法官讲座：担保制度整体解读|笔记稿
2022年6月5日，上海高院陈克法官，线上讲座《新担保制度的整体解读》。
涉及10个问题：什么是担保，以及与类似制度的甄别；典型与非典型担保法律适用上的区别；三类增信措施；意思解释优先于法律推定；担保制度的立法线索；价金优先权的正当性；担保的从属性；担保的外部关系；动产和不动产的两元登记体系；共同担保内部追偿。
因时间关系，未能全部展开，主要是就“什么是担保，以及与类似制度的甄别”、“典型与非典型担保法律适用上的区别”、“三类增信措施”、“担保制度的立法线索”等。
本文主要是讲座听课内容整理及展开，仅供担保制度研讨学习，若存有错漏之处，请留言指正。
拟文|赫少华律师，君悦律师事务所 合伙人
担保为保障债权清偿的制度，而债务加入、抵销、履行抗辩、违约金等，还有押金都有担保功能，为什么不能算担保？有担保功能的合同≠担保。
债务加入、抵销、履行抗辩、违约金，都是合同内的保障债权制度安排，强调的只是与主债权关系的可分不可分上，前面几项与主债务是密接，彼此相对性，是左右对抗关系，是不可分的。而非典型担保是主债务上面加上另一个相对独立的法律关系，是上下叠加，这是两者最大的区别。
三个关键词：扩张、剥离、增加（清偿压力）
关于担保制度与其他债务保障制度的区分，另有一个解读即，担保制度功能：前端的缔结合同上激励、后端的债权保障上激励，两者结合在一起才构成非典型与典型担保的担保功能。而债务加入等只有后端、而没有前端。
【讲座过程中，对于这个角度的区分，初听闻颇有启发。单就主从合同的区分，尤其是担保制度在民法典体系下的从属性亮点（譬如处分、效力等角度的从属性），是实务中判断保证与债务加入时重要切入点。而前后端功能的观察，是多了一个有趣的角度。也有一个疑惑，即债务加入若同时在合同缔结时，是否也同样可视为具有缔结合同的激励？】
以押金和抵销为例，具有担保功能的区分剖析
押金毫无疑问有担保功能，担保功能实现有可能是合同联立。承租人将押金付给出租人，在押金合同里他是出租人的债权人；反过来，租赁合同中他同时是租金债权的债务人； 一旦租金债权无法实现， 出租人利用自己的押金债务规定抵销自己租金债权，押金担保功是通过“前后两份合同+568条抵销”来实现的。
抵销制度是否有担保功能？当然有，特别在破产程序中，按破产法40条债权人与公司互负债务，彼此抵销，而破产清偿率通常是非常低的，但对公司有债务的债权人通过抵销，甚至可以获得100%的清偿率。
在讲到债务清偿时，提及和解协议（是否具有某种保障债务清偿的关系呢？），现金清偿与票据清偿。
【小编注：这个剖析点，想起之前看到的一则案例，债务人在具备破产原因时，仍向个别债权人以背书转让汇票方式清偿。债权人虽遭退票，但通过向出票人行使票据追索权实现了票据权利，法院据此认定汇票背书转让行为使个别债权人获得优先清偿地位，减损了其他债权人的利益，应当予以撤销】
谈及非典型担保，主要从非典型人保、非典型物权进行展开。
其中，非典型人保，如独立保函、民法典担保制度第36条涉及的增信措施（如流动性支持）等；
而非典型物保，体现“设立-界定担保财产-公示登记确定优先序位-约束内部关系-担保消灭或实现”五个环节，非典型担保内容都集中在实现担保上，民法典担保制度第64（所有权保留）、65（融资租赁）、66条（应收账款-保理），68条（让与担保）都是。
非典型担保中担保合意与主债权形成分离度比较低，主债权实现与担保权实现是杂糅在一起的。
典型担保是外挂于主债权，非典型担保是内嵌于主债权，让与担保介于两者之间，里面又分让与式与买卖式，让与式的与非典型担保更近一点。
由此非典型担保中，担保安排与主债权联系分离度从小至大是：让与担保-有追索权保理-融资租赁-所有权保留，这也是担保功能中，物权属性向债权属性的过度过程。
（小编注：该思维体系较为特色，有助于融资租赁、所有权保留中对于标的物处理时的条款解读）
其中，让与担保-有追索权保理中担保的那个物是主债务法律关系外的那个“物”，“融资租赁-所有权保留”那个担保物是主债务法律关系中的“物”。
基于上述的框架认知，更便于了解非典型物保之中的区别。
譬如，有追索权保理，向投资方（保理人）转让应收账款是为担保对应的融资款，保理人可以处理该应收账款后扣除本息和相关费用剩余部分后还给融资方，属于债权型让与担保。
