最高法院第六巡回法庭：担保实务（8个）解答
摘录自《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》，仅供学习研讨。
其中，【律师观察】部分由君悦律师事务所合伙人 赫少华 律师提供观察、研讨角度等，供参考。
衔接：
《城市更新观察：零星更新项目》《民法典中所有权保留的担保功能及取回权》《人民司法：担保实务（12个）裁判要旨|2022年度》《最高法院第六巡回法庭：公司及破产清算纠纷（8个）解答》
问题1：合同约定反担保人提供担保的保证期间与保证人提供担保的保证期间相同的，反担保保证期间应如何计算？
《民法典》第689条规定，保证人可以要求债务人提供反担保。反担保是为保障主债务的担保人承担担保责任后追偿权的实现而设定的担保，反担保应当适用担保的相关规定。
如果合同约定的反担保的保证期间与其所担保的保证人的保证期间相同，根据《民法典》第692条第2款的规定，视为对反担保的保证期间没有约定，应适用法定保证期间，为主债务即保证人保证责任履行期间届满之日起6个月。
律师观察：
关于反担保，可参阅《汇总：反担保（九个）常见问题》。另在《最高法院第六巡回法庭关于担保案例的裁判规则》中，也提到反担保的保证期间应受保证债务履行期和保证人履行责任双重约束。
在《民法典担保制度及其配套司法解释理解与适用》（高圣平著，P126-127）中，求偿保证作为反担保的一种方式，当事人如就求偿保证期间另有约定的，从其约定；没有约定的，自主债务人清偿本担保人代偿债务的履行期限届满之日起6个月。如果本担保人与主债务人之间就清偿本担保人代偿债务的履行期限未作约定或约定不明的，即应适用《民法典》第692条第3款的规定确定求偿保证期间的起算。
根据《民法典》第692条第3款的规定，“债权人与债务人对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的，保证期间自债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算。”
由此可见，依该款的规定，本担保人应设定合理的宽限期使得代偿债务的履行期限得以确定，从而使得求偿保证期间的起算点得以确定。
另外，若是涉及破产程序，保证期间又将面临如何的选择适用。
在《人民司法·应用）》2022年第4期，《民法典保证期间相关规定在破产程序中的适用》中，认为-
债务人破产并不必然导致未到期保证债务提前到期，保证期间的计算有约定从约定；当事人未约定保证期间、约定不明或者约定不符合法律规定时，因债务人破产属于主债务履行期限届满情形之一，保证期间应自法院受理债务人破产之日起算。
主债务人破产，债权人可以向债务人申报债权，也可以直接向保证人主张权利，一般保证人丧失先诉抗辩权，保证方式变为连带责任保证，债权人直接向保证人主张权利的，保证期间自债权人向保证人主张权利时停止计算。
保证人破产，债权人既可对债务人提起诉讼或申请仲裁，也可以直接向保证人申报债权，一般保证人虽丧失先诉抗辩权，但保证方式不变，仍应承担补充清偿责任，债权人向保证人申报债权或向债务人提起诉讼、申请仲裁均产生保证期间停止计算的法律后果。
问题2：未经反担保人同意，保证人与债权人协商对主债务及保证期限进行展期，其效力是否及于反担保人？
《民法典》第695条规定，债权人和债务人未经保证人书面同意，协商变更主债权债务合同内容，减轻债务的，保证人仍对变更后的债务承担保证责任；加重债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人和债务人变更主债权债务合同的履行期限，未经保证人书面同意的，保证期间不受影响。
根据上述规定，在未征得反担保人同意的情况下，主债务人与保证人关于主债权的履行期限和保证人的保证期限进行展期的约定，对反担保人不发生法律效力，反担保人仍应按照原约定的反担保保证期间对保证人承担保证责任。
律师观察：
该问题在（2021）最高法民申5421号中得以体现，可参见《最高法院第六巡回法庭关于担保案例的裁判规则》。
问题3：分公司以其名下不动产对外提供担保的效力应如何认定？
为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害公司股东利益，《公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了限制。公司对外担保行为不属于法定代表人的代表权限，法定代表人无权单独代表公司作出决定，应以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。
该条规定虽然并未直接将分公司对外担保列入限制范围，但分公司作为公司的内设机构，其对外民事行为的法律后果依法应当由公司承担，分公司以其名下财产对外担保，实为公司对外担保，应受《公司法》第16条规定的限制。因此，分公司以自己名下房产对外提供担保时需要公司的决议。
