偿责任的，参照适用本解释第十七条的有关规定。法定代表人超越权限提供担保造成公司损失，公司请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。第一款

法定代表人的变更登记来源：《最高人民法院公报案例》2022年第12期【裁判摘要】法定代表人是对外代表公司从事民事活动的公司负责人，法定代表人登记依法具有公示效力。就公司内部而言，公司与法定代表人之间为委托法律关系，法定代表人代表权的基础是公司的授权，自公司任命时取得至免除任命时终止。公司权力机关依公司章程规定免去法定代表人的职务后，法定代表人的代表权即为终止。有限责任公司股东会依据章程规定免除公司法定代表人职务的，公司执行机关应当执行公司决议，依法办理公司法定代表人工商变更登记。小编提示：最高法院认为，至于本案判决作出后，宝塔房地产公司是否再选任新的法定代表人，属于公司自治范畴，本案不予处理。参阅案例：韦统兵、新疆宝塔房地产开发有限公司等请求变更公司登记纠纷民事再审民事判决书案号:最高人民法院(2022)最高法民再94号摘录部分判决内容:根据本案查明的事实，本院认为，宝塔房地产公司应当为韦统兵办理法定公司代表人工商变更登记，理由如下：（一）宝塔房地产公司已经终止与韦统兵之间的法定代表人委托关系，韦统兵已经不具有代表公司的法律基础法定代表人是对外代表公司意志的机关之一，登记的法定代表人依法具有公示效力，但就公司内部而言，公司和法定代表人之间为委托法律关系，法定代表人行使代表人职权的基础为公司权力机关的授权，公司权力机关终止授权则法定代表人对外代表公司从事民事活动的职权终止，公司依法应当及时办理工商变更登记。本案中，《新疆宝塔房地产开发有限公司章程》第十三条规定，宝塔房地产公司股东会是公司的权力机构，有权选举和更换董事。第十九条规定，董事会董事由股东委派，董事会对股东会负责，执行股东会决议，董事长由董事会选举产生。第二十六条规定，董事长为公司法定代表人。2013年3月26日，宝塔房地产公司成立，韦统兵是宝塔房地产公司股东宝塔投资公司委派的董事，依据公司章程经董事会选举为董事长，依据章程担任公司法定代表人，并办理了工商登记。因此，韦统兵系受公司权力机关委托担任公司法定代表人。2017年7月18日，宝塔石化集团下发《关于干部免职的决定》，免除韦统兵宝塔房地产公司董事长、法定代表人职务。2017年7月20日，宝塔投资公司依据宝塔石化集团上述干部免职决定，向韦统兵发出《免职通知书》，免去韦统兵公司董事长、法定代表人职务。该《免职通知书》还载明：“本公司作为新疆宝塔房地产开发有限公司的控股股东，有权决定该公司董事长、法定代表人任免。本公司已将对你的免职决定通知另一股东新疆嘉鸿投资有限公司，该公司未提出异议。本通知自发出之日生效。”韦统兵被免职后，未在该公司工作，也未从公司领取报酬。本案诉讼中，嘉鸿公司明确其知晓并同意公司决定，因此，可以认定宝塔房地产公司两股东已经就韦统兵免职作出股东会决议并通知了韦统兵，该决议符合宝塔房地产公司章程规定，不违反法律规定，依法产生法律效力，双方的委托关系终止，韦统兵已经不享有公司法定代表人的职责。依据《中华人民共和国公司法》第十三条规定：“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记”，宝塔房地产公司应当依法办理法定代表人变更登记。（二）宝塔房地产公司怠于履行义务，对韦统兵的权益造成了损害，依法应当办理法定代表人变更登记按照原国家工商行政管理局制定的《企业法定代表人登记管理规定》（1999年修正）第六条“企业法人申请办理法定代表人变更登记，应当向原企业登记机关提交下列文件：（一）对企业原法定代表人的免职文件；（二）对企业新任法定代表人的任职文件；（三）由原法定代表人或者拟任法定代表人签署的变更登记申请书”。以及第七条“有限责任公司或者股份有限公司更换法定代表人需要由股东会、股东大会或者董事会召开会议作出决议……”之规定，宝塔房地产公司只需提交申请书以及对原法定代表人的免职文件、新法定代表人的任职文件，以及股东会、股东大会或者董事会召开会议作出决议即可自行办理工商变更登记。本案中，韦统兵被免职后，其个人不具有办理法定代表人变更登记的主体资格，宝塔房地产公司亦不依法向公司注册地工商局提交变更申请以及相关文件，导致韦统兵在被免职后仍然对外登记公示为公司法定代表人，在宝塔房地产公司相关诉讼中被限制高消费等，已经给韦统兵的生活造成实际影响，侵害了其合法权益。除提起本案诉讼外，韦统兵已无其他救济途径，故韦统兵请求宝塔房地产公司办理工商变更登记，依法有据，应予支持。至于本案判决作出后，宝塔房地产公司是否再选任新的法定代表人，属于公司自治范畴，本案不予处理。综上，原一、二审判决以宝塔房地产公司未形成决议等为由驳回韦统兵的诉讼请求有误，本院依法予以纠正。另外，宝塔投资公司、嘉鸿公司仅是宝塔房地产公司的股东，且其已经就免除韦统兵法定代表人作出决议，依法也非办理变更登记的义务主体，韦统兵请求该两公司办理或协助办理法定代表人工商变更登记，依据不足，不予支持。综上所述，韦统兵的再审请求部分成立。依照《中华人民共和国公司法》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条第一款、第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销宁夏回族自治区高级人民法院（2021）宁民终82号民事判决、宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2019）宁01民初3717号民事判决；二、新疆宝塔房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内为韦统兵办理公司法定代表人变更登记；三、驳回韦统兵的其他诉讼请求。附：法定代表人及董事的相关文章：法务部观察丨法定代表人的涤除和更换被挂名的法定代表人如何涤除登记以去名执行程序中恶意更换法定代表人，如何应对？法务部专题|董事会换届及董事辞职司法观点：公司与董事之间关系的争议处理？最高法院公报案例：公司法意义上的董事会决议与适格原告的判定●抵押权的保护期间及实现方式●最高法院就以物抵债相关问题的司法观点●最高法院会议纪要：股东债权劣后外部债权人的适用●最高法院公报：出具虚假工程款收款证明，优先受偿权丧失？

反担保常见问题反担保，也称为求偿担保，反担保方式，可以是债务人自身提供的抵押、质押，也可以是第三人提供的保证、抵押或质押等。就法律规定而言，从担保法、物权法到民法典，反担保条款规定较为有限。本文主要从反担保的担保对象（主债权）、保证期间、展期、担保范围等几个方面予以梳理。文|赫少华，君悦律师事务所一、反担保相关法律依据民法典第三百八十七条，债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法和其他法律的规定。【小编注：与物权法第171条第2款，担保法第4条相比，民法典第387条第2款并无实质调整，“可以要求债务人提供反担保”，并不局限于债务人，也可以是债务人寻觅的第三人以保证、抵押等方式提供反担保】民法典第六百八十九条，保证人可以要求债务人提供反担保。民法典担保制度解释第十九条，担保合同无效，承担了赔偿责任的担保人按照反担保合同的约定，在其承担赔偿责任的范围内请求反担保人承担担保责任的，人民法院应予支持。反担保合同无效的，依照本解释第十七条的有关规定处理。当事人仅以担保合同无效为由主张反担保合同无效的，人民法院不予支持。民法典担保制度中追偿权的法定基础民法典第392条，提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。民法典第700条，保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。民法典担保制度解释第18条，承担了担保责任或者赔偿责任的担保人，在其承担责任的范围内向债务人追偿的，人民法院应予支持。二、反担保的主合同是担保合同吗？民法典担保制度中，从属性原则体现诸多方面，譬如效力的从属性。主合同无效，从合同则无效。但，本担保合同是反担保合同的主合同吗？这是个重要问题。随着民法典担保制度解释第19条的规定，可知，反担保合同并非担保合同的从合同，反担保人担保的也不是担保合同项下的债权。反担保合同担保的对象是担保人对主债务人的追偿权（或其法定承受的债权人对债务人的债权）。若以保证人追偿权为例，有观点认为，可区分为保证人受主债务人委托而为保证和保证人未受主债务人委托而保证。前者保证人和主债务人之间属于委托合同关系，实践中常见融资性担保公司与债务人签署“委托担保和反担保合同”，有些没有委托担保合同，但有担保申请书之类文件；后者保证人和主债务人之间为无因管理关系等。在前者，担保人与主债务人之间的委托担保合同是主合同，主债务人或第三人与担保人之间反担保合同是从合同。但也有观点认为，严格来说，反担保合同中是没有主合同的，反担保人担保的是担保人的追偿权，而追偿权只有成立与否的问题。…见《最高人民法院新担保司法解释理解与适用》（程啸、高圣平、谢鸿飞/著-法律出版社），第130页。三、担保合同无效时，对反担保人的影响在反担保为第三人提供的保证或担保物权时，反担保人和债务人之间之间构成委托合同或者无因管理关系。反担保合同担保的是担保人因委托关系或无因管理而产生的追偿权，担保人是否具有清偿能力，担保合同是否有效对反担保合同不产生影响。担保合同无效时反担保人的责任，即便担保合同无效，担保人在承担赔偿责任的范围内也享有对债务人的追偿权，因而反担保合同并不因担保合同的无效而无效，反担保人仍应对担保人的损失承担全部担保责任。四、主债权的展期对反担保人的影响反担保是为保障主债务担保人承担担保责任后的追偿权的实现而设定的担保，适用担保的相关规定。就主债务展期对反担保责任的影响，在(2021)最高法民申5421号，最高法院认为，在未征得反担保人同意的情况下，主债权的履行期限和保证人保证期限的展期，对反担保人不发生效力，反担保人仍应按照约定的反担保期间对担保人承担反担保责任。《民事审判问答：关于担保》中，认为，抵押权人和抵押人所做的“主合同展期需要取得抵押人的同意否则抵押人不再承担担保责任”的约定实际上是对抵押权行使条件的约定，即如果主债务合同展期，抵押权人须征得抵押人同意，方能继续享有抵押权；抵押权人没有征得抵押人同意，则抵押权人自愿放弃抵押权。“法条链接：民法典第六百九十五条，债权人和债务人未经保证人书面同意，协商变更主债权债务合同内容，减轻债务的，保证人仍对变更后的债务承担保证责任；加重债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人和债务人变更主债权债务合同的履行期限，未经保证人书面同意的，保证期间不受影响。民法典担保制度解释第20条，人民法院在审理第三人提供的物的担保纠纷案件时，可以适用民法典第六百九十五条第一款、第六百九十六条第一款、第六百九十七条第二款、第六百九十九条、第七百条

