民事审判问答：关于担保
民事审判问答：关于担保
之前发布了《民事审判问答：关于债权转让》，《汇总再补充：民法典担保制度解释重要变化》，那么，民事审判问答中，如何结合民法典处理担保实务呢？
以押金为例，现有的民法典及担保制度解释中没有出现“押金”字眼，之前在担保解释中倒是出现过。那么，如何适用押金条款？保证金是定金还是违约金或其他？判定的角度和基础是什么？
法律性质的认定，主要是要结合内容，而不仅靠合同名称或用词名称等，实务中注意个案判断识别角度。
本文内容摘录于《民事审判实务问答》，最高人民法院民事审判第一庭编，法律出版。若需要援用或进一步学习，请参阅书籍。
01
答：抵押合同作为主债权合同的从合同，其条款受主债权合同内容的影响。
根据《民法典》第四百条规定：“设立抵押权，当事人应当采用书面形式订立抵押合同。抵押合同一般包括下列条款：（一）被担保债权的种类和数额；（二）债务人履行债务的期限；（三)抵押财产的名称、数量等情况；（四）担保的范围。”
其中，“债务人履行债务的期限”是抵押合同的重要条款之一。债务人履行债务的期限延展，说明债务人履行偾务的能力和实际情形有变化，可能导致诉讼时效、利息计算、违约责任等事项的变化，这种变化会影响到抵押人作为担保人的利益。
因此，抵押人在抵押合同中要求主债务合同展期需要经过其同意，是维护自己合法权益的项举措。
抵押权人和抵押人所做的“主合同展期需要取得抵押人的同意否则抵押人不再承担担保责任”的约定实际上是对抵押权行使条件的约定，即如果主债务合同展期，抵押权人须征得抵押人同意，方能继续享有抵押权；抵押权人没有征得抵押人同意，则抵押权人自愿放弃抵押权。
放弃抵押权，体现了抵押权人对自己权利的处分，法律予以允许，《民法典》第四百零九条第一款对此有明确规定：“抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容。但是，抵押权的变更未经其他抵押权人书面同意的，不得对其他抵押权人产生不利影响。”同时《民法典》第三百九十三条规定：“有下列情形之一的，担保物权消灭…..（三）债权人放弃担保物权…..”
所以，抵押权人是否放弃抵押权、在哪些情形下放弃抵押权，是抵押权人对自己合法权益的处分。抵押合同中有关这方面的约定属于双方当事人的意思自治，在不违反法律、行政法规强制性规定，不具备其他无效因素的情形下，应为有效。
02
答：依据我国《民法典》第六百八十六条第一款规定，保证的方式分为一般保证和连带责任保证。
《民法典》第六百八十七条第款规定，“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”。此外，《民法典》第六百八十六条第二款规定：“当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。”
依据《民法典》第六百八十七条第二款的规定，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任。此被称为一般保证人的先诉抗辩权。
但是依据《民法典》第六百八十七条第二款第四项的规定，对于这种先诉抗权，保证人可以书面形式放弃；一经放弃，保证人不得再行主张先诉抗辩权。
在民间借贷纠纷中，若保证人对于债务人的借款承担一般保证责任，基于其先诉抗辫权，出借人不能越过借款人直接起诉保证人，要求其承担保证责任。
但如果保证人出具了上述内容的《还款承诺函》，这意味着保证人在明知借款人没有归还借款本息的情形下，仍愿意承担保证责任，并且进一步承诺在限定的日期之前向出借人还清全部借款本息，这相当于排除了“在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担担保责任”的适用，应视为其以书面形式放弃了一般保证的先诉抗辦权。
因此，保证人的还款承诺一旦逾期，出借人据此向其主张权利的，其不能再以先诉抗辫权为由拒绝承担保证责任。
03
答：法院不能直接依职权认定担保责任大于主债务的部分无效，需要由担保人主张后，法院才能审查认定。
实践中，担保责任的数额高于主债务、担保责任约定的利息高于主债务利息、担保责任的履行期先于主债务履行期届满，都是担保范围超过主债务范围的体现。尽管当事人有关担保责任大于主债务的约定，属于因违反法律强制性规定或者违背公序良俗而部分无效，但合同部分无效后所产生的担保人因此减少给付的法律后果，仅涉及担保人的个人利益，法院无权也不应替担保人主张，更不能在担保人未提出主张的情况下依职权将担保人的责任降低到与主债务相同的程度。
就此而言，关于担保责任超出主债务部分无效，法院只能在担保人提出主张的情况下进行审查。至于此种主张是以起诉还是抗辩的方式提出，则在所不问。
故在本案中，在担保人未主动提出超过主债务的10万元担保责任无效的情况下，法院不能直接依职权认定该部分担保无效。
04
答：我们认为，抵押权人申请实现抵押权不必以抵押权人与抵押人就抵押权的实现方式先行协商未达成协议为前提。
主要理由是无论是抵押权人与抵押人协议，还是抵押权人向人民法院申请通过非讼程序实现担保物权，都是物权法赋予抵押权人的权利，而不是物权法施加给抵押权人的义务。抵押权人即使不与抵押人协商，亦可以直接向人民法院申请拍卖、变卖抵押财产，以实现其抵押权。
通过非讼程序实现担保物权的主要目的是便捷、经济地实现担保物权，如果将协商作为通过非讼程序实现担保物权的前提，就与通过非讼程序实现担保物权的主要目的相悖。
《民法典》的上述规定只是赋予了抵押权人更多的抵押权的实现途径，而不是申请人向人民法院申请实现担保物权的前提条件，故申请人不需要提交证明抵押权人与抵押人就抵押权实现方式未能达成一致的材料。
同理，在出质人和债务人申请实现质权和留置权的场合，也不必提交出质人请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权，以及债务人请求留置权人在債务履行期届满后行使留置权的材料。
05
答：我们认为，申请实现担保物权案件属于非讼程序，依据非讼法理，此类程序无须进行实质审查。
