国资问答：国企转让资产无需进场交易之特殊情形|专题
不进场交易之特殊情形
继《国资委问答：国有企业增资专题》后，收到国企转让房产合规性话题研讨的邀请，与公司决议、异议回购、对外担保（与重大资产转让）等实务问题一并简要梳理分析。
本系列涉国资委问答中，来源于国务院国有资产监督管理委员会官方网站。
并由君悦律师事务所合伙人 赫少华 律师，结合新公司法、国企合规相关规定、担保等进行有限观察、研讨学习。
一、国企进场交易的原则及例外
在一些项目中，经常被问到，进场交易及主要资产的界定问题，该类事宜相对较为复杂，涉及法律适用及国企合规等复合问题。
根据《企业国有资产交易监督管理办法》第四十八条，企业一定金额以上的生产设备、房产、在建工程以及土地使用权、债权、知识产权等资产对外转让，应当按照企业内部管理制度履行相应决策程序后，在产权交易机构公开进行。
但国有企业处置房产等，是否需要进场，其中一个重要的识别因素，该房产是否系该企业以开发形式取得，或者另一角度，系是否为日常生产经营活动行为、相关物业是否列入转让方的固定资产。
二、国资委问答
实务中，有向国资委咨询：国有控股企业处置（包含销售）租赁物、售卖主营涉及的资产时是否适用《企业国有资产交易监督管理办法》，需要进场交易？
国资委于2023-10-19曾答复认为-
国有房地产开发企业销售自行开发的不动产属于企业日常经营活动，该种行为不属于32号令规范的范畴，不需要进场交易，可按照行业惯例方式进行销售。
如相关物业列入转让方的固定资产，该等固定资产的转让行为应按照32号令的相关规定履行进场交易程序。
国资委在此前已就该问题进行过相应问答，但实务中大家遇到此类问题或许相对较多，国资委于2024年1、3月也再次回应过该类似问题。
1、关于企业处置以非开发方式获得房产是否需进场交易事宜问题的咨询
问：国有全资的房地产开发企业，通过利润分配、减资退出、拆迁补偿或以物抵债等方式取得一定数量房产，该企业处置该批房产时，是否需按照32号令要求进场交易？
答2024-03-08：国有企业日常生产经营活动过程中，销售产品的行为不属于《企业国有资产交易监督管理办法》（国务院国资委 财政部令第32号，以下简称32号令）的规范范围，不需要通过产权交易机构公开挂牌。
例如：国有房地产开发企业销售自行开发的房产、国有汽车生产企业销售所生产的汽车等属于企业日常经营活动，不属于32号令规范的范围，不需要进场交易，按照行业惯例方式进行销售。如果相关物业、交通工具列为固定资产，上述固定资产的转让行为应按照32号令的相关规定履行进场交易程序。
2、问：全资国有企业开发的商业办公用房，在销售时是否需要履行国有资产转让的审批手续？
答2024-01-23 ：国有及国有控股企业、国有实际控制企业日常生产经营活动过程中，销售产品的行为不属于《企业国有资产交易监督管理办法》（国务院国资委 财政部令第32号）的规范范围，不需通过产权交易机构公开挂牌。
三、律师观察
尽管符合上述情形下发生的转让行为，并非要进场交易，但实务中也有部分仍是选择进场交易的形式进行。一旦选择，需要按进场交易的规则完成。类似有些不需要招投标的项目，但若选择采取了招投标流程《汇总：招投标相关问题的答复》，则相应的法律行为的效力界定，需要结合招投标法律法规等判断。
需注意的是，该转让房产等情形与公司法中转让“主要财产”并不等同，可以说是两个维度，但也有类似之处。
1、公司转让“主要财产”的识别
公司法中涉及重大资产、主要资产处置的规定并不明确。仅在第89条主要财产、135条重大资产涉及，但对此并未做具体解释。
另需注意，现行规定中须经2/3以上表决权的股东通过的决议事项中，并无公司整体转让资产的事项。之前也有观点认为，若是因转让主要资产行为引发公司的经营方针和投资计划等发生变化，可能转向至引用股东会决议的法定事项。
需要注意的是，新公司法中已经删除了2018公司法中股东会决议法定事项中的两项职权（其中之一即经营方针），股东之间可以公司章程另行约定为股东会职权，另可参见《公司治理机构及决议汇总|更新》）。
据有限的检索，有观点认为，司法实践中，认定转让的是否是公司的主要财产时，应当注意以下三点：（1）公司主要财产的认定；（2）转让主要财产的认定（一般不包括母公司与全资子公司之间的财产转让）；（3）公司转让主要财产的行为是成就股东行使回购股权请求权的法定条件。
在主要财产的识别上，区分“质”和“量”两个角度。有观点认为，“量”的方面，参考公司法第135条关于上市公司重大事项的标准，即拟转让的财产占公司总资产的比例、拟转让财产的营业收入占公司营业总收入的比例等至少达到30％，没有达到数量标准则不认定为主要财产。另可参见2023年《上市公司重大资产重组管理办法》第12条规定的上市公司重大资产重组的标准。
在人民法院案例库中，有案例认为-
