专题||民法典中所有权保留的担保功能及取回权|破产
团队在讨论某一项目案例时，涉及到民法典中关于所有权保留的担保功能、取回权以及在买受人破产时取回权适用的复合问题。
稍微延伸，发现譬如在EPC工程总承包项目中涉及大型设备采购时，也往往会设置所有权保留条款。基于业务推进，遂展开进一步的梳理研读。
合同法中已规定了所有权保留买卖，但其是否为一种非典型担保，实践中争议较大。通过民法典“其他具有担保功能的合同”的引入，所有权保留的非典型担保典型化，“隐形担保”显性化（另见，《法官讲座：担保制度整体解读|笔记稿》）。
在实务中，所有权保留制度条款启动时，常常已面临买受人支付款项不能的状况，尤其是买受人破产（当然，也有是出卖人破产），债权人可能在别除权、取回权等角度进行权益维护。
文|赫少华 ，君悦律师事务所 合伙人
一、担保功能
合同法中已规定了所有权保留买卖，但其是否为一种非典型担保，实践中争议较大。在民法典第第三百八十八条，设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。
其中，在担保制度解释理解适用第64条的分析，民法典第388条将所有权保留买卖、融资租赁以及有追索权的保理均纳入所谓“其他具有担保功能的合同”，从而明确了无论是所有权保留中出卖人享有的所有权，还是融资租赁中出租人对租赁物享有的所有权，均属于担保物权。
需要注意的是，在出卖人和第三人利益平衡的问题上，民法典第641条第2款和第745条之规定，出卖人保留的所有权或出租人享有的所有权“未经登记，不得对抗第三人”。至于善意第三人的范围及效力，可根据民法典担保解释第54条规定处理。譬如，未登记的所有权不得对抗已受保全或执行程序保护的债权人和破产债权人。（后者应需以法院已经作出财产保全裁定、采取执行措施或受理破产申请为条件）
在民法典担保解释理解与适用第473页，观点认为，值得注意的是，为落实《民法典》消除隐形担保的目的，我们认为，如果动产抵押人的其他债权人已经申请人民法院对标的物采取了查封、扣押措施，则即使该债权仅仅是普通债权，也应认为未经登记的抵押权人不能向其主张优先受偿。…在抵押人破产的情形下，未办理抵押登记的抵押权主张就抵押物优先受偿的，法院不应予以支持。
在这里，提请注意的是，关于财产保全措施在执行中的“优先性”问题，在《抵押权的保护期间及实现方式》、《被执行人是公司，普通债权人需要注意什么》、《最高法院就以物抵债相关问题的司法观点》中提及。
另外，关于出卖人享有的所有权与该标的物上的其他担保物权冲突时，可否适用民法典第414条第1款的规定顺序进行清偿？留待进一步讨论。
法条链接：
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释
第六十四条在所有权保留买卖中，出卖人依法有权取回标的物，但是与买受人协商不成，当事人请求参照民事诉讼法“实现担保物权案件”的有关规定，拍卖、变卖标的物的，人民法院应予准许。
出卖人请求取回标的物，符合民法典第六百四十二条规定的，人民法院应予支持；买受人以抗辩或者反诉的方式主张拍卖、变卖标的物，并在扣除买受人未支付的价款以及必要费用后返还剩余款项的，人民法院应当一并处理。
二、实现担保物权及取回权的行使
为更好的理解民法典中所有权保留制度的担保功能和取回权，有必要先以别除权为引线进行简要说明。
别除权，是指债权人因其债权附有担保物权，而就破产人特定的财产（担保物权的标的物）享有的不依破产程序而优先受偿的权利。别除权是由破产人特定财产上已经存在的担保物权的优先效力沿袭而来，并非破产法所创设，该名称只是依据担保物权在破产程序中行使的特点而命名的。我国《企业破产法》第109条规定：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。”这就是现行法对别除权的规定。（见《担保物权研究》，程啸著，P166-171）
别除权是就破产人的财产所行使的权利，不同于取回权。取回权是就本不属于破产人的财产而行使的财产返还请求权，而别除权的客体本来就是属于（作为债务人的）破产人所有的财产（《破产法规定（二）》第3条第1款）；另一方面，别除权是仅针对破产人的特定财产行使的权利，因此别除权人仅能就该财产优先受偿，这使别除权不同于公益费用的优先受偿权，后者能够从破产财产中随时受偿。
别除权是不依照破产清算程序而优先受偿的权利（见《破产法规定（二）》第3条第2款，《全国法院破产审判工作会议纪要》第25条，《企业破产法》第110条，另提醒，譬如是否可参照实现担保物权的程序？下文也将进一步展开。）。作为别除权基础权利的担保物权必须成立于人民法院受理破产案件的一年以前（《企业破产法》第31条第3项）。
根据民法典第642、643条的规定，虽然所有权保留买卖中出卖人保留的所有权被界定为非典型担保物权，可以参照适用担保物权的实现程序，但出卖人保留的所有权仍有其特殊性，即出卖人有权取回标的物。此是系与典型的担保物权有所不同的地方。
在行使方式上，民法典担保制度解释第64条，在民法典第642条基础上确立了取回权的行使程序。若出卖人不能自力取回，则既可通过诉讼请求取回标的物，也可参照直接申请法院启动“实现担保物权案件”的特别程序（非诉程序），拍卖变卖标的物并以价款优先受偿。当然，请求拍卖、变卖标的物的主体当事人，既可以是出卖人也可以是买受人。