上海市高级人民法院2022年第三批参考性案例经上海市高级人民法院审判委员会2022年第15次会议讨论决定，现将“招商银行股份有限公司诉光大资本投资有限公司其他合同纠纷案”等4件案例，作为上海市高级人民法院2022年第三批（总第二十一批）参考性案例予以发布，主要为涉资产管理业务等金融类相关案例，供全市法院在审判类似案件时参考。小编注：本文主要摘录裁判摘要部分，并重点介绍差额补足案例参考性案例第146号招商银行股份有限公司诉光大资本投资有限公司其他合同纠纷案裁判要点差额补足协议的性质应根据协议主体、权利义务约定等综合进行认定。差额补足义务的主体不是所涉投资资金的管理人或者销售机构的，不属于法律法规所规制的刚性兑付情形。投资人之间自愿利用结构化安排以及差额补足的方式就投资风险及投资收益进行分配的，该行为原则上合法有效。差额补足义务与被补足的债务本身不具有同一性、从属性等保证责任构成要件的，可认定构成独立合同关系，差额补足的条件及范围依据合同约定确定。案号：（2020）沪民终567号、（2019）沪74民初601号一、关于《差额补足函》的法律性质首先，《差额补足函》的致函对象是招商银行，光大证券公司在向光大资本公司出具的《关于光大跨境并购基金的回复》中亦明确载明“我司已知悉并认可光大资本公司对招商银行的补足安排”。故《差额补足函》的权利主体是招商银行，光大资本公司出具《差额补足函》的目的确系为招商银行投资资金的退出提供增信服务。根据相关规定，信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合法律关于保证的规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符合法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任。据此，对于差额补足等增信措施是何种性质，不能一概而论。如果确定符合保证规定的，理应按照保证担保处理。如果属于其他法律性质的，则应当按照差额补足的实际性质认定法律关系确定法律责任。此外，一般保证行为最本质的法律特征系其从属性，即保证法律关系的成立必须以主债务的存在为前提，且保证人与主债务人系针对同一笔债务向同一债权人作出履约承诺。本案中《回购协议》系由光大浸辉公司与暴风集团公司等签订，招商银行并非《回购协议》项下的债权人。光大资本公司在《差额补足函》中承诺的差额补足义务与暴风集团公司在《回购协议》中承诺的回购债务并不具有同一性。因此，差额补足义务具有独立性，与具有从属性的保证责任明显不同。系争《差额补足函》中并无明确的连带责任保证担保表意，也没有担保对象，法院将其认定为独立合同并无不当。二、关于《差额补足函》的效力光大资本公司并非所涉投资资金的管理人或者销售机构，其承诺差额补足义务不属于《私募股权投资基金监督管理暂行办法》所规制的刚性兑付行为。招商银行与光大资本公司分别认购基金的优先级、劣后级合伙份额，光大资本公司系基于自身利益需求，自愿利用上述结构化安排以及《差额补足函》的形式，与招商银行就双方的投资风险及投资收益进行分配，不构成无效情形。《差额补足函》系招商银行和光大资本公司的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效。光大资本公司主张招商银行投资行为违法，故基于投资行为取得的《差额补足函》无效，并无相应的事实和法律依据。光大资本公司另主张《差额补足函》系招商银行与光大资本公司员工项某恶意串通所得，损害了光大资本公司的利益，其本身违法而无效，对此主张，光大资本公司并无充足的证据予以佐证，不予采信。光大资本公司还主张光大证券公司不知晓且不同意光大资本公司对外担保，《差额补足函》属于越权担保，应当认定无效。对此，正如前述所言，《差额补足函》并非担保，故并不存在越权担保事宜，而根据光大证券公司向光大资本公司出具的《关于光大跨境并购基金的回复》的内容，光大资本公司关于光大证券公司不知晓且不同意《差额补足函》的主张，亦与事实不符，不予采信。三、关于《差额补足函》中补足义务范围的认定首先，

抵押权的保护期间及实现方式抵押是常见的担保方式，尤其是不动产抵押，鉴于登记的公示力，颇受债权人青睐。更多时候，大家聚焦在抵押权的设立环节，譬如设立时约定“抵押期限”。但抵押权也有自身的“保护期间”，它不同于“抵押期限”、不同于保证期间也不同于诉讼时效。且在保护期间该如何选择有效的实现方式，也是实务中较为关注的问题。文|赫少华，上海市君悦律师事务所一、抵押期限，对抵押权并无约束力？抵押合同中，经常会遇到抵押期间、抵押期限等描述，有些常常是基于登记之需，至于该约定对抵押权行使的影响，可借助两个规定进行了解。最高人民法院研究室关于抵押权不受抵押登记机关规定的抵押期限影响问题的函，法（研）明传〔2000〕22号，依照《中华人民共和国担保法》第五十二条的规定，抵押权与其担保的债权同时存在，办理抵押物登记的部门规定的抵押期限对抵押权的效力不发生影响。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释（法释〔2000〕44号，现已被废止）第十二条，当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。就民法典时代，抵押权登记通知，并没有见到就“担保期限”需要进行登记，可见《最新：自然资源部关于做好不动产抵押权登记工作的通知》。关于抵押权行使期限的限制，民法典第419条，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。在本文第三部分中，也将进一步展开对抵押权“保护期间”的研讨分析。二、抵押权实现方式（一）法律沿革及对比分析总体而言，担保物权的实现方式，经历了从诉讼到非诉再到允许当事人约定的过程。在担保法时期，除协议实现外，只能向“法院提起诉讼”，且未规定当事人可以事先约定担保物权的实现情形。如担保法第53条，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。而到物权法第195条，则有所改变，将担保物权的实现方式扩张到非诉，也增加了当事人可以事先约定担保物权的实现情形。第195条，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。值得关注的是，2012年民事诉讼法调整时，也在特别程序中，增加了“实现担保物权案件”的条款设置。民法典时代，第410条，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。相比于物权法，民法典并未做明显的调整，将当事人可以约定的范围限定在实现担保物权的情形，而未规定当事人可以约定实现担保物权的方式。对于当事人可否自行变卖、拍卖也并未进行明确。民法典担保制度解释第45条，则明确了自行拍卖、变卖，但将“折价”排除。即该45条款没有规定担保物权人有权将担保财产进行折价的约定效力，或许折价虽高效但可能会不公平或损害抵押人其他债权人的合法权益之缘故等。关于当事人在抵押合同中约定以折价方式实现抵押权，担保法、物权法都有流押（流质）无效等规定，担保法解释第57条也有类似规定。但民法典第410条并未明确规定该约定无效，而是认为仍应按照担保物权的实现方式就抵押权优先受偿。民法典担保制度解释第四十五条当事人约定当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,担保物权人有权将担保财产自行拍卖、变卖并就所得的价款优先受偿的，该约定有效。因担保人的原因导致担保物权人无法自行对担保财产进行拍卖、变卖，担保物权人请求担保人承担因此增加的费用的，人民法院应予支持。当事人依照民事诉讼法有关“实现担保物权案件”的规定，申请拍卖、变卖担保财产，被申请人以担保合同约定仲裁条款为由主张驳回申请的，人民法院经审查后，应当按照以下情形分别处理：（一）当事人对担保物权无实质性争议且实现担保物权条件已经成就的，应当裁定准许拍卖、变卖担保财产；（二）当事人对实现担保物权有部分实质性争议的，可以就无争议的部分裁定准许拍卖、变卖担保财产，并告知可以就有争议的部分申请仲裁；（三）当事人对实现担保物权有实质性争议的，裁定驳回申请，并告知可以向仲裁机构申请仲裁。债权人以诉讼方式行使担保物权的，应当以债务人和担保人作为共同被告。该45条款第2条款与民事诉讼法解释（2022修正）第370条基本一致。但其解决担保合同约定仲裁条款时，实现担保物权如何适用非诉程序和诉讼程序等问题。即使当事人在担保合同中约定了仲裁条款，也不影响担保物权人依据非诉程序请求实现担保物权，但如果担保人提出了实质性的抗辩，则应告知当事人就实质性的争议申请仲裁。有提出，担保物权的非诉执行是否为通过诉讼行使担保物权的必经程序？《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》第409页中，持观点，由于现行法律并未将非诉程序作为诉讼程序的必经程序，认为担保物权人必须先申请非诉执行再提起诉讼并无法律依据。（二）民事诉讼法中实现担保物权的特别程序中之配套条款作为特别程序的实现担保物权的方式，关于被申请人，民事诉讼法并未明确规定。而关于申请主体，民事诉讼法解释（2022修正）第359条，民事诉讼法第二百零三条规定的担保物权人，包括抵押权人、质权人、留置权人；其他有权请求实现担保物权的人，包括抵押人、出质人、财产被留置的债务人或者所有权人等。民事诉讼法（2021修正），申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照民法典等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。但需注意的是，民事诉讼法解释（2022修正）第363条，依照民法典第三百九十二条的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保，当事人对实现担保物权的顺序有约定，实现担保物权的申请违反该约定的，人民法院裁定不予受理；没有约定或者约定不明的，人民法院应当受理。第364条，同一财产上设立多个担保物权，登记在先的担保物权尚未实现的，不影响后顺位的担保物权人向人民法院申请实现担保物权。（三）以诉讼方式行使抵押权，被告如何确定？民法典担保制度解释第45条第3款规定，债权人以诉讼方式行使担保物权的，应当以债务人和担保人作

以物抵债之司法观点以物抵债协议并非有名合同，民法典也未就该问题进行细化。作为债之清偿的方式，实践中，以房屋抵债（公司分红、工程款、借款）现象并不少见，尤其涉及到工程价款、股权让与担保、开发商破产等情形，就经常引发的争议，有需要对该以物抵债相关问题进行研讨、析明。本文主要是结合最高法院相关案例及司法观点，就常见的七个争议问题进行梳理,约13000字。文|赫少华