民法典642条、643条规定，所有权保留中出卖人既可以通过非讼提起实现担保物权程序处分标的物，也可以诉讼取回标的物，再行处分清算。
民法典第642条，当事人约定出卖人保留合同标的物的所有权，在标的物所有权转移前，买受人有下列情形之一，造成出卖人损害的，除当事人另有约定外，出卖人有权取回标的物：（一）未按照约定支付价款，经催告后在合理期限内仍未支付；（二）未按照约定完成特定条件；（三）将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分。出卖人可以与买受人协商取回标的物；协商不成的，可以参照适用担保物权的实现程序。
民法典643条，出卖人依据前条第一款的规定取回标的物后，买受人在双方约定或者出卖人指定的合理回赎期限内，消除出卖人取回标的物的事由的，可以请求回赎标的物。
买受人在回赎期限内没有回赎标的物，出卖人可以以合理价格将标的物出卖给第三人，出卖所得价款扣除买受人未支付的价款以及必要费用后仍有剩余的，应当返还买受人；不足部分由买受人清偿。
解释65条虽然增加融资租赁也可以按实现担保物权程序处分标的物，但在收回租赁物诉讼的选择项下，65/2明确租赁物价值确定标准，目的在于推进“归属性清算”。
担保制度第36条，非典型人保。
谈增信措施必须要先讲一下结构化金融。资产证券化、结构化信托都是结构化金融。有三个特征：1、有一个资金池：发行人把融资方提供的现金流资产汇集成资金池； 2、设立特殊目的载体SPV（有限公司、有限合伙），把资金池自己信用风险与发起人的信用风险隔离；3、资金池内现金流收益按风险程度分级，并分割成“资产支持证券”卖给投资方。
包装资金池的，主要增信措施（属于非典型担保≠担保）。可见，九民纪要90、担保制度36。单列一下，履行到期回购义务的增信。非典型人保的法律适用。
（一）融资方的到期回购
SPV完成募集资金后，如何用收益回馈投资者？可以分为以下情形考量。
1、约定按“本金+收益” 回购义务。实质可能为，借款合同（民法典第146条）+让与担保（担保制度67条）。
2、约定类如“公司不回购，我来回购”。第三方承诺回购，有可能是保证，也可能是债务加入。可能无法清晰区分，或者需区分是否有一个明确的主债务。
3、约定提供股权回购义务的是公司，又分为附期限与附条件回购两种小情况。分类要从民法典158条-160条来实质理解。
附期限的意味着回购是必定的，属于名股实债，还是借贷+让与担保。附条件要满足条件后才能回购，是前股后债，比如以上市成功与否来确定回购，是对赌。
按照纪要第5条，回购协议与回购行为要有区分原则调整的，回购行为上要按有限还是股份公司，审查符合74条、142条的减资条件和程序。
该部分，陈法官从回购的附条件还是附期限，区分名股实债还是对赌，并与公司法草案221条简易减资问题，结合了解决该问题，是否会操作性强一些？
注：公司法草案中的资本制度，可参见（法官讲座|公司法修订草案中的资本制度）
4、回购对象不存在。按照民法典215条区分原则，资产标的物存在不存在是无所谓的，不存在情况下，只要交易合同没有法定无效事由的，除此外的合同约定就是有效的，那后面就是违约责任问题。此也是纪要89/1条精神，担保解释36/4应理解为也有此意。
（二）差额补足
差额补足有两个层次。1、投融资方之间的差额补足协议，约定劣后级受益人补足优先级“本金+收益”；2、约定第三方为债务人还本付息或者债务人回购提供差额补足。可结合前述“回购”中进行理解。
（三）流动性支持
可区分为让与担保、保证、债务加入和无名合同四种类型，甚至或慰问函而已。关于担保或债务加入的意思，结合民法典681、687、688条或者552条来看，两者之间难以确定，按36/3推定解释为保证。
民法典担保制度的调整思路是：①统合动产（一般担保、浮动担保）与权利担保→②消灭隐性担保→③构建统一公示登记系统→④确定优先受偿序位（先来先到）→⑤扩展张正常经营买受人保护规则→⑥确立价金优先规则。
注：实务中，大家经常关注的保证、质押、抵押等。陈法官讲座中所述的该6项的递进解读，有助于对担保制度的整体性理解，以更好建立和补充修正个人的知识框架。
担保制度与营商环境的关联，以及金融资本话语权的逻辑思路。其中，前4个强化担保激励融资。后2个是对担保人的保护的倾斜。
