国有企业对外担保实务
国有企业对外担保实务
公司担保是个较为宽泛且复杂专业的问题，在服务客户过程中，大家经常遇到相关咨询或项目中提供支撑意见。
当涉及国有企业时，我们也注意到，在关注公司法的一般规定同时，也需要对国有企业担保管理等特别留意。
文|赫少华 律师，君悦律师事务所 合伙人
一、国有企业的界定
在关注国有企业担保问题时，有必要国有企业的界定及在不同法律法规体系中的差异。
国有企业，又称国家出资企业，是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司（见企业国有资产法第5条）
其中，《国有企业参股管理暂行办法》（国资发改革规〔2023〕41号），参股是指国有企业在所投资企业持股比例不超过50%且不具有实际控制力的股权投资。
而新公司法第168条中，所称的国家出资公司不同于企业国有资产法，是指国家出资的国有独资公司、国有资本控股公司，包括国家出资的有限责任公司、股份有限公司。
也有观点提到国有全资公司的类别。国有全资公司，系指由两个及两个以上履行出资人职责的机构或者国有独资公司设立的有限公司、股份公司。在新公司法的概念体系中，国有全资公司亦可归入国有资本控股公司之列，属于国有资本100%控股的公司。
其他角度的详细区分，另可参见《国资委问答专题：国有控股的认定》。
二、国有企业担保的部分相关规定
1、企业国有资产法对国有企业担保规定
第30条规定，国家出资企业···为他人提供大额担保···等重大事项，应当遵守法律、行政法规以及企业章程的规定，不得损害出资人和债权人的权益。
第32条规定，国有独资企业、国有独资公司有本法第30条所列事项的，除依照本法第三十一条和有关法律、行政法规以及企业章程的规定，由履行出资人职责的机构决定的以外，国有独资企业由企业负责人集体讨论决定，国有独资公司由董事会决定。
第31条规定，国有独资企业、国有独资公司合并、分立，增加或者减少注册资本，发行债券，分配利润，以及解散、申请破产，由履行出资人职责的机构决定。
第33条规定，国有资本控股公司、国有资本参股公司有本法第三十条所列事项的，依照法律、行政法规以及公司章程的规定，由公司股东会、股东大会或者董事会决定。由股东会、股东大会决定的，履行出资人职责的机构委派的股东代表应当依照本法第十三条的规定行使权利。
2、新公司法就公司对外担保的规定
大家在关注法定代表人越权担保问题的同时，对公司决议的程序也要紧密观察，在关注无需公司决议的担保情形细节时，也需要知道上市公司的例外之处。
新公司法在“第七章 国家出资公司组织机构的特别规定”中并未特别规定公司担保条款，但在第七章第168条规定，国家出资公司的组织机构，适用本章规定；本章没有规定的，适用本法其他规定。
第十五条公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定，由董事会或者股东会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。
公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，应当经股东会决议。
前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
第一百三十五条上市公司在一年内购买、出售重大资产或者向他人提供担保的金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。
公司法第135条中此处变化可谓“魔鬼细节”，相较于2018年公司法第121条的规定，该处将“担保金额”改为“为他人提供担保的金额”。
即公司为自身主债务提供担保无需股东会决议，但若为他人的主债务提供担保必需由股东会作出决议。该点与公司法第15条“公司向其他企业投资或者为他人提供担保”相一致。
第一百六十三条公司不得为他人取得本公司或者其母公司的股份提供赠与、借款、担保以及其他财务资助，公司实施员工持股计划的除外。
3、民法典担保制度解释对公司担保的规定
第七条公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司与相对人订立担保合同，人民法院应当依照民法典第61条和第504条等规定处理：
（一）相对人善意的，担保合同对公司发生效力；相对人请求公司承担担保责任的，人民法院应予支持。（二）相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力；相对人请求公司承担赔偿责任的，参照适用本解释第17条的有关规定。
法定代表人超越权限提供担保造成公司损失，公司请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。
第一款 所称善意，是指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善意，但是公司有证据证明相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造的除外。