深石原则的适用关于股东债权劣后外部债权人的问题及适用，在项目经营中是需要关注的问题。虽似“近水楼台”，但清偿时，可能却止步于“只能远观”。一、沙港公司诉开天公司执行分配方案异议案2015年4月1日，《人民法院报》刊登了“最高人民法院发布的四起典型案例”，其中尤为具有启发性为“沙港公司诉开天公司执行分配方案异议案”。在该类案件的审判实践中，若允许出资不实的问题股东就其对公司的债权与外部债权人处于同等受偿顺位，既会导致对公司外部债权人不公平的结果，也与公司法对于出资不实股东课以的法律责任相悖。具体内容可见《最高法院案例：对公司债权的受偿顺位，外部债权人应优先于出资不实股东》二、重庆市高级人民法院关于审理破产案件法律适用问题的解答渝高法〔2017〕207号5.何种情形下可以将公司股东或实际控制人对公司享有的债权确定为劣后债权，安排在普通债权之后受偿？答：具有以下情形之一的，可以将公司股东或实际控制人对公司债权确定为劣后债权，安排在普通债权之后受偿：（一）公司股东因未履行或未全面履行出资义务、抽逃出资而对公司负有债务，其债权在未履行或未全面履行出资义务、抽逃出资范围内的部分；（二）公司注册资本明显不足以负担公司正常运作，公司运作依靠向股东或实际控制人负债筹集，股东或实际控制人因此而对公司形成的债权；（三）公司控股股东或实际控制人为了自身利益，与公司之间因不公平交易而产生的债权。公司股东或实际控制人在前述情形下形成的劣后债权，不得行使别除权、抵销权。三、最高人民法院印发《全国法院破产审判工作会议纪要》的通知法〔2018〕53号39.协调审理的法律后果。协调审理不消灭关联企业成员之间的债权债务关系，不对关联企业成员的财产进行合并，各关联企业成员的债权人仍以该企业成员财产为限依法获得清偿。但关联企业成员之间不当利用关联关系形成的债权，应当劣后于其他普通债权顺序清偿，且该劣后债权人不得就其他关联企业成员提供的特定财产优先受偿。四、股东债权劣后清偿的破产实践2022年8月，贵州高院发布六则典型破产案例。其中，徐矿集团贵州能源有限公司破产清算案——股东债权劣后清偿的破产实践，也涉及到“深石原则”。该案典型意义，根据“深石原则”，参照《全国法院破产审判工作会议纪要》第39条之规定，在破产债权确认中，将对破产企业具有控制关系的股东，通过不当利用关联关系形成的债权确认为劣后债权，劣后于其他普通债权进行清偿。使得其余普通债权人的债权得以100%清偿，保障了其他债权人公平清偿利益，为债权的确认和处理提供了司法示范。五、最高人民法院第二巡回法庭2021年第15次法官会议纪要来源：《最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要--第三辑》（人民法院出版社，2022年6月出版）【案情摘要】A公司系B公司为开发项目而成立的全资子公司，资金来源主要靠B公司借款。A公司在开发中欠付C公司工程款等，C公司取得生效判决（未主张优先权），后项目失败，A公司破产。破产程序中，B公司以其出借款申报债权并经人民法院裁定确认（约占债权总额的50%）。现C公司单独起诉请求确认B公司债权劣后于C公司等人的普通债权受偿。【法律问题】破产程序中能否参照适用“深石原则”（衡平居次原则）？【不同观点】甲说：否定说主要理由：我国企业破产法对此并无明确法律规定，“深石原则”是衡平法的规则，如适用突破过大。乙说：肯定说主要理由：我国虽无法律明确规定，但执行程序中已有运用

工程价款优先受偿权裁判摘要：承包人出具虚假的工程款收款证明，就其未获清偿的工程款债权主张享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。来源：《最高人民法院公报》2022年第9期案号：（2021）最高法民申3629号…本院经审查认为：（一）关于南通二建就案涉工程应否享有建设工程价款优先受偿权的问题。建设工程价款优先受偿权是建设工程承包人享有的一项法定优先权，但承包人不得滥用该项权利，且在特定情形下，因承包人自身存在过错行为，其还可能丧失建设工程价款优先受偿权。本案南通二建就案涉工程应否享有建设工程价款优先受偿权，应结合南通二建所实施行为的主观过错、后果、是否损害他人合法权益、是否影响建筑工人利益等因素综合予以认定。第一，从主观过错来看，南通二建在原审中自认其曾向上海农商行浦东分行出具了落款时间分别为2016年3月31日、5月10日、5月23日、8月22日、8月30日的5份《施工方已收到资金确认函》，确认收到工程款261466700元。南通二建作为长期专业从事工程建设的市场主体，应对上海农商行浦东分行要求其出具收到资金确认函的目的以及其出具收到资金确认函所产生的法律后果具有相应的认知。在此情况下，南通二建仍向上海农商行浦东分行出具与实际收到工程款金额不符的《施工方已收到资金确认函》，并将其实际收到的145432901元工程款中的115692901元返还给了佳程房产公司，配合佳程房产公司套取上海农商行浦东分行贷款。南通二建的行为在主观上存在重大过错，其应对此承担相应的法律责任。第二，从行为后果来看，南通二建在原审中自认由其出具的5份资金确认函载明其已收到佳程房产公司支付的工程款合计261466700元，超过原审法院认定的南通二建施工工程的总价款157704663．49元。发包人欠付工程款是承包人享有建设工程价款优先受偿权的前提和基础，南通二建在收到资金确认函中确认收到的工程款已超出其实际应得的工程款，其因为自身的过错行为丧失了主张建设工程价款优先受偿权的事实基础，其不应再享有该项优先权。第三，从是否损害他人权益的角度来看，虽然南通二建出具5份收到资金确认函的对象为上海农商行浦东分行，但该行为导致佳程房产公司从上海农商行浦东分行获取的本应用于支付工程款的贷款被挪作他用，而具有优先受偿权的工程款未获清偿，必然会影响佳程房产公司其他债权人的债权受偿，故南通二建出具收到资金确认函的行为，不仅损害了上海农商行浦东分行的合法权益，而且损害了佳程房产公司其他债权人的合法权益，其对佳程房产公司享有的工程款债权不应再优先于上海农商行浦东分行对佳程房产公司享有的贷款债权，以及其他债权人对佳程房产公司享有的债权。第四，南通二建并未提供证据证明其就案涉工程不享有建设工程价款优先受偿权会损害建筑工人利益。综上，二审判决认定南通二建就案涉工程因其自身过错行为不享有建设工程价款优先受偿权，并无不当。南通二建申请再审新提交的启东市公安局立案告知单、鉴定意见通知书、立案决定书、苏州同济司法鉴定所司法鉴定意见书，不足以推翻其在原审中关于上述5份收到资金确认函由其出具的自认，亦不能证明原审认定的《施工方已收到资金确认函》均系伪造；其申请再审新提交的上海市监察委员会公告、上海市不动产登记信息、《上海银行人民币单位委托贷款借款合同》《上海市建设工程施工合同》，不足以证明上海农商行浦东分行存在主观恶意、未尽到合理审查义务的情形。南通二建所提交的上述证据材料均不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项规定的足以推翻原判决的新的证据。（二）关于上海农商行浦东分行是否享有案涉工程抵押权的问题。上海农商行浦东分行与佳程房产公司就案涉工程签订了借款合同和抵押合同，并办理了案涉工程抵押预告登记，且上海农商行浦东分行享有案涉工程抵押权已经上海市第一中级人民法院（2018）沪01民初784号民事生效判决确认，原审法院认定上海农商行浦东分行享有案涉工程抵押权，并无不妥。南通二建关于上海农商行浦东分行不享有案涉工程抵押权的主张不成立。……（三）关于上海农商行浦东分行在本案中是否享有上诉权的问题。南通二建关于其对案涉工程折价或者拍卖的价款优先受偿的诉讼请求与上海农商行浦东分行实现案涉工程抵押权的优先顺位直接相关，本案的处理结果与上海农商行浦东分行具有法律上的利害关系，上海农商行浦东分行在一审时以第三人身份参加本案诉讼符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定。一审判决判定南通二建对案涉工程折价、拍卖的价款享有优先受偿权，已实质性地影响到上海农商行浦东分行享有的案涉工程抵押权的行使和实现，上海农商行浦东分行因一审判决结果实际上承担了相应的法律后果。在此情况下，二审法院认定上海农商行浦东分行享有上诉权，并无不当。南通二建关于上海农商行浦东分行无权提起本案上诉的主张，本院亦不予支持。往期回顾民事审判：涉建设工程的五则意见|观察最高法院：建设工程款优先受偿权相关观点集成最高法院关于建设工程纠纷（九则）法官会议纪要超解读|关于建设工程的民事审判实务问答

国资委九个问答本系列答复来源于国务院国有资产监督管理委员会官方网站。之前已发布：1、《国资委关于担保、股权、无偿划转等（29个）问答》2、《国资委就39号文、进场交易、房租减免等（10个）问答》一、债权超过诉讼时效的法律文件中，法律文件是指什么？问：根据《中央企业资产减值准备财务核销工作规则》第13条坏账准备依据下列证据进行财务核销（七）“债权超过诉讼时效的，应当取得债权超过诉讼时效的法律文件”，上述规定中的“法律文件”是否包含律师出具的法律意见书呢？还是仅指法院的判决、仲裁机构的裁决？答2022-08-19：根据《中央企业资产减值准备财务核销工作规则》第三章第十一条,“企业进行资产减值准备财务核销，应当在对资产损失组织认真清理调查基础上，取得合法证据，具体包括：具有法律效应的相关证据，社会中介机构的法律鉴证或公证证明以及特定事项的企业内部证据等”。因此，第十三条中所提及的法律文件包含律师出具的法律意见书。但如法律意见书与法院判决或仲裁机构裁决意见明显不一致，则不能作为核销依据。二、关于《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》中的适用范围的咨询问：根据《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》中得知，第二条：本办法所称企业国有产权无偿划转，是指企业国有产权在政府机构、事业单位、国有独资企业、国有独资公司之间的无偿转移。第二十一条：企业实物资产等无偿划转参照本办法执行。上面提到的主体分别是产权和实物资产，主要想咨询：国有企业之间无偿划转事项中涉及“负债”，是否可同等适用该条款来进行无偿划转？还是有其他相应的法律法规？答2022-08-11：根据无偿划转相关规定，无偿划转对象包括产权和实物资产，如划转产权涉及负债，可依据《关于印发的通知》（国资发产权〔2005〕239号）相关条款及《民法典》等相关法律法规规定办理。

