实务札记|抵押权的保护期间及实现方式
抵押权的保护期间及实现方式
抵押是常见的担保方式，尤其是不动产抵押，鉴于登记的公示力，颇受债权人青睐。更多时候，大家聚焦在抵押权的设立环节，譬如设立时约定“抵押期限”。
但抵押权也有自身的“保护期间”，它不同于“抵押期限”、不同于保证期间也不同于诉讼时效。且在保护期间该如何选择有效的实现方式，也是实务中较为关注的问题。
文|赫少华，上海市君悦律师事务所
一、抵押期限，对抵押权并无约束力？
抵押合同中，经常会遇到抵押期间、抵押期限等描述，有些常常是基于登记之需，至于该约定对抵押权行使的影响，可借助两个规定进行了解。
最高人民法院研究室关于抵押权不受抵押登记机关规定的抵押期限影响问题的函，法（研）明传〔2000〕22号，依照《中华人民共和国担保法》第五十二条的规定，抵押权与其担保的债权同时存在，办理抵押物登记的部门规定的抵押期限对抵押权的效力不发生影响。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释（法释〔2000〕44号，现已被废止）第十二条，当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。
就民法典时代，抵押权登记通知，并没有见到就“担保期限”需要进行登记，可见《最新：自然资源部关于做好不动产抵押权登记工作的通知》。
关于抵押权行使期限的限制，民法典第419条，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。在本文第三部分中，也将进一步展开对抵押权“保护期间”的研讨分析。
二、抵押权实现方式
（一）法律沿革及对比分析
总体而言，担保物权的实现方式，经历了从诉讼到非诉再到允许当事人约定的过程。
在担保法时期，除协议实现外，只能向“法院提起诉讼”，且未规定当事人可以事先约定担保物权的实现情形。如担保法第53条，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。
而到物权法第195条，则有所改变，将担保物权的实现方式扩张到非诉，也增加了当事人可以事先约定担保物权的实现情形。第195条，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。
值得关注的是，2012年民事诉讼法调整时，也在特别程序中，增加了“实现担保物权案件”的条款设置。
民法典时代，第410条，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。
相比于物权法，民法典并未做明显的调整，将当事人可以约定的范围限定在实现担保物权的情形，而未规定当事人可以约定实现担保物权的方式。对于当事人可否自行变卖、拍卖也并未进行明确。民法典担保制度解释第45条，则明确了自行拍卖、变卖，但将“折价”排除。即该45条款没有规定担保物权人有权将担保财产进行折价的约定效力，或许折价虽高效但可能会不公平或损害抵押人其他债权人的合法权益之缘故等。关于当事人在抵押合同中约定以折价方式实现抵押权，担保法、物权法都有流押（流质）无效等规定，担保法解释第57条也有类似规定。但民法典第410条并未明确规定该约定无效，而是认为仍应按照担保物权的实现方式就抵押权优先受偿。
民法典担保制度解释第四十五条
当事人约定当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,担保物权人有权将担保财产自行拍卖、变卖并就所得的价款优先受偿的，该约定有效。因担保人的原因导致担保物权人无法自行对担保财产进行拍卖、变卖，担保物权人请求担保人承担因此增加的费用的，人民法院应予支持。
当事人依照民事诉讼法有关“实现担保物权案件”的规定，申请拍卖、变卖担保财产，被申请人以担保合同约定仲裁条款为由主张驳回申请的，人民法院经审查后，应当按照以下情形分别处理：（一）当事人对担保物权无实质性争议且实现担保物权条件已经成就的，应当裁定准许拍卖、变卖担保财产；（二）当事人对实现担保物权有部分实质性争议的，可以就无争议的部分裁定准许拍卖、变卖担保财产，并告知可以就有争议的部分申请仲裁；（三）当事人对实现担保物权有实质性争议的，裁定驳回申请，并告知可以向仲裁机构申请仲裁。
债权人以诉讼方式行使担保物权的，应当以债务人和担保人作为共同被告。