第十条，一人有限责任公司为其股东提供担保，公司以违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持。公司因承担担保责任导致无法清偿其他债务，提供担保时的股东不能证明公司财产独立于自己的财产，其他债权人请求该股东承担连带责任的，人民法院应予支持。
第八条有下列情形之一，公司以其未依照公司法关于公司对外担保的规定作出决议为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持：
（一）金融机构开立保函或者担保公司提供担保；（二）公司为其全资子公司开展经营活动提供担保；（三）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。
上市公司对外提供担保，不适用前款第二项、第三项的规定。
第九条相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，相对人主张担保合同对上市公司发生效力，并由上市公司承担担保责任的，人民法院应予支持…相对人与上市公司已公开披露的控股子公司订立的担保合同，或者相对人与股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司订立的担保合同，适用前两款规定。
三、国资委就国企担保的相关问答
我们在（参见《国资委关于担保、股权、无偿划转等（29个）问答》）、《国资委就国企类别、进场交易、融资担保、融资性贸易等（16个）问答|更新版》等已梳理过国资委关于国企担保的系列问答。如
1、国有企业能否无偿为控股子公司提供担保？
国资委在2021-12-21答复中认为，《关于加强中央企业融资担保管理工作的通知》（国资发财评规〔2021〕75号）规定，中央企业应当严格按照持股比例对子企业和参股企业提供担保。严禁对参股企业超股比担保。对子企业确需超股比担保的，需报集团董事会审批，同时，对超股比担保额应由小股东或第三方通过抵押、质押等方式提供足额且有变现价值的反担保。对所控股上市公司、少数股东含有员工持股计划或股权基金的企业提供超股比担保且无法取得反担保的，经集团董事会审批后，在符合融资担保监管等相关规定的前提下，采取向被担保人依据代偿风险程度收取合理担保费用等方式防范代偿风险。（参见《国资委关于担保、股权、无偿划转等（29个）问答》）
另作提示的是，关于保费的问题，在《市国资委监管企业融资担保及资金出借管理办法》中亦有规定。
2、国有股质押是否需要国资委审批？
答2020-11-04： 根据《关于促进企业国有产权流转有关事项的通知》（国资发产权〔2014〕95号文）有关规定，国有股东质押所持上市公司股份，由国家出资企业依法办理，并通过国务院国资委产权管理综合信息系统，取得《上市公司股份质押备案表》，到中国证券登记结算有限责任公司办理相关手续。（参见《国资委关于担保、股权、无偿划转等（29个）问答》）
另做提示的的，如国有企业拟以持有的上市公司股份为他人提供质押担保，还需遵守《财政部关于上市公司国有股质押有关问题的通知》（财企〔2001〕651号）的规定。
四、国有企业的担保决策审查及关注点
（一）国有企业担保的合规性管理
关于国有企业担保事宜，除《关于加强中央企业融资担保管理工作的通知》（国资发财评规〔2021〕75号）等外，各地一般有相应的管理办法，如上海《市国资委监管企业融资担保及资金出借管理办法》（2023）、《北京市国有企业担保管理暂行办法》、《厦门市国有企业担保管理暂行办法》等。
我们以国有企业担保的部分规定简要从以下几方面进行梳理，仅作简单罗列。
1、担保程序
《市国资委监管企业融资担保及资金出借管理办法》第十六条，企业提供融资担保或出借资金，应根据企业集团制定的融资担保及资金出借管理制度规定，按照审批权限履行决策程序，并报企业集团备案。企业为股东或者实际控制人提供担保或出借资金的，必须经其股东会（或其授权决策主体）决议。
2、担保对象
《市国资委监管企业融资担保及资金出借管理办法》，第九条对子企业确需超股比担保或出借资金的，对超股比担保及借款额应由小股东或第三方通过抵押、质押等方式提供足额且有变现价值的反担保。
严格控制对参股企业提供担保，确需提供的，应当严格履行决策程序，且不得超股权比例提供担保（另见《《国有企业参股管理暂行办法》条文及解读》）。
3、担保规模
如《重庆市国有资产监督管理委员会关于加强重庆市市属国有重点企业融资担保管理工作的通知》（渝国资【2022】90号），根据自身财务承受能力合理确定融资担保规模，原则上总融资担保余额不得超过集团上年末合并净资产的40%；单户子企业（含集团本部）融资担保余额不得超过本企业上年末净资产的50%；
4、违规担保的处分
根据《国有企业管理人员处分条例》第24条国有企业管理人员有下列行为之一的，依据公职人员政务处分法第39条的规定，予以警告、记过或者记大过；情节较重的，予以降级或者撤职；情节严重的，予以开除：（四）违反规定出具金融票证、提供担保，对违法票据予以承兑、付款或者保证（另参见《国资讲座：国企管理人员监督问责要式解读》）