（一）统合动产（一般担保、浮动担保）与权利担保
担保财产范围的扩张。可见民法典第395条第（7）与399条等
第三百九十五条，债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）海域使用权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。
民法典第396条的调整，英式浮动抵押到美式抵押的转变。毕竟，民法典第403条动产抵押都是登记产生对抗力
第四百四十条，债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：（一）汇票、本票、支票；（二）债券、存款单；（三）仓单、提单；（四）可以转让的基金份额、股权；（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；（六）现有的以及将有的应收账款；（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。
假设场景：在担保范围扩张的背后，若签署浮动抵押协议、应收账款协议、不动产抵押协议三类几乎将债务人财产全部纳入。
（二）消灭隐性担保
只要有一个隐性担保，像所有权保留中的出卖方就可以借助所谓“所有权”，强调是买受人的无权处分，进而否定在担保财产上设定的，且已经登记的其他债权人之担保。
（三）统一的公示登记
硬性担保显性化，建立公示登记。无论第641条第二款所有权保留的担保功能，还是第745条的融资租赁中的担保功能，抑或有追索权保理都要求公示登记；九民会纪要第71条第二款“完成财产权利变动的公示方式”的让与担保，才有担保功能的实现。
（五）正常经营买受人保护规则（输出端）
第五和第六阶段特别规则的确立，是对金融资本扩大化的逆向思维，在担保财产的输出段，保护交易流动性。
【对比406条】第四百零六条，抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。
抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
（六）价金优先权（后来先到，输入端）
民法典416 条的价款优先权，担保制度解释57条又将这种担保适用的两个场合进行了明确。
关于价金优先的特殊规则，主要是对抗浮动抵押的既有规则。
因按浮动抵押，嗣后取得动产也应属于担保财产，但债务人购入的设备、原材料等没有消耗债务人既有财产，担保权人却仍要对购入财产获得担保；对这些债务人提供概括担保之后所增益的财产，要有空隙，平衡利益。其一，留下正常经营的空间，增益责任财产，是正常担保权人乐见的；其二，对善意的交易相对方保护是交易安全所应必需的，也可理解为泛善意取得的特殊适用。
可以归纳为如下规则：
动产担保权人之间只考虑登记确定顺序先来先到，不考虑善意取得；
动产担保权人和其他动产权利人之间，要考虑取得善意（如404、416）；
不动产担保和不动产用益物权、准物权之间，先来先到的规则（如405条、341、368、 374）；
特别情况下，基于自然法体现在担保上的法定优先性，（法定优先权-生存权），如执行异议28、29 ， 民法典807 ，留置权的法定优先。
其中，第404条、416条规定，突破一般情况下按照担保权公示确定优先顺位规则。此点在前述的正常经营买受人保护规则、价金优先权等方面已经进行阐述。
另外，关于不动产担保方面。民法典第341条、368条、374条规定，流转期限5年以上的土地经营权、居住权、地役权未经登记不得对抗第三人，405条以占有为租赁权公示方式，才能对抗抵押权。前述意定物权公示取得对抗效力，既为对抗就有序位，与担保权竞存无本质区别，故有“公示在先权利在先”规则适用。
第四百零五条抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。
还有，即是基于自然法体现在担保上的法定优先性。代表是留置权，它因增益担保财产本身的价值，不仅增益担保人财产，对担保财产本身也有利，在实现序位要排在价款优先权之前。