如果分公司以自己名义对外设定担保未经公司股东（大）会或者董事会决议的，依照《民法典担保制度司法解释》第11条第1款规定，担保权利人请求公司或者其分支机构承担担保责任的，人民法院不予支持，但是相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经公司决议程序的除外。
律师观察：
关于公司的分支机构对外担保是否有效？
出于保护交易安全之需，担保制度司法解释不再禁止公司的分支机构对外担保，但须经过公司相关决议程序。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释第11条第1款--公司的分支机构未经公司股东（大）会或者董事会决议以自己的名义对外提供担保，相对人请求公司或者其分支机构承担担保责任的，人民法院不予支持，但是相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经公司决议程序的除外。
关于是否经公司股东（大）会或董事会决议，相对人的合理审查义务均为形式审查，相对人只需证明其对公司董事会决议或股东（大）会决议进行了合理审查义务即可，即可判断相对人为善意，进而认为保证合同有效。如南宁中院（2020）桂01民终8034号。
问题4：前一债权既有债务人自己提供的物的担保，又有第三人提供的担保；此后债务人又以该担保物为自己的后一债务提供担保。第三人就前一债权承担了担保责任或者赔偿责任后，能否主张优先于后一债权的担保权人就债务人提供的担保物行使担保物权？
《民法典担保制度司法解释》第18条规定了承担了担保责任或者赔偿责任的第三人的代位清偿权，承担了担保责任或者赔偿责任的担保人，在其承担责任的范围内向债务人追偿的，人民法院应予支持。同一债权既有债务人自己提供的担保，又有第三人提供的担保，承担了担保责任或者赔偿责任的第三人，主张行使债权人对债务人享有的担保物权的，人民法院应予支持。
担保人就前一债权承担担保责任或者赔偿责任后，在不损害前一债权人合法权益的情况下，取得前一债权人地位，其有权就债务人提供的抵押物行使抵押权。依照《民法典》第414条等规定，成立在先的抵押权应当优先于成立在后的抵押权，故原则上担保人享有优先于后一债权的抵押权人的权利。
律师观察：
该问题涉及到保证追偿权及法定代位权（代债权人），若是从法定代位权的角度，更容易理解第六巡回法庭的解答。有时，会受到“担保人之间追偿受限”的思维影响，即担保人从债权人处取得的对债务人的权利代位，不同于能必然取得对其他担保人的权利代位，现行规定原则上混合担保（共同担保人）之间没有必然的追偿权。
而有观点认为，该处的法定代位权本身即基于追偿权的存在，从属于追偿权，目的是强化追偿权，追偿权不存在，则法定代位权也不产生；追偿权实现后，被移转的债权也告消灭。从这个角度将，这些权利包括但不限于债权人对债务人享有的抵押权、支付本息请求权、违约金请求权。
若再进一步细化，本息请求权中的利息范围界定，或也是争议点，尤其在无合同约定的情况下，此处不再展开。
问题5：《民法典》实施前成立的保证合同未约定保证方式，在《民法典》生效之后起诉，应认定为一般保证还是连带责任保证？
关于保证合同未约定保证方式应如何认定的问题，原《担保法》第19条和《民法典》第686条均有规定，且规定不同。
《民法典时间效力司法解释》第1条第2款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”第3款规定：“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”认定保证方式所依据的法律事实，即为保证合同的成立之事实，在保证关系确立时即已发生，不属于“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后”的情形。
《民法典》实施前成立的保证合同，当事人在《民法典》生效之后起诉主张保证责任的，人民法院应当依据原《担保法》的规定认定保证责任方式，而不能适用《民法典》规定。如此处理，保证人按照连带责任保证承担保证责任，并未背离保证人的合理预期，也没有减损保证人的合法利益。
律师观察：
实务问题。若是后续补充协议进行调整时，恰逢有新法颁布，需要关注的是，此时法律规定中的“默示推定”原则是否已发生变化，譬如本问题中的保证性质的界定。
另如原担保法解释第20条第1款在《民法典》施行后其精神是否继续适用的问题？
原《担保法解释》第20条第1款规定：“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。”
有观点认为，该规定混淆了“连带共同保证”与“连带责任保证”。这样的表述是连带责任保证的表述。就连带共同保证而言，共同保证人既可能是一般保证人，也可能是连带责任保证人。原《担保法解释》该款的表述只能针对连带责任保证的共同保证人，而对一般保证的共同保证人是不适用的。因此，该款的精神在《民法典》施行后不应继续适用--（另参阅民法典适用大全 合同卷）