楼盘烂尾及房贷停供随着部分开发商“爆雷”的话题不断出现，购房者“停供”的事件也接踵而至。本文主要从预售资金监管、合同解除后的贷款偿还主体、预告登记、预抵押与预查封处理、购房人的优先保护等角度进行研讨。合同解除，只应由开发商向银行偿还贷款？商品房交易中主要涉及“商品房买卖合同”和“商品房担保贷款合同”。而目前传阅比较广的观点系最高法院（2019）最高法民再245号。该再审判决认为---商品房买卖合同被解除，商品房担保贷款合同亦被解除的，由商品房出卖人将收取的购房贷款本息返还贷款人，购房人（借款人）不承担返还义务。两合同均被解除，开发商有返还贷款的义务，是有明确法律规定的，但在适用中也存由争议。最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（2020修正）第二十一条第2款，商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的、出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。争议在于，购房人对贷款的返还是否负有义务？在与245号的关联案件最高法院（2017）最高法民终683号中，持观点，根据合同相对性原理，购房者才是借款合同的借款人，商品房出卖人不是借款合同的借款人，就借款合同而言，其不负有还款义务。《商品房买卖合同司法解释》之所以做这样的规定，是考虑到按揭合同的特殊性，因商品房出卖人直接接受了银行支付的贷款，在商品房买卖合同和贷款合同都解除后，就没有必要由商品房出卖人将银行支付的贷款先归还给购房者，然后再由购房者归还给银行，而是应当直接由商品房出卖人归还给银行。因此，一审判决第四项判决越州公司承担对建行青海分行剩余贷款本息的还款责任正确，但免除了《个人住房（商业用房）借款合同》借款人王*的还款责任错误。在（2017）粤民再216号也持类似观点，认为购房人仍应向中国银行清新支行支付尚未偿还的借款本金及利息。需要进一步说明，经有限检索，如北京、江苏、浙江、安徽、天津、江西等地的法院判决中国采用的观点，目前多与最高法院（2019）最高法民再245号观点一致。具体安徽(2021)皖1202民初16979号、北京(2021)京0115民初7455号、江苏(2020)苏0211民初6279号等，均认为，贷款偿还主体应是开发商。虽然个案中，也存在购房人承担补充赔偿责任的情形。预售资金的监管与适用“烂尾楼”的出现，有观点提出研讨预售资金的监管问题。1、预售资金监管的相关规定最高人民法院、住房和城乡建设部、中国人民银行关于规范人民法院保全执行措施确保商品房预售资金用于项目建设的通知（法〔2022〕12号）中，认为商品房预售资金监管账户被人民法院冻结后，房地产开发企业、商品房建设工程款债权人、材料款债权人、租赁设备款债权人等请求以预售资金监管账户资金支付工程建设进度款、材料款、设备款等项目建设所需资金，或者购房人因购房合同解除申请退还购房款，经项目所在地住房和城乡建设主管部门审核同意的，商业银行应当及时支付，并将付款情况及时向人民法院报告。从该则文件，可得知，最高法院在涉及商品房预售自己监管账户的适用及大致流程。在河南省住房和城乡建设厅等联合发布的《关于进一步规范商品房预售资金监管工作的意见》豫建行规〔2022〕1号中，也提到上述文件。监管期限自核发商品房预售许可证开始，至办理不动产首次登记后止。并规定将房地产开发企业预售商品房取得的全部收入，包括定金、首付款、分期付款、一次性付款和银行按揭贷款、住房公积金贷款等，均应纳入商品房预售资金监管范围。其中重点监管资金是确保项目竣工交付所需的资金，以项目工程建设费用及一定比例的不可预见费为上限。预售收入超过重点监管资金额度上限的款项，属于一般监管资金，可由开发企业提取和使用。另有《临港新片区加强房地产项目预售资金监管指导意见（试行）》（沪自贸临管规范〔2021〕1号），《西安市商品房预售资金监督管理办法》（市建发〔2021〕28号）等也对预售资金的监管提供了相应的规定。2、住房贷款的发放问题在对预售资金监管规定同时，对该交易环节中的住房贷款发放也有相应规制。如自《中国人民银行关于进一步加强房地产信贷业务管理的通知》银发[2003]121号，已规定，为减轻借款人不必要的利息负担，商业银行只能对购买主体结构已封顶住房的个人发放个人住房贷款。在上海银保监局关于进一步加强个人住房信贷管理工作的通知（沪银保监通〔2021〕6号），第五条，切实执行《中国人民银行中国银行业监督管理委员会关于加强商业性房地产信贷管理的通知》（银监发〔2007〕359号）的相关要求，重点支持借款人购买首套中小户型自住住房的贷款需求，且只能对购买主体结构已封顶住房的个人发放住房贷款。利用贷款购买的商业用房应为已竣工验收的房屋。若单就部分规定而言，也即，个人住房贷款在发放时，应要考虑该主体结构的封顶问题。发放贷款进入监管账户后，应受到监管规制。但在个案适用中，同样需要考虑各规定的效力层阶问题。3、预售许可证的发放条件预售许可证的发放条件，可参见《商品房销售管理办法》、《城市商品房预售管理办法》，原则性的规定。各城市间存有差异,可通过“一网通办”等具体查询。杭州审查标准：一、已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；二、持有建设工程规划许可证和施工许可证；三、按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期…上海审查标准:（1）土地使用权以出让方式取得，已经支付全部的土地使用权出让金；（2）土地使用权已经依法登记并取得房地产权证书；（3）取得商品房的建设工程规划许可证；（4）取得商品房的建设工程施工许可证；（5）商品住房建设完成主体结构封顶并通过验收；商业、办公等其他房屋类型：七层以下（含七层）的商品房项目，应当完成基础工程并施工至主体结构封顶；八层以上（含八层）的商品房项目，应当完成基础工程并施工至主体结构三分之二以上（不得少于七层）；（6）已经确定商品房的施工进度和竣工交付日期，并落实了市政、公用和公共建筑设施的配套建设计划….“房贷停供”的问题上述简述了预售监管的相关规定，倘若确实存在预售监管不力的问题，购房者单方声明“停贷”能否实现阻却贷款合同中清偿暂停的目标？虽属无奈之举，而单就法律规定而言，购房者以商业银行存在违反监管规定的行为，进而主张不履行其在借款合同项下的债务清偿义务的抗辩，理由并不充分。但实践中是否存在个案例以反向解读呢？可参考广东省高级人民法院(2018)粤民申7516号裁定。法院认为，…惠州地区商品房按揭贷款必须划转到贷款商品房对应的预售资金监管账户，由房管部门监管使用，违规可能引发不良后果。而且，招行惠州分行就案涉贷款出具的《商品房购房（按揭）款存入专户具结书》，承诺将买受人所购商品房的后续房款（按揭款）全部存入预收款专用账户，如有违反愿承担责任…其作为专业金融机构在签订和履行合同过程中存在过错，一、二审判决据此认定黄一婷从起诉之日起至案涉商品房具备交付条件之前无需向招行惠州分行履行《个人购房借款及担保合同》中偿还本金及利息的义务，黄一婷已经向招行惠州分行偿还的本金及利息不予退回，在案涉商品房具备交付条件之时黄一婷仍应履行《个人购房借款及担保合同》中偿还本金及利息的义务，并无不当。预告登记、预抵押与预查封的处理在(2022)苏0812民初2477号一案中，该案中并不涉及商品房合同解除的问题，而仅就购房人断供，银行主张购房人提前还贷，并要求开发商承担连带清偿。法院认为，涉案抵押物至今尚未取得商品房初始登记证，不具备办理抵押登记条件，故对原告（银行方）要求对被告设定抵押的1203号房在担保债权范围内行使优先受偿权此项诉讼请求不予支持。但同时认为，原告对被告提供的位于*房产办理的预售商品房抵押权预告登记有效，未经原告同意，处分该不动产的，不发生物权效力。该案中涉及到民法典第221条及担保制度解释第52条的适用。1、法律规定民法典第二百二十一条当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释第五十二条当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立…..2、合同解除后，银行可否就该房屋主张抵押权？民法典担保制度解释第52条第1款，已就预告抵押的优先受偿权的问题进行规定。但鉴于预抵押本身的特殊性，本文补充其他角度，以供讨论。个案中 (2021)粤14民终2115号，认为，《商品房买卖合同（预售）》解除后，买受人不可能最终取得房屋所有权，《个人房产抵押贷款合同》的合同目的已无法实现亦已相应解除，即合同约定的抵押关系已解除。上诉人（银行方）提出其应就案涉抵押物优先受偿的请求，本院不予支持。另（2017）最高法民终683号中认为，王忠诚在向建行青海分行借款时，建行青海分行为了其贷款安全，对该笔贷款办理了抵押登记。抵押物是《商品房预售合同》约定的标的物即66-16商业用房，因该商品房属于在建工程，没有办理产权证，所以实际上的抵押人是越州公司。但个案中也有法院认为，原告以涉案房产作抵押，现三方合同均已解除，原告对涉案房屋不享有所有权，涉案房屋产权将归于被告，但因涉案房屋上设立的抵押登记仍然存在，第三人（银行方）依法仍系抵押权人，…但贷款资金由放款之时便汇入被告账户，故如被告不能按期履行其向第三人的债务，依法处置位涉案房屋，第三人就处置所得款享有优先受偿权。3、房屋已被预查封，开发商可以解除合同吗？本文讨论的主题系因开发商违约导致商品房合同解除的情形，但在个案中，也不乏购房者违约断供，开发商主张解除合同的情形。如在《商品房被预查封，开发商能否解除与购房人的预售合同？》。之前在讨论该问题时，常援引江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南（二）（2019.02.26）第12条，阐述此种情况下，开发商主张解除合同的受限境况，但随着江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件办理工作指引（二）（2022.06.09）的实施，并未就该问题进行明确表态，具体可参见后者第13条。4、开发商主张解除合同及收回房屋的处理？九民纪要观点，为平衡各方当事人的利益，只有在案外人已经返还价款的情况下，才能排除普通债权人的执行。反之，案外人未返还价款的，不能排除执行。关于开发商能否依据查封后的生效法律文书阻却执行的问题。在（2020）最高法民申1103号民事裁定书，法院认为，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持”的规定，依法不能对抗人民法院的执行。但经人民法院的生效裁判认定，正*公司已为被执行人刘*偿还的按揭贷款部分，应当从拍卖房产的变价款中优先支付给正*公司。在山东高院执行疑难法律问题解答（三）中，在预查封房屋预售合同解除，法院能够继续执行预售商品房的问题上，以购房款是否已实际退还至法院区分处理。购房者的优先保护（部分观点及依据）虽然已有最高法院（2019）最高法民再245号观点的支撑，购房者解除合同时，开发商应偿还后续贷款义务。但同时需要考量，开发商返还首付款的能力，购房者再行购房的成本（房价、贷款利率）等因素。在购房者的优先保护方面。如最高人民法院执行工作办公室关于《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中有关消费者权利应优先保护的规定应如何理解的答复。持观点，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号）第二条关于已交付购买商品房的全部或者大部分款项的消费者权利应优先保护的规定，是为了保护个人消费者的居住权而设置的，即购房应是直接用于满足其生活居住需要，而不是用于经营，不应作扩大解释。鉴于《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（2021年1月1日废止），目前就购买者的保护，主要依据是《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（2015年5月）第二十八、二十九条。在浙江高院(2019)浙民再545号判决中，法院认为，根据前述规定，购房者要求返还购房款之请求权在亚细亚公司破产程序中理当享有优先于建设工程价款及抵押权受偿的权利。…然如前所述，房屋买受人的购房款返还请求权享有优先受偿之权利，系以房地产开发企业未能实际交付房屋为前提条件，至于房屋是否仍登记在房地产开发企业名下，并不影响该优先受偿权的成立。往期回顾房企“爆雷”的相关法律问题商品房被预查封，开发商能否解除与购房人的预售合同？最高法院观点|开发商破产，购房者如何救济？法官讲座：担保制度整体解读|笔记稿国资委就39号文、进场交易、房租减免等（10个）问答股权冻结需要注意的六个问题（增补版）汇总：资产收益权转让相关问题