另有观点认为，就89条此处的“主要财产”主要包括两类，一是从财产价值看，公司转让的财产价值在公司总资产或净资产中所占比例较高（如达到公司总资产30％以上，净资产50％以上）；二是从用途、效能与重要性看，公司转让的财产属于核心业务资产。当然，“主要财产”的界定在不同产业、不同规模的公司中仍要具体情况具体分析。（参见刘俊海《新公司法的制度创新：规范内涵与合规治理》P348相关观点）
延伸出一个与开篇相关的问题，即房地产公司出售其开发的商品房是否属于股东退股的法定情形？
第八十九条有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：
（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件；
（二）公司合并、分立、转让主要财产；
（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会通过决议修改章程使公司存续。
自股东会决议作出之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会决议作出之日起九十日内向人民法院提起诉讼。
公司的控股股东滥用股东权利，严重损害公司或者其他股东利益的，其他股东有权请求公司按照合理的价格收购其股权。
公司因本条第一款、第三款规定的情形收购的本公司股权，应当在六个月内依法转让或者注销。
第一百三十五条上市公司在一年内购买、出售重大资产或者向他人提供担保的金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。
2、重大资产转让及对外担保
公司法第135条中此处变化可谓“魔鬼细节”，相较于2018年公司法第121条的规定，该处将“担保金额”改为“为他人提供担保的金额”。
即公司为自身主债务提供担保无需股东会决议，但若为他人的主债务提供担保必需由股东会作出决议。该点与公司法第15条“公司向其他企业投资或者为他人提供担保”相一致。
第十五条公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定，由董事会或者股东会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。
公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，应当经股东会决议。
前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
事实上，民法典担保制度解释第八、九条（公告为准）就上市公司担保问题也有专门的规定。其中，第八条免决议的第（二）、（三）情形（为全资子公司开展经营活动提供担保、三份之二对外担保有表决权的股东签字）并不适用于上市公司，即，上市公司为他人担保需决议，担保效力以公告与否为判断标准。前者系公司治理方面的把握，后者偏重相对方善意对抗的衡量。
那么，涉及对外大额担保时，国有独资公司是否适用该等第八条（第二、三项）规定呢？我们检索到《企业国有资产法》第30、32条，就提供大额担保，国有独资企业由企业负责人集体讨论决定，国有独资公司由董事会决定。由此可知，并不适用民法典担保制度解释第八条。
需要关注的是，若某一上市公司在一年内购买、出售重大资产或者向他人提供担保的金额不足公司资产总额30%的，是否可推定该单项交易事项可交付给董事会决议？也即股东会与董事会决策权边界的重要标准之一，在公司资产总额的百分比（备注，司法难点可能在于如何累计计算公司资产总额的30%，毕竟资产有其流动性，基准日的确定则尤其显得重要）。
3、国企资产转让需关注
上述涉公司决议等的有限观察，可知国有企业涉及重大资产转让时（与为他人提供大额担保类同），国有独资企业由企业负责人集体讨论决定，国有独资公司由董事会决定。国有资本控股公司、国有资本参股公司，则应依照法律、行政法规以及公司章程的规定，由公司股东会、股东大会或者董事会决定。
若涉开篇的进场交易问题，可从性质上予以判定，但涉主要资产的问题往往需要依赖于审计及评估。
1、公司应当在每一个会计年度终了时编制财务会计报告，并依法经会计师事务所审计（见208）
2、公司聘用、解聘承办公司审计业务的会计师事务所，按公司章程的规定，由股东会、董事会或者监事会决定（见215）
需要注意的是，国有企业、上市公司另有特殊规定，国有企业选聘会计师事务所，应当由董事会审计委员会（或者类似机构，下同）提出建议后，由股东（大）会或者董事会决定。参见《国有企业、上市公司选聘会计师事务所管理办法》（财会〔2023〕4号），上市公司另还可参见公司第137条
3、有观点提出，公司财务会计报告由股东会予以批准。内部而言，编制财务报告责任主体是董事会，具体由财务部门或专业会计人员编制，财务负责人审核。
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