根据第64条第2款的规定，在出卖人经诉讼方式取回标的物时，若买受人提出反诉或抗辩（且反诉或抗辩成立），则即使出卖人满足取回标的物的实体要件（如民法典第642条），法院也不能判决支持出卖人取回标的物的诉请，而应判决对标的物进行拍卖、变卖并以所得款项偿还买受人所负债务（该观点见《民法典担保制度解释理解与适用》，P542页）
结合民法典第643条，无论出卖人协商还是诉讼取回标的物，若出卖人不以合理价格转卖标的物并将超过买受人欠付价款及其他费用部分返还给买受人，则买受人也有请求参照担保物权的实现程序，申请法院拍卖、变卖标的物。
有个问题，即出卖人不诉请取回权，而是诉请买受人支付剩余款项，并同时要求从拍卖、变卖标的物中优先受偿？经适当检索，在(2021)沪0115民初76329号、(2021)苏0509民初6499号均是持肯定观点。类似的思路在《抵押权的保护期间及实现方式》一文中也有所提及。
法条链接：
民法典第六百四十二条
当事人约定出卖人保留合同标的物的所有权，在标的物所有权转移前，买受人有下列情形之一，造成出卖人损害的，除当事人另有约定外，出卖人有权取回标的物：（一）未按照约定支付价款，经催告后在合理期限内仍未支付；（二）未按照约定完成特定条件；（三）将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分。
出卖人可以与买受人协商取回标的物；协商不成的，可以参照适用担保物权的实现程序。
2018年3月4日最高人民法院印发的《全国法院破产审判工作会议纪要》第25条就担保权人权利的行使与限制，再次明确规定：“在破产清算和破产和解程序中，对债务人特定财产享有担保权的债权人可以随时向管理人主张就该特定财产变价处置行使优先受偿权，管理人应及时变价处置，不得以须经债权人会议决议等为由拒绝。但因单独处置担保财产会降低其他破产财产的价值而应整体处置的除外。”
三、买受人的物权期待权对取回权的限制
在满足民法典第642条实质条件时，出卖人也未必能成功行使取回权。有观点认为，买受人的“物权期待性”也应予以平衡和保护。
在最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定（2020修正）第十四条，被执行人将其财产出卖给第三人，第三人已经支付部分价款并实际占有该财产，但根据合同约定被执行人保留所有权的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人要求继续履行合同的，向人民法院交付全部余款后，裁定解除查封、扣押、冻结。
据此，对被执行人保留所有权的标的物，是否可以成为执行标的，取决于买受人是否选择继续履行合同，而非被执行人是否选择继续履行合同。
最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释（2020修正），第二十六条买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。
在民法典第六百四十二条第一款第三项情形下，第三人依据民法典第三百一十一条的规定已经善意取得标的物所有权或者其他物权，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。
有观点认为，该第26条的规定，并没有准确把握民法典第642条第一款第一项的规定的立法原意。在解释上，及时买受人已经支付标的物总价款的75%以上，但经催告后在合理期限内仍未支付的，出卖人仍然可以请求参照民事诉讼法“实现担保物权案件”的有关规定，拍卖、变卖标的物，并就变价款优先受偿（见《担保法前沿问题与判解研究（第五卷）》，P472页）
但也有观点认为，该买卖合同解释第26条第1款规定，在买受人已经支付标的物总价款75%以上时，出卖人不能再解除合同取回标的物，这就意味着买受人已经取得了物权期待权，出卖人的合同解除权被排除。即使买受人未再按照合同履行自己的义务，管理人也不能选择解除合同，而只能将买受人欠付的价款以及其应当承担的违约责任作为破产财产进行管理。即使买受人破产，出卖人也只能作为普通债权人参与破产财产的分配。只有在买受人未取得物权期待权的情形下，才能将当事人之间的买卖合同理解为双方均未履行完毕的合同，买受人管理人也才享有选择继续履行合同或者解除合同的权利，并将因此产生的对出卖人的债务作为共益债务处理（见《担保法体系解说与实务解答精讲》吴光荣著，P526-528）
引入买受人物权期待权的角度，则可能会产生对企业破产法第18条的“质疑”，即对于双方均未履行完毕的合同，破产管理人享有的选择合同履行或解除的权利是否应受到限制，譬如在相对人已经取得物权期待权的情况下（注：如何算取得物权期待权，需要法律及实务中进一步细化及关注，譬如执行异议的规定及变动）。
法条链接：
最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）（2020修正）