国资委互动问答本系列答复来源于国务院国有资产监督管理委员会官方网站。就《国资委关于担保、股权、无偿划转等（29个）问答》已就担保篇、股权篇、无偿划转篇、其他答复进行梳理。本次梳理主要是针对39号文、进场交易、资产评估、房租减免、企业商誉等10个问答。关于国资发产权规［2022]39号字号变更的咨询01问：关于国资发产权规［2022]39号《关于企业国有资产交易流转有关事项的通知》，就以下内容想向您咨询：《通知》第九条提到“企业增资导致国家出资企业及其子企业失去标的企业实际控制权的，交易完成后标的企业不得继续使用国家出资企业及其子企业的字号。”请问这一条规定是适用于5月16号《通知》发出之后企业去增资导致失去实际控制权的企业，还是在5月16号之前已经完成增资的企业也需遵从呢？换言之，如果标的企业已经于多年前从国有控股转变为了国有参股，字号自当年增资后也一直没有改变，在5月16日该《通知》发出后，是否需要主动去进行字号变更？这一规定具体应由哪一个部门在哪一个环节进行监管？感谢您的回复。答2022—06—01：《关于企业国有资产交易流转有关事项的通知》（国资发产权规〔2022〕39号）第九条是对《关于中央企业加强参股管理有关事项的通知》（国资发改革规〔2019〕126号）有关内容的重申，根据126号文第九条规定，中央企业不得将字号、经营资质和特许经营权等提供给参股企业使用。企业应按照要求加强国有参股企业管理，及时向市场监管部门申请办理变更字号等工作。《关于企业国有资产交易流转有关事项的通知》几点咨询02问：39号文涉及到在不同国有控股企业之间进行非公开协议转让的第一条：“涉及政府或国有资产监督管理机构主导推动的国有资本布局优化和结构调整，以及专业化重组等重大事项，企业产权在不同的国家出资企业及其控股企业之间转让，且对受让方有特殊要求的，可以采取协议方式进行。”1.请问哪些属于“政府或国有资产监督管理机构主导推动的国有资本布局优化和结构调整，以及专业化重组等重大事项”，是否有细则？2.请问“企业产权在不同的国家出资企业及其控股企业之间转让，且对受让方有特殊要求的，可以采取协议方式进行”的审批单位为何？是同级国资监管部门还是国家出资企业审批即可？谢谢回复。答2022—06—09：根据《关于企业国有资产交易流转有关事项的通知》（国资发产权规〔2022〕39号）第一条可采取非公开协议方式转让企业国有产权的，转让方和受让方应均为国有及国有控股企业，且符合以下情形之一：（一）落实本级政府部署要求；（二）国有资产监督管理机构主导推动的国有资本进行布局结构调整和专业化整合过程中，需要实现资源重组目标，或者对受让方有特殊要求的。企业国有产权非公开协议转让由转让方所属国家出资企业报同级国资监管机构批准。32号令第45条法律适用咨询03问：北京大学商法课程在做相关的案例研习报告。有一个国企增资的审批问题需要向贵单位咨询：央企和地方国企合资但是央企控股的合资公司，根据《企业国有资产交易监督管理办法》45条选择非公开协议协议增资，需要同级国资监管机构批准，请问这个同级国资监管机构的是在中央国资监管机构还是在地方国资监管机构？答2022—04—26：按照《企业国有资产交易监督管理办法》（国资委财政部令第32号令）第三十五条、四十五条规定，增资企业为多家国有股东共同持股的企业，由其中持股比例最大的国有股东负责履行相关批准程序。根据您所述情形，该事项应由央企报其国资监管机构。关于国有企业股权转让中资产评估结果有效期的问题04问：就如何理解《企业国有资产评估管理暂行办法》（12号令）中的“经核准或备案的资产评估结果使用有效期为自评估基准日起1年”，我向国资委领导请教如下问题：根据《企业国有资产交易监督管理办法》（32号令）第12条，对按照有关法律法规要求必须进行资产评估的产权转让事项，转让方应当委托具有相应资质的评估机构对转让标的进行资产评估，产权转让价格应以经核准或备案的评估结果为基础确定。根据12号令第21条，经核准或备案的资产评估结果使用有效期为自评估基准日起1年。请问：（1）如果发生32号令下的非公开协议转让，判断该行为是否符合“资产评估结果使用有效期”在1年内，是以国资监管机构或国家出资企业作出相关批准的时间为准，还是以国有股东与受让方签署股权转让协议的时间或者股权转让协议的生效时间为准？（2）如果发生32号令下的进场交易（即在产权转让通过产权交易所公开进行），判断该行为是否符合“资产评估结果使用有效期”是否在1年内，以如下哪个时间为准？①进场交易被批准的时间，②进场交易对外披露的时间（挂牌时间），③确定最终受让方/投资人的时间，还是④产权转让的转让方与受让方签署股权转让协议的时间。盼回复。谢谢！答2022—06—14：根据《企业国有资产交易监督管理办法》（国资委财政部令第32号），国资监管机构、国家出资企业批准企业国有产权非公开协议转让时，相应资产评估报告应在使用有效期之内。企业国有产权进场转让的，首次正式信息披露时资产评估报告应在有效期之内，首次正式披露信息之日起超过12个月未征集到合格受让方的，应当按规定重新履行相关工作程序。国有参股企业股东之间转让股权是否需要进场公开交易？05问：关于国有参股企业股东之间转让股权转让的问题想咨询一下：若A公司（国有控股）与B公司（民营企业）共同出资成立C公司（国有参股且非实际控制），若A公司要将其持有的C公司股权转让给B公司，是否需要按照32号令《企业国有资产交易监督管理办法》进产权交易所公开挂牌？若需要公开挂牌，如何保证B公司能够受让股权？若不需要公开挂牌，是否有相关政策依据？答2022—04—13：国有控股企业转让所持企业股权应按照《企业国有资产交易监督管理办法》（国资委财政部令第32号）规定进场公开交易。按照《中华人民共和国公司法》相关规定，在同等条件下公司原股东可以行使优先购买权。国有全资公司转让私募基金份额的，是否必须进场交易？06问：国有全资公司担任某家私募基金的有限合伙人，占股14，现拟转让全部合伙企业份额的，是否必须参照《企业国有资产交易监督管理办法》或其它相关法规进场交易，是否可以在进行审计评估后，依据公允价值直接向潜在受让方进行转让？答2022—04—13：《企业国有资产交易监督管理办法》（国资委财政部令第32号，以下简称32号令）规范的对象是公司制企业的情形。国有企业处置其持有的有限合伙企业中的份额，不在32号令规范范围，建议按照企业内部管理制度履行决策批准和资产评估及备案等工作程序。国有独资企业向子公司增资问题07问：国有独资公司是否可以以固定资产及固定资产相关的负债、人员（即固定资产、负债、人员一并打包出资）作为增资的实物出资向其全资子公司进行增资？答2022—04—14：国有企业可以以实物资产向其全资子公司进行增资，应按照相关规定进行决策，并履行审计评估程序。房租减免政策是否适用于住房租赁企业？08问：我公司是住房租赁企业（长租公寓），属于服务业且为小微企业。我公司承租了央企的房屋，经重新设计装修后出租给个人消费者居住。我们了解到国务院国资委颁布的《关于做好2022年服务业小微企业和个体工商户房租减免工作的通知》，我公司所在的青岛市黄岛区在2022年3月被列为中高风险区，公司经营受疫情冲击较大。我公司的央企业主方主动告知“如为小微企业，可享受房租减免政策”。在后续沟通中，业主方对条文中“对于转租、分租房租中央企业房屋的，要持续加大工作力度，推动减租政策有效传导至实际承租人”的表述中，我公司和租客谁是“实际承租人”提出疑问。我公司整栋承租了央企的房屋，重新设计装修后按间出租给个人居住使用。我公司作为市场经营主体，属于实际经营承租人，因为长租公寓的业务特点，确实存在将房屋转租、分租给个人居住使用的情况。如果租客被定义为实际承租人，租客和我公司都不符合租金减免条件。我想咨询的问题是：因为长租公寓的业务特殊性，住房租赁企业或我公司是否可享受本次租金减免政策？答2022—05—05：2022年3月23日，国务院国资委印发《关于做好2022年服务业小微企业和个体工商户房租减免工作的通知》（国资厅财评〔2022〕29号），要求各中央企业对承租所属房屋的服务业小微企业和个体工商户减免租金，其中，对于转租、分租中央企业房屋的，要持续加大工作力度，推动减租政策有效传导至实际承租人。根据您提供的信息，如确实存在转租、分租的情况，则主要看实际承租人是否属于将房屋用于生产经营的服务业小微企业或个体工商户；如不是，则不符合房租减免条件。同时，我们鼓励中央企业对经营困难的市场主体予以适当帮扶，如确实存在经营困难，请与所承租中央企业沟通协商具体事宜。关于房屋租金减免事项的咨询09问：我公司为央企在沪企业，其中有一处物业租赁给本市一家民营企业（小微企业）改造为酒店经营使用。自2022年3月起因疫情防控需要，该酒店被上海市政府相关单位征用作医护隔离使用，征用期间相关政府单位对医护隔离酒店住宿支付了全额费用。现想咨询，该民营企业在获得政府支付的相关费用后，存在营业收入的条件下，是否还享受在沪小微企业租金减免6个月的政策。望复，谢谢！答2022—06—14：2022年3月23日，国务院国资委印发《关于做好2022年服务业小微企业和个体工商户房租减免工作的通知》（国资厅财评〔2022〕29号），要求对2022年被列为疫情中高风险地区所在县级行政区域内承租中央企业房屋的服务业小微企业和个体工商户减免当年6个月租金，其他地区减免3个月租金。根据您提供的信息，只要租户符合服务业小微企业或个体工商户标准，不论是否存在营业收入来源，均应享受房租减免政策。如何计量企业的商誉？10问：请问中央企业如何认定商誉？企业的无形资产可以确认为商誉吗？答2022—06—15：根据《关于加强中央企业商誉管理的通知》，商誉是指企业在对外并购中形成，合并成本超过被并购企业可辨认净资产公允价值份额且单项入账的资产。商誉初始确认计量是后续会计处理的基础。中央企业应当严格根据《企业会计准则》将合并成本在并购日资产负债中（有形资产、无形资产、确认负债、或有负债）进行合理分配，确实不可分配的部分才可确认为商誉。应当充分识别被并购企业专利权、非专利技术、特定客户关系、商标权、著作权、土地使用权、特许权等符合可辨认性标准的无形资产，不得将其确认为商誉。END往期回顾国资委关于担保、股权、无偿划转等（29个）问答？法务部|国资委39号文给国有资产交易带来的七大变化国资丨关于企业国有资产交易流转有关事项的通知国有股权转让中的优先购买权问题瑕疵股东出资义务的另类解读与救济法官讲座：担保制度整体解读|笔记稿民事审判指导与参考|涉建设工程的五则意见|观察