实质审査虽然有利于法院全面、准确地查明案件事实，公正作出裁判，但该做法不符合实现担保物权案件程序的非讼的属性和原理，忽视了实现担保物权程序快捷、高效地实现担保物权的立法本意，可能导致实现担保物权程序的“休眠化”。
此外，从国外的立法例来看，很多国家和地区对实现担保物权案件的审查均为形式审查。因此，对此类案件应当进行形式审査而非实质审查。具体而言，我们认为，法院的形式审查主要是审查担保物权实现的条件是否成就(包括担保物权是否有效成立、履行期是否届满、担保物权的实现条件是否成就等)。
审判实践中，对已经登记的担保物权，基于登记的公信效力，法院对担保物权人提交的权属证书及登记证明只需作形式审查，只要其担保物权已经合法登记，债务已届清偿期，并且无法律限制行使担保物权情形的，即可作出准许拍卖、变卖担保财产的裁定；而未登记的担保物权，其效力及实现条件均无法依据权属证书及登记簿登记证明确定，担保物权人申请拍卖、变卖担保财产的，法院可以询问担保物权人与债务人。
在审査方法上，可以根据案件的不同情况釆取书面审查或调査核实相关事实的做法。法院对于实现担保物权的案件的审査为形式审査并不意味着法院仅就当事人提交的材料进行书面审查，而放弃依职权调査核实相关的事实的职责，形式审査与法院的依职权调査核实相关的事实并不相互对立。
06
答：《民法典》第五百八十六条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。定金合同自实际交付定金时成立。定金的数额由当事人约定；但是，不得超过主合同标的额的百分之二十,超过部分不产生定金的效力。实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的，视为变更约定的定金数额。”
第五百八十七条规定“债务人履行债务的，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的方不履行愤务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，无权请求返还定金；收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，应当双倍返还定金。
依照上述规定，本案合同有关200万元性质为定金。理由如下：
第一，合同有关200万元的约定，本质上就是将200万元作为乙公司要求甲公司按期完成建设项目这项债权的担保，而且符合“债务人履行债务后，定金约定抵作价款或者收回”和“给付定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，无权请求返还定金”的法律特征。
第二，此款为在缔约后先于履行行为即已交付的款项，符合定金特点；此时尚不存在任何履行行为和违约事实，遑论“先行支付违约金”。
第三，乙公司已经依约支付200万元，符合定金合同成立的要求。
第四，尽管合同没有约定接受定金一方违约，应当双倍返还定金；但定金合同成立后，任何方违约，致使不能实现合同目的的，都可以适用定金罚则。
综上所述，本案200万元性质应认定为定金而非违约金。
07
对于此类押金条款，能否适用定金规则？
答；在房屋租赁合同中经常出现押金条款，有人认为，这种押金实际上是定金。
尽管当事人没有明确约定，但是由于合同约定承租人迟交租金达一定期限出租人即有权没收押金，故该款项与定金的功能相同。同时，虽然合同没有约定出租人违约承租人有权要求双倍返还，但根据公平原则，在出租人违约的情况下也应当如此认定，可以判决出租人双倍返还。
上述观点难以成立，理由在于：
第一租赁合同押金的功能在于：一是担保承租人在承租期间妥善保管租赁物，如果造成损害，出租人能够及时获得赔偿；二是由于租赁房屋在租赁期间所产生的水电费、卫生费、物业费等费用在合同中般约定由承租人承担，故这里的押金也是为了担保承租人未拖欠上述费用。这与定金的功能显然不同。
第二，根据当事人的约定，该押金的另外一项功能显然是促使承租人及时履行租金给付义务，因此，在出现约定的迟延履行或不履行的情形时，出租人有权没收押金。在此意义上，该押金又具有担保和违约金的双重功能，但不能因此说它就是定金。
第三，最高人民法院《关于适用《中华人民共和国担保法）〉若干问题的解释》（已废止）第一百一十八条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”因现行有效的法律法规和司法解释尚未对该问题作出明确规定，故可参考该条内容。
我们认为，该条的解释结论应当是，当事人没有采取"定金”字眼的，但条款中约定了定金罰则的适用情形，从而能够判断该定金的性质的(违约定金、解约定金或成约定金)，应当认定为定金，不能仅仅因未出现“定金”字样就予以否定；如果当事人没有采取“定金”字眼，也没有约定定金的适用情形，从而难以判断其性质的，不能认定为定金；如果当事人采纳了“定金”字样，但是没有约定适用情形的，从而也难以判断定金性质的，应当推定为违约定金，适用《民法典》第五百八十六条“当事人可以约定方向对方给付定金作为债权的担保。定金合同自实际交付定金时成立。定金的数额由当事人约定；但是，不得超过主合同标的额的百分之二十，超过部分不产生定金的效力。实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的，视为变更约定的定金数额”；如果当事人采取了“定金”字样，又约定了适用情形，则根据约定判断定金性质。
以上述结论为基础，“如果承租人迟交租金超出x月/天后则作为违约处理，出租人有权收回厂房并没收押金”这样的约定既没有采取“定金”字样，也没有约定定金罚则（双倍返还），又明确针对承租人而非双方，所以，难以认定为违约定金。
至于能否适用公平原则将该约定解释为定金，因为此种约定仅针对承租人而对出租人不适用，所以构成权利义务不对等，应当按照定金规则解释为对双方都适用。我们认为，即使不认定为定金，出租人违约时，承租人仍然可以请求损害赔偿……
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