大家经常讨论的购买人优先权的问题，是否也可以借助从404条来解读？开发商出售的房产，购房者就不需要去看担保登记，是原始取得？此点，讲座中没有听太完整，故只简要记录。
因时间关系，部分内容并未能展开。就课件PPT中的部分内容，简要整理。
（一）担保权益恒定原则
1、从物
民法典担保制度第四十条，从物产生于抵押权依法设立前，抵押权人主张抵押权的效力及于从物的，人民法院应予支持，但是当事人另有约定的除外。
从物产生于抵押权依法设立后，抵押权人主张抵押权的效力及于从物的，人民法院不予支持，但是在抵押权实现时可以一并处分。
（小编注：民法典中出现从物用词的，共计3处2条款，320、631）
2、孳息
法条412、430、452，扣押之日、交付之日，应当先充抵收取孳息的费用
（二）名实相符原则
担保解释第69条，股东以将其股权转移至债权人名下的方式为债务履行提供担保，公司或者公司的债权人以股东未履行或者未全面履行出资义务、抽逃出资等为由，请求作为名义股东的债权人与股东承担连带责任的，人民法院不予支持。
担保解释第55条，动态质押与浮动抵押396条。
（三）共同担保
法条依据，392、699、解释13、14
13、14条强调除非是真正连带共同担保，除非是按份担保，除此之外的共同担保不能内部追偿，哪怕担保人通过债权转让，也要从146条来认定隐藏行为实质是承担担保责任，也就此否定了内部追偿的通道。
为何不能追偿？核心是担保人承担担保责任，性质上是替债务人清偿债务，是替代责任（追偿权），不是自己责任（代位权）；逻辑即为“替代责任-主债权消灭-其他担保消灭-不能追偿”，其他担保权消失，不能追偿顺理成章。
债权人可请求任何一个共同担保人承担担保责任。共同担保人之间追偿权的原则否定。连带共同担保中追偿：按份共同保证、真正连带共同保证、不真正连带共同保证。
界定追偿份额：主债权人追偿不能的超越其承担份额部分×【被追偿担保人的担保债权额】÷共同担保人的担保债权总额】，对于担保物权，担保债权额又区分为：担保财产价值≧担保债权时，担保债务额=记载的担保债权；担保财产价值＜担保债权时，担保债务额=担保财产可实现时的担保债权。
（四）类推规则
33保证合同无效，债权人未在约定或者法定的保证期间内依法行使权利，保证人主张不承担赔偿责任的，人民法院应予支持；解释第17条（担保之赔偿责任）对保证期间的类推适用意见。
否定意见，2011民申1209；157无效的后果；清理结算条款567条（合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力）。
类推如：
解释第12条（法定代表人依照民法典第552条的规定以公司名义加入债务的，人民法院在认定该行为的效力时，可以参照本解释关于公司为他人提供担保的有关规则处理）
第14（同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人受让债权的，人民法院应当认定该行为系承担担保责任。受让债权的担保人作为债权人请求其他担保人承担担保责任的，人民法院不予支持；该担保人请求其他担保人分担相应份额的，依照本解释第十三条的规定处理）
第36（增信措施-类推保证等）、第67（在所有权保留买卖、融资租赁等合同中，出卖人、出租人的所有权未经登记不得对抗的“善意第三人”的范围及其效力，参照本解释第五十四条的规定处理）；解释69-反向的。
（五）人保物权并存的实现规则
连带保证的追偿是对主债权关系下的主债务追偿权，与392条不得追偿的本质是一致，结合前款提到的解释13条把连带担保不能追偿的理念统一起来。
结合前述的，民法典699、700条连一起，连带保证人承担保证责任后，首先是追偿，而不是代位求偿，享有的“债权人对债务人的权利”，是与特定债务人之间的债权债务关系里的债权，不是519条（连带债务）“享有债权人的权利”，也不是524条（具有合法利益的第三人有向债权人代为履行）“债权人对债务人的债权”，表述微差别，还需细思量。
本次讲座主要是在交易法、金融法层面谈担保制度的，另外，公司对外担保是组织法层面上的担保制度，破产法中的担保制度也有其特殊性…担保制度中一些基本原则于各个部门法中也是作为 “强规范”。
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