第三十七条买受人破产，其管理人决定继续履行所有权保留买卖合同的，原买卖合同中约定的买受人支付价款或者履行其他义务的期限在破产申请受理时视为到期，买受人管理人应当及时向出卖人支付价款或者履行其他义务。
买受人管理人无正当理由未及时支付价款或者履行完毕其他义务，或者将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分，给出卖人造成损害，出卖人依据民法典第六百四十一条等规定主张取回标的物的，人民法院应予支持。但是，买受人已支付标的物总价款百分之七十五以上或者第三人善意取得标的物所有权或者其他物权的除外。
因本条第二款规定未能取回标的物，出卖人依法主张买受人继续支付价款、履行完毕其他义务，以及承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。对因买受人未支付价款或者未履行完毕其他义务，以及买受人管理人将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分导致出卖人损害产生的债务，出卖人主张作为共益债务清偿的，人民法院应予支持。
四、民事取回权与破产取回权的区分
在《担保法体系解说与实务解答精讲》（吴光荣著，中国民主法制出版社，P523）,持观点，在买受人没有破产的情况下，自应根据《民法典》及其相关司法解释的规定，将出卖人保留的所有权理解为担保物权，在该权利与其他担保物权发生冲突时，可通过适用《民法典》第414条第1款的规定来确定清偿顺序。
但是，如果买受人破产，则应优先适用《企业破产法》以及相关司法解释的规定来处理所有权保留引起的法律问题，仅在《企业破产法》以及相关司法解释没有相关规定时，才能适用《民法典》及相关司法解释的规定。当然，在适用《企业破产法》及相关司法解释时，也面临着如何理解和适用的问题，这就涉及买受人的期待权及其保护问题。
民法典第642条的取回权与企业破产法第38条、破产法解释二第37、38条的取回权会如何衔接呢？
有观点认为，当管理人选择继续履行合同时，合同存续，出卖人所行使的只能是民事取回权；当买受人破产且管理人决定解除所有权保留买卖合同时，出卖人才可以依据企业破产法第38条行使破产取回权；即管理人选择权行使的结果直接决定了出卖人取回权的性质。
但再次提醒，无论是买卖合同解释第26条第1款还是企业破产法司法解释二第37条第2款（即买受人已支付总价款75%以上等情形），出卖人是不能主张合同解除，其债权只能作为共益债务予以清偿。
（注：有观点认为，依据人大法工委释义，在双方均尚未履行完毕的合同中，管理人决定继续履行的，对方当事人应当履行，同时自己也需要履行合同义务，由此产生的债务为共益债务。而管理人主张解除合同时，所产生的债务并不符合共益债务的特征，应当是普通破产债权）
在买受人破产的情形下，出卖人的取回权是否也要受到限制呢？
有观点认为，《企业破产法》第18条仅适用于出卖人不满足《民法典》第642条第1款规定条件的情形，在出卖人有解除合同并取回标的物的权利时，自无《企业破产法》第18条适用之余地。也就是说，如果买受人破产，则出卖人既可选择以担保物权人的身份参与破产财产的分配，也可以在满足《民法典》第642条第1款规定条件的情形下，主张取回标的物。只不过人民法院在对出卖人取回标的物的诉讼请求进行审理时，应一并处理买受人提出的抗辩和反诉，例如在出卖人破产时，买受人因出卖人管理人选择解除合同而发生的债权，应作为共益债务进行处理。（见《担保法体系解说与实务解答精讲》，吴光荣著，P529）
需要说明的是，企业破产法第42条确实仅将“因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务”作为共益债务，但企业破产法解释二第36条（出卖人破产）却规定在所有权保留买卖中，可将买受人因合同被管理人解除而产生的债务作为共益债务。
其中，有两个问题值得关注。破产取回权中出卖人可否参照适用担保物权？以及破产取回权中买受人是否享有回赎权？
在《破产疑难案例研习报告（2021年卷）》（主编：韩长印）之专题二十《买受人破产时出卖人的取回权问题-无锡汇盈食品有限公司破产清算案评注》中，该文持观点认为，允许出卖人在破产取回权中同样参照适用担保物权的实现程序是可取的；在出卖人行使破产取回权的情况下，买受人或者其破产管理人不享有回赎权。至于在实践中如何具体适用，有待立法与司法解释进一步明晰。
法条衔接：
中华人民共和国企业破产法
第三十八条 人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）（2020修正）
第三十八条买受人破产，其管理人决定解除所有权保留买卖合同，出卖人依据企业破产法第三十八条的规定主张取回买卖标的物的，人民法院应予支持。
出卖人取回买卖标的物，买受人管理人主张出卖人返还已支付价款的，人民法院应予支持。取回的标的物价值明显减少给出卖人造成损失的，出卖人可从买受人已支付价款中优先予以抵扣后，将剩余部分返还给买受人；对买受人已支付价款不足以弥补出卖人标的物价值减损损失形成的债权，出卖人主张作为共益债务清偿的，人民法院应予支持。
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