（二）国有企业担保的决策程序
1、国有独资企业、国有独资公司为他人提供担保
国有独资企业、国有独资公司为非关联方提供担保，无须经履行出资人职责的机构同意，国有独资企业由企业负责人集体讨论决定，国有独资公司由董事会决定。
国有独资企业、国有独资公司为关联方提供担保，须经履行出资人职责的机构同意；国有独资企业由企业负责人集体讨论决定，国有独资公司由董事会决定。
此处的关联方，应是指本企业的董事、监事、高级管理人员及其近亲属，以及这些人员所有或者实际控制的企业（见企业国有资产法第43条）。
在(2020)最高法民再270号中，最高法院认为，硚*集团属于国有独资企业（备注：根据判决前述的查明，应系国有独资公司，该公司不设股东会，设立董事会，武汉市硚*区国有资产管理委员会为该公司唯一股东），根据公司法第16条（新公司法第15条）、企业国有资产法第30及32条等，硚*集团对外提供担保应由董事会决定。
2、国有资本控股公司、国有资本参股公司为他人提供担保
国有资本控股公司、国有资本参股公司为他人提供担保，无须经履行出资人职责的机构同意。依照法律、行政法规以及公司章程的规定，由公司股东会、股东大会或者董事会决定。由股东会、股东大会决定的，履行出资人职责的机构委派的股东代表应当依照企业国有资产法第13条的规定行使权利。
3、国有独资公司对外担保是否适用无需决议
涉及对外大额担保时，国有独资公司是否适用民法典担保制度解释第八条（第二、三项）规定呢？
据最高法院就民法典担保制度解释理解与适用观点，在国有独资公司对外提供大额担保时，该条款并不适用国有独资公司；根据《企业国有资产法》第30、32条，就提供大额担保，国有独资企业由企业负责人集体讨论决定，国有独资公司由董事会决定。由此可知，并不适用民法典担保制度解释第八条。除大额担保外的其他担保，法律并为规定，可参照适用。（参见《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》，P144-145页；另参见《国资问答：国企转让资产无需进场交易之特殊情形|专题》）
4、国有企业关联担保的范围
就公司法对关联关系的界定，《企业国有资产法》此处的“关联方”的范畴应大于《公司法》第15条关于关联担保的规定，即不局限于公司“股东或实际控制人”，还包括公司董事、监事、高级管理人员等可能导致公司利益转移的其他主体。
有观点提出，公司法第2款界定的关联方包括全体股东和实际控制人。但是，观察司法裁判现状，部分法院突破了本款界定的关联方范围，有囊括“其他与公司有关联关系的主体”的解释论倾向。部分裁判案例将隐名股东认定为关联方，部分案例穿透认定被担保人，若股东为实际借款人，即便借款人名义上为他人，公司为该借款提供担保亦构成关联担保(如（2020）最高法民申4620号)。（参见《公司法评注》，李建伟著，P55）
5、未经履行出资人职责的机构同意的对外担保
仅就企业国有资产法第31条规定，必需由履行出资人职责的机构决定之事项，并不包括“对外担保”。
该点与公司法第172条基本相一致，国有独资公司不设股东会，由履行出资人职责的机构行使股东会职权。履行出资人职责的机构可以授权公司董事会行使股东会的部分职权，但公司章程的制定和修改，公司的合并、分立、解散、申请破产，增加或者减少注册资本，分配利润，应当由履行出资人职责的机构决定。
但同时需要注意的，第45条规定，未经履行出资人职责的机构同意，国有独资企业、国有独资公司不得有下列行为···（二）为关联方提供担保···
有没有发现，这个逻辑过程中与股东会决议的法定事项（公司法第59条的法定事项中并无“对关联方”的担保）与公司法第15条“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，应当经股东会决议”之有类似之处。
但若未经履行出资人职责的机构同意，在具有公司法第15条的股东会决议下，该担保合同是否有效呢？
在检索中发现，有观点提出（2019）黔05民终4339号为例，并提炼认为国有独资公司提供信用担保，但无其监督管理机构同意提供担保的意思表示，相对人未对监管机构同意担保的书面意见进行核查，不属于善意相对人，案涉《保证合同》对公司不具有法律效力。但查阅该二审判决，发现缺失的系公司出资人同意担保书面意见及董事会决议。
也有观点认为，若国有企业未履行内部的相关审批、备案手续，并不影响对外担保的效力。并提出以最高人民法院(2017)最高法民申370号案为例，认为，法律并未规定国有独资公司对外担保必须经过国有资产管理机构的审批程序，同时也未有法律明确规定国有独资公司签订对外担保合同必须经过批准方能生效。
6、国有企业接受反担保时的审核要点
如前所述，国企在提供担保时，有些是需要相对方提供反担保的。在涉及反担保的审核中，有兴趣可参见《汇总：反担保（九个）常见问题》。
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