【法务部观察】（微信号fawubu_com）专注于公司法相关问题的研读。本期主要推送专题研究《国资委39号文给企业国有资产交易流转带来的七大变化》。背景39号文出台日前，国务院国资委印发《关于企业国有资产交易流转有关事项的通知》（国资发产权规〔2022〕39号，以下简称《39号文》），在国有产权协议转让以及转让程序等方面较之《企业国有资产交易监督管理办法》（以下简称《32号令》）有所调整。本文拟结合国有资产交易实践实操，从39号文给企业国有资产交易流转带来的七大变化入手，通过对比《32号令》的相关规定，对于如何理解适用《39号文》关于国有产权转让的规定，进行梳理解读学习。变化一：放宽非公开协议转让方式的适用情形涉及条文：《39号文》第一条《32号令》的规定第三十一条

抵销权+租赁+让与担保2022年第6期的《最高法院公报案例》刊登三则典型案例，涉抵销权、股权让与担保、房屋租赁三个维度。抵销权黄明与陈琪玲、陈泽峰、福建省丰泉环保集团有限公司民间借贷纠纷案【裁判摘要】抵销权的行使不得损害第三人的合法权益。当债权人同时为多个执行案件的被执行人且无实际财产可供清偿他人债务时，债务人以受让申请执行人对债权人享有的执行债权，主张抵销债权人债权的，人民法院应对主动债权的取得情况进行审查，防止主动债权变相获得优先受偿，进而损害其他债权人的利益。债务人受让的执行债权仍应当在债权人作为被执行人的执行案件中以参与分配的方式实现，以遏制恶意抵销和维护债权公平受偿的私法秩序。案号：最高法院(2019)最高法民终218号法院审判：关于陈琪玲主张以其从案外人吴永忠处受让的对黄明的债权抵销陈琪玲对黄明的债务的问题首先，人民法院应当对当事人提出的抵销诉求进行审查。陈琪玲在一审中提出的债务抵销主张属于以行使抵销权的方式对黄明的债权请求权进行抗辩，也即诉讼抵销抗辩。一般情况下，被告在诉讼过程中提出诉讼抵销抗辩在法律上并无不当，为了实现诉讼经济目标及免除个案中当事人另行起诉的诉累，人民法院应当在案件中对被告提出的诉讼抵销抗辩予以审查处理，确定这一抗辩是否成立。一审法院以黄明与案外人吴永忠之间的债权债务关系与本案不属于同一法律关系、且黄明不同意将其与吴永忠之间的债务与陈琪玲所欠债务抵销为由，对陈琪玲的抵销主张不予审查存在不当，本院在此予以指出。其次，抵销权的行使不应损害第三人的合法权益。抵销权作为合同法规定的一项实体权利，债务人可通过行使抵销权免除自己的债务，实现自己的债权，但抵销权的行使，不得损害第三人的合法权益。为此，我国企业破产法在承认抵销权的同时，又对用来抵销的主动债权进行了限制，特别是规定了债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权，或者已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实而对债务人取得债权的，不允许抵销。该制度的主要目的在于防止债务人资不抵债时，债务人的债务人通过新取得债权来主张抵销，使自己的新取得债权得到优先清偿、使自己的债务得以免除，而损害其他债权人利益。与此同理，在我国目前没有自然人破产法的司法现状，在诉讼审理程序和执行程序存在关联的情形下，出现个人债务人不能清偿到期债务的情况时，应当防止损害第三人特别是个人债务人的其他债权人的合法权益。由于黄明已是多起执行案件的被执行人，这些案件中的债权均因黄明缺乏可供执行财产而未得到清偿，若在本案中径行准予陈琪玲以受让的债权抵销债务，将导致黄明的可供执行财产的直接减损，并损害涉及黄明的其他执行案件中的其他债权人的合法利益。再次，诉讼审理程序中抵销权的行使不应与执行程序中公平分配原则相冲突。在一般情况下，有效的诉讼抵销抗辩在经法院审查后可以获得支持，但当存在诉讼审理程序中抵销权行使与执行程序参与分配有关联的情形下，抵销权的行使应受到一定限制。本案中，黄明作为多起执行案件的被执行人一直无法履行债务，陈琪玲受让并主张用以抵销的主动债权即来自于其中的一起执行案件，且该债权原本便存在因黄明无可供执行财产而被迫终止执行的情况。在本案中径行准予陈琪玲以受让的债权抵销债务，这就意味着源自吴永忠的未能通过执行受偿的债权，反而以此种方式间接地较黄明的其他债权人得到优先受偿，与执行程序参与分配制度的公平分配原则直接冲突。最后，人民法院应根据诚实信用原则确认是否支持抵销权的行使。对于债权转让情形下债务人以受让取得的债权主张抵销的，且取得的债权在执行程序中无法实现时，人民法院应当对诉讼抵销抗辩予以审慎的实质审查。即，人民法院应根据诚实信用原则审查用于抵销的主动债权的取得情况，以保护善意抵销权的同时不损害第三人的合法权益。本案中，在陈琪玲明知黄明作为多起案件被执行人缺乏可供执行财产的情形下，在本案一审庭审之后受让债权并主张抵销的行为，违反了诚实信用原则。此外，当陈琪玲能举证证明黄明事实上仍存在其他可供执行财产，诉讼抵销抗辩事实上不会损害被执行人的其他案外债权人利益的，对于此类诉讼抵销抗辩，法院仍可予以支持。但陈琪玲未能提出有效证据证明黄明仍有充分的其他可供执行财产，亦未能证明其诉讼抵销抗辩不会在结果上损害黄明案外的其他债权人利益。因此，对于陈琪玲的诉讼抵销抗辩，本院不予支持。股权让与担保昆明哦客商贸有限公司、熊志民与李长友等股东资格确认纠纷案【裁判摘要】名为股权转让，但转让各方资金往来表现为借贷关系，存在以债务清偿为股权返还条件、转让后受让方未接手公司管理、表达了担保意思等不享有股东权利特征的，应当认定为股权让与担保，股权让与担保权人仅为名义股东，不实际享有股东权利。股权让与担保人请求确认自己享有的股权的，应予支持。在清偿完被担保的债务前，股权让与担保人请求变更股权登记至其名下的，不予支持。人民法院在处理股权让与担保纠纷案件时，应注意审查相关合同的具体约定，准确认定当事人的真实意思表示，充分尊重当事人的意思自治；注意参照质押担保的法律要件准确认定股权让与担保，是否移交公司经营权并非必要要件；注意在涉及移交公司经营权的案件中，综合考虑担保权人的投资和经营贡献、市场行情等因素，运用利益平衡原则妥善处理因经营损益、股权价值变动等引发的纠纷。案号：江西高院（2020）赣民终294号法院审判：关于熊志民、哦客公司确认其股权并办理工商变更登记的请求是否成立的问题关于熊志民、哦客公司确认其股权的问题。本院认为，首先，真实权利人应当得到保护。据上文分析，熊志民、哦客公司签订《股权转让协议》，并将股权登记至徐颖、余晓平名下，真实意思是股权让与担保，而非股权真正转让。虽然工商部门登记的股东为徐颖、余晓平，但工商登记是一种公示行为，为证权效力，股权是否转让应当以当事人真实意思和事实为基础。因此，徐颖、余晓平仅系名义股东，而非实际股东，其享有的权利不应超过以股权设定担保这一目的。熊志民、哦客公司的股东权利并未丧失，对其真实享有的权利应予确认。且从本案实际情况来看，熊志民、哦客公司在2015年8月以后不能对公司进行经营管理，已经出现了名义股东通过担保剥夺实际股东经营管理自由的现象，也影响到实际股东以鸿荣公司开发的创想天地项目销售款来归还借款。因此，应当确认熊志民、哦客公司为鸿荣公司真实股东。其次，确认熊志民、哦客公司为真实股东不损害被上诉人享有的担保权利。股权让与担保相较于传统的担保方式，其优势在于设定的灵活性和保障的安全性，可以防止对股权的不当处理，并可以在不侵害实际股东经营管理权的前提下，通过约定知情权和监督权等权利最大程度地保护设定担保的股权的价值。从本案来看，股权已经登记在被上诉人名下，上诉人与被上诉人在沟通中也就被上诉人掌握鸿荣公司公章、账户达成一致，被上诉人有充分的途径保护自身的担保权利，确认熊志民、哦客公司为真实股东并不影响其基于让与担保而受到的保障。最后，被上诉人在2015年8月以后的投资亦不影响上诉人的权利。被上诉人称，其在2015年8月以后，以股东身份对创想天地项目进行了大量投资，因而应当享有股权。本院认为，股权转让必须以当事人的合意为基础，被上诉人单方以何种意图进行工程的后续建设，与其是否享有股东权利没有关联性。被上诉人并不是鸿荣公司真实股东，其投资亦未得到真实股东的授权、确认，其资金投入有待与上诉人清算确认后另行主张权利。综上，本院确认熊志民享有鸿荣公司49%的股权、哦客公司享有鸿荣公司51%的股权。关于办理工商变更登记的问题。本院认为，股权让与担保是基于当事人合意而设立，其权利义务内容依据当事人意思而确定。虽然余晓平、徐颖只是名义股东，但上诉人与被上诉人签订《股权转让协议》，并登记股权至余晓平、徐颖名下，从而设定让与担保，是双方的真实意思表示，且不违反强制性法律规定，该约定对双方具有约束力。同时，从当事人沟通情况看，双方已约定将案涉债务清偿完毕，才能将股权登记变更回上诉人名下。而上诉人并未清偿完毕案涉债务，将股权变更回上诉人名下的条件尚未成就。如此时将股权变更回上诉人名下，则会导致被上诉人的债权失去基于股权让与担保而受到的保障。因此，本院对上诉人办理工商变更登记的请求不予支持。综上，本院认为，本案当事人之间并非因真实的股权转让而发生纠纷，而是股权让与担保中真实权利人要求确认股权，本案案由应为股东资格确认纠纷。在股权让与担保中，熊志民享有鸿荣公司49%的股权、哦客公司享有鸿荣公司51%的股权并未发生实际转让，对其享有的股权应予确认。但是在上诉人清偿完毕7329.4万元借款本息前，不能办理工商变更登记，将股权变更到上诉人名下。因本案被上诉人并未就借款及后续投入的资金提起反诉，上述问题由当事人另行解决。房屋租赁饶国礼与江西省监狱管理局物资供应站等房屋租赁合同纠纷案该案系最高人民法院发布指导案例170号【裁判摘要】违反行政规章一般不影响合同效力，但违反行政规章签订租赁合同，约定将经鉴定机构鉴定存在严重结构隐患，或将造成重大安全事故的应当尽快拆除的危房出租用于经营酒店，危及不特定公众人身及财产安全，属于损害社会公共利益、违背公序良俗的行为，应当依法认定租赁合同无效，按照合同双方的过错大小确定各自应当承担的法律责任。案号：最高法院(2019)最高法民再97号最高人民法院认为：根据江西省建设业安全生产监督管理站于2007年6月18日出具的《房屋安全鉴定意见》，案涉《租赁合同》签订前，该合同项下的房屋存在以下安全隐患：一是主要结构受力构件设计与施工均不能满足现行国家设计和施工规范的要求，其强度不能满足上部结构承载力的要求，存在较严重的结构隐患；二是该房屋未进行抗震设计，没有抗震构造措施，不符合《建筑抗震设计规范》国家标准，遇有地震或其他意外情况发生，将造成重大安全事故。《房屋安全鉴定意见》同时就此前当地发生的地震对案涉房屋的结构造成了一定破坏、应引起业主及其上级部门足够重视等提出了警示。在上述认定基础上，江西省建设业安全生产监督管理站对案涉房屋的鉴定结果和建议是，案涉租赁房屋属于应尽快拆除全部结构的D级危房。据此，经有权鉴定机构鉴定，案涉房屋已被确定属于存在严重结构隐患、或将造成重大安全事故的应当尽快拆除的D级危房。根据中华人民共和国住房和城乡建设部《危险房屋鉴定标准》（2016年12月1日实施）第6.1条规定，房屋危险性鉴定属D级危房的，系指承重结构已不能满足安全使用要求，房屋整体处于危险状态，构成整幢危房。尽管《危险房屋鉴定标准》第7.0.5条规定，对评定为局部危房或整幢危房的房屋可按下列方式进行处理：1.观察使用；2.处理使用；3.停止使用；4.整体拆除；5.按相关规定处理。但本案中，有权鉴定机构已经明确案涉房屋应予拆除，并建议尽快拆除该危房的全部结构。因此，案涉危房并不具有可在加固后继续使用的情形。《商品房屋租赁管理办法》第六条规定，不符合安全、防灾等工程建设强制性标准的房屋不得出租。《商品房屋租赁管理办法》虽在效力等级上属部门规章，但是，该办法第六条规定体现的是对社会公共安全的保护以及对公序良俗的维护。结合本案事实，在案涉房屋已被确定属于存在严重结构隐患、或将造成重大安全事故、应当尽快拆除的D级危房的情形下，双方当事人仍签订《租赁合同》，约定将该房屋出租用于经营可能危及不特定公众人身及财产安全的商务酒店，明显损害了社会公共利益、违背了公序良俗。从维护公共安全及确立正确的社会价值导向的角度出发，对本案情形下合同效力的认定应从严把握，司法不应支持、鼓励这种为追求经济利益而忽视公共安全的有违社会公共利益和公序良俗的行为。故依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条第二款关于违背公序良俗的民事法律行为无效的规定，以及《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项关于损害社会公共利益的合同无效的规定，确认《租赁合同》无效。关于案涉房屋倒塌后物资供应站支付给他人的补偿费用问题，因物资供应站应对《租赁合同》的无效承担主要责任，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效后，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，上述费用应由物资供应站自行承担。因饶国礼对于《租赁合同》无效亦有过错，故对饶国礼的损失依照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，亦应由其自行承担。饶国礼向物资供应站支付的220万元保证金，因《租赁合同》系无效合同，物资供应站基于该合同取得的该款项依法应当退还给饶国礼。END往期回顾民法典担保解释第八条“有表决权的股东”如何理解？最高法院民一庭|涉建设工程的五则意见|观察法官讲座：担保制度整体解读|笔记稿最高法院公报案例民商事裁判摘要集成|2020-2022