该45条款第2条款与民事诉讼法解释（2022修正）第370条基本一致。但其解决担保合同约定仲裁条款时，实现担保物权如何适用非诉程序和诉讼程序等问题。即使当事人在担保合同中约定了仲裁条款，也不影响担保物权人依据非诉程序请求实现担保物权，但如果担保人提出了实质性的抗辩，则应告知当事人就实质性的争议申请仲裁。
有提出，担保物权的非诉执行是否为通过诉讼行使担保物权的必经程序？《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》第409页中，持观点，由于现行法律并未将非诉程序作为诉讼程序的必经程序，认为担保物权人必须先申请非诉执行再提起诉讼并无法律依据。
（二）民事诉讼法中实现担保物权的特别程序中之配套条款
作为特别程序的实现担保物权的方式，关于被申请人，民事诉讼法并未明确规定。
而关于申请主体，民事诉讼法解释（2022修正）第359条，民事诉讼法第二百零三条规定的担保物权人，包括抵押权人、质权人、留置权人；其他有权请求实现担保物权的人，包括抵押人、出质人、财产被留置的债务人或者所有权人等。民事诉讼法（2021修正），申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照民法典等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。
但需注意的是，民事诉讼法解释（2022修正）第363条，依照民法典第三百九十二条的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保，当事人对实现担保物权的顺序有约定，实现担保物权的申请违反该约定的，人民法院裁定不予受理；没有约定或者约定不明的，人民法院应当受理。第364条，同一财产上设立多个担保物权，登记在先的担保物权尚未实现的，不影响后顺位的担保物权人向人民法院申请实现担保物权。
（三）以诉讼方式行使抵押权，被告如何确定？
民法典担保制度解释第45条第3款规定，债权人以诉讼方式行使担保物权的，应当以债务人和担保人作 为共同被告。
有观点认为，此条规定解决了民法典第410条之下是否可以以诉讼方式实现担保物权的疑问。
此款在作为共同诉讼的政策选择上，与担保法解释有一定的相似。担保法解释第128条，债权人向人民法院请求行使担保物权时，债务人和担保人应当作为共同被告参加诉讼。同一债权既有保证又有物的担保的，当事人发生纠纷提起诉讼的，债务人与保证人、抵押人或者出质人可以作为共同被告参加诉讼。第129条，主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的，应当根据主合同确定案件管辖。担保人承担连带责任的担保合同发生纠纷，债权人向担保人主张权利的，应当由担保人住所地的法院管辖。主合同和担保合同选择管辖的法院不一致的，应当根据主合同确定案件管辖。
但在担保法解释时，债权人可以单独起诉担保人的情形相对有限。仅限于只有连带责任保证中要求保证人承担保证责任时才成立。如前述的第128、129条。
而且，依据民法典担保制度第44条，主债权诉讼时效期间届满前，债权人仅对债务人提起诉讼，经人民法院判决或者调解后未在民事诉讼法规定的申请执行时效期间内对债务人申请强制执行，其向抵押人主张行使抵押权的，人民法院不予支持。
若是在抵押权的保护期间，且在对债务人已取得胜诉判决情况，抵押权人行使抵押权的，就前述规定的实现方式中，诉讼是否需要将债务人列为共同被告？
关于该第45条第3款的，共同被告的适用问题，在高圣平《担保法前沿问题与判解研究（第五卷）-最高人民法院新担保制度司法解释条文释评》P318，认为在解释上，物上担保人与主债务人之间并无责任顺序的差异，在主债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形之时，债权人既可以请求主债务人履行主债务，也可以向担保人主张担保物权。如何，究竟如何确定被告，应由债权人自主选择。
从另外一个角度观察，民法典担保制度解释第21条第3款，债权人依法可以单独起诉担保人且仅起诉担保人的，应当根据担保合同确定管辖法院。根据《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》第235页观点，债权人依法可以单独起诉担保人的情形主要有：1、连带责任保证中，债权人可以直接起诉保证人，要求其承担保证责任（小编注如民法典第688条）；2、一般保证人中，保证人丧失先诉抗辩权的情形；3、担保人提供物的担保的。并进一步说明，在解释上，关于物上保证人对于主债务人并不先诉抗辩权，在主债务人不履行到期债务或者出现当事人约定的实现担保物权的情形，债权人自可直接对担保人行使担保物权，程序救济上，并不以“实现担保物权案件”为限，债权人可以直接单独起诉担保人。