问题6：《民法典》施行前订立的保证合同，没有约定主债务履行期限，保证期限约定不明的，保证期间从什么时候开始起算？
《民法典时间效力司法解释》第27条规定，《民法典》施行前成立的保证合同，当事人对保证期间约定不明确，主债务履行期限届满至《民法典》施行之日不满2年，当事人主张保证期间为主债务履行期限届满之日起2年的，人民法院依法予以支持；当事人对保证期间没有约定，主债务履行期限届满至《民法典》施行之日不满6个月，当事人主张保证期间为主债务履行期限届满之日起6个月的，人民法院依法予以支持。
如果《民法典》施行前订立的保证合同，在《民法典》施行后提起保证责任诉讼，保证合同既没有约定主债务的履行期限，也没有约定保证期间，债权人依法可以随时要求债务人履行，债务人也可以随时履行，主债务人履行期间一旦确定，即为届满，如果给债务人履行准备期的，则以准备期届满时届满，此时应当计算保证期间。
保证合同对保证期间约定不明，依原《担保法司法解释》第32条规定保证期间为2年，依《民法典》第692条规定为6个月，对于保证期间起算在《民法典》之前，届满之日在《民法典》之后的，则有法律适用之选择必要。
如果主债务履行期限届满日在《民法典》施行之前，依原《担保法司法解释》计算的保证期间为2年，则该保证期间事实会延续至《民法典》施行之后，根据《民法典时间效力司法解释》第1条第3款规定，结合该解释第27条即属“司法解释另有规定”的除外情形，保证期间的计算不适用《民法典》的规定，应继续按照原《担保法司法解释》规定的2年计算。
如果主债务的履行期间跨《民法典》施行前后，保证期间的起算点在《民法典》施行之后，依《民法典时间效力司法解释》第1条第3款规定，对保证期间未约定或者约定不明的，统一应当适用《民法典》第692条规定确定为6个月。
简单来说，保证期间在《民法典》施行前开始起算的，继续按照原来的规定执行，不因保证期间跨《民法典》前后而受影响。对《民法典时间效力司法解释》第27条规定，如果主债务的履行期间跨《民法典》前后的，保证期间应当适用《民法典》第692条规定，无论未约定还是约定不明，均为6个月。
律师观察：
时间效力，见《民法典时间效力的若干规定》，保证期间的起算及期限问题一直是重要问题，可结合本文第一个问题。
问题7：主合同无效导致担保合同无效，担保人过错应该如何认定？主合同有效担保合同无效，担保人过错应该如何认定？
主合同无效导致担保合同无效，担保人过错在司法实践中主要表现在，担保人明知主合同无效仍然提供担保，或者担保人促成主合同的签订，以及担保人对主合同无效未尽必要的审查义务等。
主合同有效担保合同无效，担保人过错一般体现在担保人违背了法律、司法解释关于担保合同效力的强制性规定。
问题8：公司法定代表人未经公司股东会决议，以公司名义为他人之间的债权债务关系提供承诺性文件的，应当如何判断该承诺性文件的性质？公司是否以及如何承担民事责任？
根据《民法典担保制度司法解释》第36条规定，第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等作为增信措施，具有提供担保的意思表示，人民法院应当依照保证的有关规定处理；第三人提供的承诺性文件具有债务加入或者与债务人共同承担债务等意思表示的，应当认定为债务加入；难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证。
公司法定代表人以公司名义加入债务的，人民法院在认定该行为的效力以及公司是否以及如何承担民事责任等问题时，可以参照关于公司为他人提供担保的有关规定处理。
律师观察：
关于第三方增信文件的认定，除了保证和债务加入两种类型之外，能否认定为在第三方与债权人之间成立独立的合同关系，应依案件的具体情况而定。参考一些涉第三方增信文件的案件梳理，基本可以归入保证或债务加入两种类型，但也出现过不能归入保证或者债务加入的情形。
在认定增信措施是保证和债务加入的问题上，在《指引：金融借款中担保的认定和裁判规则》中，首先应从协议所使用的文字词句出发。如果承诺函或协议明确使用“保证”或“债务加入”的措辞，应依其表述进行定性；如果通过文义解释无法识别债务加入与保证，则应根据二者的本质区别，综合个案案情探求当事人之真意。保证的从属性贯穿于其发展的各个方面，而债务加入仅在产生上具有从属性，在其他方面则具有相当程度的独立性。如果第三人履行债务并不以债务人届期未履行为前提，而是直接表明第三人代替债务人履行，则可以直接认定为债务加入。
另可参阅《上海高院参考案例：差额补足+资管》、《人民司法：担保实务（12个）裁判要旨|2022年度》。
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