董事会换届及董事辞职【法务部观察】（微信号fawubu_com）专注于公司法相关问题的研读。法务部团队曾就公司董事相关法律适用进行详细分析，实务操作中具有较强的借鉴及参考。经授权刊发，本期专题主要就“关于董事会延期换届的合法性分析丨实务指南”和“董事选任丨公司董事辞职的正确姿势”两个维度进行推荐和学习。关于董事会延期换届的合法性分析丨实务指南《公司法》第45条规定“董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年”；第108条规定“本法第45条关于有限责任公司董事任期的规定，适用于股份有限公司董事”。实践中，董事会“超期服役”的现象普遍存在。当公司董事任期超过公司章程规定期限而未及时进行换届时，董事会的法律地位及其作出的相关决议效力如何，值得探究一番。董事任期届满暂不换届是否违法《公司法》第45条规定：“董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年。董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。”《上市公司章程指引》第96条规定：“董事任期届满未及时改选，在改选出的董事就任前，原董事仍应当按照法律、行政法规、部门规章和本章程的规定，履行董事职务”。此条规定与前述《公司法》第45条衔接，在调整上市公司的规范性文件层面，同样对董事会超期任职行为给予间接认可。就法律规定而言，《公司法》规定了董事三年的任期限制，也规定任期届满后改选前应当依法继续履职，为延期换届设置了相应履职规则。从公司法层面看，对于延期换届未采取禁止性规定，反而为之设置了相应的履职规则，董事超期服役事实上得到了我国立法的“间接许可”。因此，董事任期届满暂不换届，难以确认其违反《公司法》。超期履职董事会所作决议是否有效《公司法》第22条对董事会决议效力瑕疵的情形和认定程序作出了明确规定，董事会决议只有在决议内容违反法律、行政法规时方无效；在程序、内容违反法律、行政法规或者公司章程，才可被申请撤销。而董事任期届满后暂未换届，根据《公司法》第45条第2款之规定，原董事应继续履行董事职务，暂不换届不构成董事会决议的程序或者内容违规，不影响董事会决议的法律效力。因此，在新一届董事会改选完成前，只要董事会的召集程序、表决方式、决议内容符合法律、行政法规及《公司章程》的规定，董事会所做出的决议即为合法有效。在“中静四海实业有限公司、徽商银行股份有限公司公司决议撤销纠纷”【合肥市中级人民法院（2017）皖01民终7780号】案中，人民法院认为：“关于决议内容，从《中华人民共和国公司法》第四十六条等规定以及司法实践来看，司法权不具备经济人的特征，在处理公司内部治理纠纷时应当保持足够的谨慎和谦抑，介入公司内部治理存有边界，公司法对于上市公司董事换届也并无强制性规范，更多具有指引性。本案中的董事会通过争议议案系对公司现状的确认，其内容载明第三届董事会任期顺延至股东大会选举产生第四届董事会董事止，决议内容不涉及具体董事的选举，而这与《公司法》第四十六条的规定并不相悖。”董事会延期换届的行政监管和司法裁判观点2016年以来，沪深两市中数百家上市公司发布了董事延期换届的公告，鲜有上市公司因此收到监管机构的问询函，但实践中也存在延期时间过长（延期2年或3年）受到监管的情形，如襄阳轴承第三届董事会超期履职超过三年，于2007年收到湖北证监局发出的《限期整改通知书》；漳州片仔癀药业股份有限公司第四届董事会、监事会于2012年4月23日届满，2014年1月仍未换届，被上海证交所监管部门发函予以监管关注。实践中，部分公司公布延期换届前也会采取一定措施保证董事延期换届的合法性，如南岭民爆在延期前召开董事会延长管理层聘任期间，将董监会延期议案提交股东大会审议，同时明确拟延期时间。相关司法实践深圳中院法律出于维护公司正常经营和保障市场交易稳定的价值考量，对董事超期任职秉持宽容态度，承认董事超期任职的合法性深圳市蓝盾实业有限公司与平安银行股份有限公司公司决议撤销纠纷【（2012）深中法商终字第1998号】原平安银行在2010年年度股东大会上审议通过《关于第五届董事会、监事会延期的议案》，拟延长第五届董事会、监事会任期，直至“两行整合”工作完成为止。股东蓝盾公司认为这一议案违反了法律规定，并导致由该董事会召集的2012年第一次临时股东大会存在程序瑕疵。双方争议的焦点集中在由股东大会决定超期任职的董事会能否继续履行工作职责问题上。人民法院认为：根据《公司法》第四十六条的规定，法律出于维护公司正常经营和保障市场交易稳定的价值考量，对董事超期任职秉持宽容态度，承认董事超期任职的合法性。对超期任职的董事而言，在新的董事会产生前继续履行工作职责不仅是权利，更是对公司和股东应尽的义务。遵循相同的法律逻辑，由股东大会决定超期任职的董事会可以继续履行工作职责，而召集股东大会正是董事会的法定职责之一，因此，原平安银行2012年第一次临时股东大会的召集程序不存在违法之处。况且，股东大会是公司的权力机构，有权选举和更换董事，既然股东大会有权选举产生新的董事会，当然也有权决定延长原董事会任期，二者虽然在形式上有所区别，但实质都是股东大会行使对董事的人事任免权，因此，原平安银行股东大会延长第五届董事会任期的决议与《中华人民共和国公司法》关于董事任期的规定并不冲突。河南法院董事任期届满，在未重新选举前，原董事会成员仍然可以履行董事职务河南天昊安装工程有限公司与杨飞与公司有关的纠纷【（2014）宛龙民二初字第68号】2010年4月1日，方连军、杨飞等15名股东共同出资成立河南天昊安装工程有限公司。《公司章程》第八条规定了“董事任期3年（每届任期不得超过3年）。董事任期届满，连选可连任”。2012年10月10日，天昊公司召开董事会，通过了免除杨飞总经理职务的决议。2014年4月15日，天昊公司召开董事会改选总经理并变更公司法定代表人。后被告杨飞一直拒绝配合公司进行变更登记等相关手续。针对被告辩称董事会超过任期，在任期满后股东大会没有进行任免，董事会决议没有法律效力，人民法院认为：根据公司法第四十六条之规定：董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年。董事任期届满，连选可以连任。董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。因此，虽然天昊公司的董事任期届满，根据上述法律规定，在没有重新选举前，原董事会成员仍然可以履行董事职务。故对被告杨飞的该项辩称理由，本院不予支持。广东高院股东不能直接诉请公司董事会强制换届曹洪林再审审查与审判监督民事裁定书【（2017）粤民申3666号】曹洪林为万科企业股份有限公司的股东，向法院起诉请求确认万科公司第十七届董事会未按期换届行为违法，并要求责令万科公司限期启动和完成换届程序。人民法院认为：按照公司法的相关规定，股东大会是公司的权力机构，股东通过股东大会行使权利，选举和更换非由职工代表担任的董事属于股份有限公司股东大会的职权范围，股东大会的召集程序亦有明确的法律规定。现曹洪林起诉要求万科公司董事会换届，实际上是就万科公司股东大会的召集问题提起诉讼，即股东行使召开股东大会的请求权，该请求权的行使不符合上述法律规定。一审裁定不予受理曹洪林的起诉、二审裁定予以维持并无不当。曹洪林申请再审请求撤销二审裁定、提审本案的理由不能成立，法院不予支持。综上，公司法中关于董事任期的规定，属于规范性规定，并非强制性规定，通常违反了董事任期的规定，并不会直接影响董事会的合法地位，也不会直接导致其作出的相关决议无效。但是，董事会作为公司治理结构的重要组成部分，需要对公司股东（大）会负责，董事会成员的产生与改选对公司影响重大。董事会如不及时进行换届，将会给公司治理留下隐患。董事选任丨公司董事辞职的正确姿势近日，随着康美药业财务造假案落槌，公司5名独立董事均被判承担过亿巨额连带赔偿，进而引发部分自媒体“A股市场出现独董辞职潮“的相关报道。经梳理近期部分上市公司公告，董事辞职及生效主要有以下两种类型：类型一：辞职申请送达即生效股票代码：002267股票简称：陕天然气公司董事会近日收到公司董事袁军旗先生提交的书面辞职报告，袁军旗先生因工作变动原因，申请辞去公司第五届董事会董事、审计委员会委员职务。根据《公司法》《公司章程》等有关规定，袁军旗先生的辞职未导致公司董事会低于法定人数，不会影响公司董事会的规范运作，不会对公司日常生产经营产生影响，其辞职申请自送达董事会之日起生效。辞职后，袁军旗先生不再担任公司任何职务。截至本公告披露日，袁军旗先生未持有公司股票，也不存在按照相关监管规定应履行而未履行的任何承诺。类型二：补选空缺后方可生效证券代码：600080股票简称：金花股份公司于2021年11月19日收到独立董事张小燕提交的要求公司尽快披露辞职事宜的书面文件。鉴于此，张小燕女士辞去独立董事职务后，公司董事会独立董事人数为2名，不符合独立董事人数不低于董事会三分之一比例的法定要求。根据《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》和《公司章程》等有关规定，该辞职申请将自公司股东大会选举产生新任独立董事填补其空缺后生效。公司将尽快组织落实提名选举新的独立董事候选人事宜。在新任独立董事就任前，张小燕女士将继续履行独立董事职责。我国现行公司法仅规定了董事的选举、委派和更换，并未对董事辞职作出直接规定。董事可否辞职、如何辞职以及辞职后产生何种法律后果，是值得研究探讨的话题。01董事可以在任期届满前提出辞职《公司法》第四十五条规定：“董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年。董事任期届满，连选可以连任。董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。”该条内容表明，董事在任期内是可以辞职的。另根据《公司法》第一百零八条“本法第四十五条关于有限责任公司董事任期的规定，适用于股份有限公司董事”之规定，股份有限公司同样如此。依照当前主流理论，董事与公司之间的关系是民法上的委托合同关系，是双方基于信赖基础而建立起来的委任关系。根据《民法典》第九百三十三条：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。”《民法典》的这一规定与前述董事可以在任期内辞职的法理逻辑是一致的。在权利分类上，解除权属于形成权，即权利人依单方意思表示就能使民事法律关系发生、变更与消灭的权利。在董事任期届满前，公司可以解除其职务，董事自身也有提出辞职的权利。对于董事而言，其应接受任期届满前被股东（大）会依法罢免的结果。因此，《公司法解释五》第三条：“董事任期届满前被股东会或者股东大会有效决议解除职务，其主张解除不发生法律效力的，人民法院不予支持。”同理，公司也应接受董事辞职的后果。在(2017)最高法民再172号民事判决书中，最高人民法院认为：公司和董事之间属于委任关系，在法律和公司章程没有相反规定的情况下，公司董事辞职一般应于董事辞职书送达公司董事会时发生法律效力。原审判决认为“对于公司而言，在董事提出辞职后公司股东会一般会对董事辞职事项进行审议，并将董事辞职的情况在一定范围内公示”，以及“世纪盛康公司在长达二年多的时间内不进行工商变更登记和增选董事有悖常理”，均缺乏足够依据，其据此否定金恩淑、蔡孟杰辞职已经生效系适用法律错误。在(2020)粤0310民初7358号民事判决书中，广东省深圳市坪山区人民法院认为：公司依据章程规定及股东会决议聘任董事行使法定职权，董事同意任职并依法开展委托事项，公司与董事之间即形成委任关系，从双方法律行为角度看实为委托合同关系。法律、法规对董事辞职需要经过何种程序、履行何种手续没有明确规定，赛迈特公司的章程对此亦无规定。根据《合同法》第四百一十条关于委托人或者受托人可以随时解除委托合同的约定，董事辞职是单方民事法律行为，依据董事对公司的单方意思表示而发生法律效力，无须公司批准。02董事辞职并非完全不受限制虽然董事有在任期届满前辞职的权利，但并没有“说走就走”的自由。《公司法》第四十五条规定：“董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。”《上市公司章程指引》（2019年修订）第一百条规定：“如因董事的辞职导致公司董事会低于法定最低人数时，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规、部门规章和本章程规定，履行董事职务。除前款所列情形外，董事辞职自辞职报告送达董事会时生效。”由此可见，在特定情形下，基于特定的目的，法律或章程也可以对董事辞职的自由予以适当限制，其目的在于维持公司的正常运行。在最高院民二庭第8次法官会议纪要中提到，“《公司法》第37条、第99条明确规定由公司股东会或者股东大会选举和更换非由职工代表担任的董事，公司与董事之间实为委任关系，是依股东会的选任决议和董事答应任职而成立合同法上的委托合同。根据《合同法》第410条关于委托人或者受托人可以随时解除委托合同的规定，董事辞职是单方民事法律行为，依据董事对公司的单方意思表示而发生效力，无需公司批准，但法律、行政法规或者公司章程另有规定，或者经公司与辞任董事一致同意由董事撤回辞职书的除外。”在(2021)川01民终11250号民事判决书中，四川省成都市中级人民法院认为：公司与董事之间属于委任关系，在法律和公司章程没有相反规定的情况下，公司董事辞职一般应于董事提交的辞职书送达公司董事会时发生法律效力。本案中，李莎于2019年8月5日向未来乐创公司提交了关于辞去董事及董事长职务的辞职函。未来乐创公司签收了该辞职函并表示尽快办理完毕工商变更登记，则李莎的辞职已经生效。但因未来乐创公司现有董事3名，李莎辞去董事及董事长职务后，未来乐创公司董事人数将低于《中华人民共和国公司法》第四十四条规定的法定人数，依据《中华人民共和国公司法》第四十五条第二款规定：“董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务”，在未来乐创公司未作出有效股东会决议改选新的董事就任前，李莎仍然需要继续履行董事职务。故李莎请求涤除董事及董事长登记的诉讼请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。03董事辞职的程序和效力经梳理相关法律法规，董事辞职有以下程序可循：1、董事可以在任期届满以前提出辞职。2、董事辞职应向董事会提交书面辞职报告（《上市公司章程指引（2019年修订）》第一百条）。3、若董事辞职不会导致“公司董事会低于法定最低人数”、“独立董事人数少于董事会成员的三分之一或独立董事中没有会计专业人士”等情形，则董事的辞职自辞职报告送达董事会或监事会时生效。4、若董事辞职导致上述情形发生，则辞职报告应当在下任董事或监事填补因其辞职产生的空缺后方能生效。在辞职报告尚未生效之前，拟辞职董事或监事仍应当按照有关法律、行政法规和公司章程的规定继续履行职责。5、董事辞职生效或者任期届满，应向董事会办妥所有移交手续，其对公司和股东承担的忠实义务，在任期结束后并不当然解除，在本章程规定的合理期限内仍然有效。注释：公司章程应规定董事辞职生效或者任期届满后承担忠实义务的具体期限。（《上市公司章程指引（2019年修订）》第一百零一条）。6、关于独立董事的特别规定：独立董事在任期届满前可以提出辞职。独立董事辞职应向董事会提交书面辞职报告，对任何与其辞职有关或其认为有必要引起公司股东和债权人注意的情况进行说明。如因独立董事辞职导致公司董事会中独立董事所占的比例低于本《指导意见》规定的最低要求时，该独立董事的辞职报告应当在下任独立董事填补其缺额后生效。（《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》第四条）结