关于担保物权的诉讼方式中，债务人和担保人作为共同被告是安全的策略。但就从操作性而言，单独起诉担保人的做法和支持力度，需要予以进一步关注。
（四）执行程序中，抵押权的行使
民法典第410条第2款，抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（2022修正），第506条第2款，被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后…..对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。
最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）（2020修正）第31条，人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》执行程序若干问题的解释（2020修正）第十七条，多个债权人对同一被执行人申请执行或者对执行财产申请参与分配的，执行法院应当制作财产分配方案，并送达各债权人和被执行人。债权人或者被执行人对分配方案有异议的，应当自收到分配方案之日起十五日内向执行法院提出书面异议。
（注：(2022)最高法执监215号，认为根据执行程序若干问题的解释第十七条规定，有多个债权人对同一被执行人申请执行或者对执行财产申请参与分配的，执行法院可依照该规定制作分配方案，并不区分被执行人是自然人、法人或非法人组织。该案中涉及价款优先权债权的申请参与分配）
（小编注：关于参与分配，可参见《最高法院执行局：参与分配的办理规范》、《最高法院执行局：关于参与分配的办案指引》、《被执行人是公司时,普通债权人需要注意的风险》，前述(2022)最高法执监215号观点）
而抵押权的行使与诉讼程序、特别程序、执行程序如何衔接？是实务中需要关注的问题。
在《最高法院就抵押权执行问题的答复》中，提到执行法院能否保护抵押权人未经审判程序确定的抵押权问题，如抵押权人虽然在人民法院审理合同时没有主张抵押权,但是只要在诉讼时效期间内,抵押权人仍然有权单独就抵押合同主张抵押权,人民法院在处理抵押物时也有义务保障抵押权人对抵押物变现价值的优先受偿权。但是,人民法院对抵押权是否存在只能进行形式审查,如果其他人对于抵押权人是否享有抵押权存有实体异议则抵押权人的抵押权应通过诉讼程序确认后才能在执行程序中得到保护。
也提到抵押权受主债权强制执行申请期限的限制问题，如主债权因超过强制执行申请期限而丧失强制执行力的保护及于抵押权，不能以参与另案执行的方式而重新赋予其强制执行力，因此，丧失强制执行力保护的抵押权在另案中主张优先受偿权的请求不予支持（小编注：该点与现行的民法典担保制度解释第44条有一定的呼应）。
三、抵押权的保护期间
（一）主债权诉讼时效届满后行使抵押权的法律争议
实务问题：主债权判决后是否视为“主债权诉讼时效届满”？主债权判决后债权人还能否另诉主张抵押权？
(2016)沪01民终67*号案中，法院认为，上诉人因已就其主债权提起诉讼并形成具有强制执行效力之生效判决，其主债权之诉讼时效不再继续存在，故与之相关的行使抵押权的期限也随之届满，即上诉人的抵押权因未及时行使而消灭。被上诉人在一审时起诉要求上诉人撤销设定在涉案房屋上的抵押登记，具有合法依据，一审对此予以支持，当属正确。
在(2020)豫01民终6042号，二审认为，物权法第195条规定，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。根据物权法定原则，抵押权人行使抵押权应当遵循《物权法》规定，而不存在其他选择。一审法院认定郑州农商银行柳林支行在主债务诉讼时效期间内并未按照法律规定行使抵押权，郑州农商银行柳林支行要求确认对威尔森公司涉案土地享有抵押权，并就该财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款享有优先受偿权，缺乏依据