【法务部观察】（微信号fawubu_com）专注于公司法相关问题的研读。经授权刊发，本期主要就“挂名法定代表人涤除”和“更换掉公司前任法定代表人”两个维度进行研讨。挂名法定代表人涤除之诉引

“有表决权的股东”的理解项目中时常会见到公司担保的情形，在不具备董事会决议或股东会决议的情况下，该担保的效力应予以留意。而无须决议的例外，是本文予以关注的，尤其是涉三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字事宜。文|赫少华律师

网址：https://cont.12315.cn/点击：文末“阅读原文”试一试

担保制度整体解读2022年6月5日，上海高院陈克法官，线上讲座《新担保制度的整体解读》。涉及10个问题：什么是担保，以及与类似制度的甄别；典型与非典型担保法律适用上的区别；三类增信措施；意思解释优先于法律推定；担保制度的立法线索；价金优先权的正当性；担保的从属性；担保的外部关系；动产和不动产的两元登记体系；共同担保内部追偿。因时间关系，未能全部展开，主要是就“什么是担保，以及与类似制度的甄别”、“典型与非典型担保法律适用上的区别”、“三类增信措施”、“担保制度的立法线索”等。本文主要是讲座听课内容整理及展开，仅供担保制度研讨学习，若存有错漏之处，请留言指正。拟文|赫少华律师，君悦律师事务所

建设工程裁判指导意见本文主要是基于《民事审判指导与参考》相关热点问题研讨、学习、解读。文|赫少华