而在 (2018)京02民终11*号则认为，主债权经生效判决支持的法律效果不同于主债权诉讼时效期间届满，即不同于主债权丧失胜诉权和强制执行力，故不能认为主债权判决后另诉行使抵押权属“未在主债权诉讼时效期间行使抵押权”；在北京高院（2018）京民申41*号再审裁定中，认为，因轻联富佳公司已经通过胜诉判决对其债权进行了司法确认，本案并不存在诉讼时效是否届满的问题。在江苏高院（2018）苏民终1345号中，持观点，抵押权人在取得执行依据时，未主张优先受偿权的，不影响抵押权的效力，不影响在执行程序中依法行使抵押权，对抵押物拍卖所得价款享有优先受偿的权利。
广西高院（2020）桂民申1309号，根据民事诉讼法第239条，申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定，抵押权人在法律规定的期限内请求实现抵押权的，人民法院应当支持。抵押权实现的时效亦应顺延至执行阶段。否则抵押权作为担保物权的功能将不复存在，债权人胜诉权亦无法得到相应保障。本案抵押权人梁某于2015年1月23日胜诉后，于2015年2月12日向法院申请执行（小编注：梁某对它案的分配方案提出书面异议，并主张抵押财产优先受偿权），并未超过法定的执行期间。故抵押权并未失去效力，二审法院据此认定梁某对拍卖款享有优先受偿权并无不当，本院予以维持。
（二）执行或破产程序，抵押权保护期间的计算
就抵押权行使的保护期间，前述案例也进行了不同观点的解读。
而民法典担保制度解释（2021年1月1日起施行）第44条，进行反向释明，即主债权诉讼时效期间届满前，债权人仅对债务人提起诉讼，经人民法院判决或者调解后未在民事诉讼法规定的申请执行时效期间内对债务人申请强制执行，其向抵押人主张行使抵押权的，人民法院不予支持。
但该第44条并未明确提及债务人破产的情况下，主债权受到法律保护的期间是否是法律规定的申报债权期间？
在(2019)鲁16民再27号给予了一定解读（案情中涉及申报优先债权、债权确认之诉等程序），并确认*支行向*破产清算组申报的有效债权为有抵押权的债权，在*公司破产财产中优先受偿。而（2021）皖18民终500号则持另一种观点，也涉及到是否适用民法典相关规定的问题。
法律问题：债权人仅诉请债务人履行主债务，未请求实现抵押权的，如何认定抵押权的保护期间？
在《最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要》（第三辑）P347-354，最高人民法院第二巡回法庭2021年第20次法官会议纪要，采丙说，《民法典》第419条规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，未行使的，人民法院不予保护。但是当主债权已被生效判决确定时，基于“一事不再理”原则，不存在再次提起诉讼对主债权进行保护的问题，因而也就不存在诉讼时效期间重新计算的问题。在债权人仅起诉债务人而未一并起诉抵押人的情况下，诉讼时效期间制度已经不能适用，但抵押权仍有进行保护之必要。参照适用《民法典》第419条规定之精神，应当将该条扩张解释为，抵押权人应当在主债权受到法律保护的期间内行使抵押权。该受到法律保护的期间通常为主债权诉讼时效期间；当主债权经诉讼程序被生效裁判确定后，抵押权的保护期间为申请执行期间；在债务人破产时，抵押权的保护期间则为法律规定的申报债权期间。只要当事人在前述的保护期间内依法行使权利，抵押权就应受到保护。
（2021）最高法民再154号民事判决中，较为明确阐述了该会议纪要观点。
（四）主债权诉讼时效届满，抵押权应否注销？
九民纪要中，第59条，抵押权人应当在主债权的诉讼时效期间内行使抵押权。抵押权人在主债权诉讼时效届满前未行使抵押权，抵押人在主债权诉讼时效届满后请求涂销抵押权登记的，人民法院依法予以支持。以登记作为公示方法的权利质权，参照适用前款规定。
但根据最高法院的前述会议纪要中的思路，以及民法典担保制度解释第44条规定，抵押权未在主债权诉讼时效内行使抵押权的，并未意味抵押权登记应予以注销。故该九民纪要中第59条中注销抵押登记的适用，在民法典担保制度解释后，需要进一步关注。
而且，有观点认为，个别情况下，抵押权注销登记，并不意味着抵押权的消灭。如(2016)浙03民终6394号中的情形。另见《人民司法》2019年第20期《抵押权不因注销登记而消灭》。
尾语
实务中，抵押权的设立、实现方式、保护期间、注销等各个环节存在易争议的因素，操作中需要予以关注。