城市更新 | 土地一级开发实务要点
土地一级开发法律实务
“土地一级开发和城市更新”是较为聚焦的话题，通过土地一级开发和城市更新实现生地熟化及旧区改造等目的，多方获益。与此，城市更新与片区综合开发、土地整备等相关问题讨论较多。
文|赫少华 律师 君悦律师事务所
一、城市更新与土地一级开发
在城市更新和土地一级开发中，首先关注的是土地供应的问题。在一、二级阶段均会相逢，且可能在存量补地价环节蕴含丰富繁杂的方式和程序。
据《上海市城市更新条例》，根据城市更新地块具体情况，供应土地采用招标、拍卖、挂牌、协议出让以及划拨等方式。按照法律规定，没有条件，不能采取招标、拍卖、挂牌方式的，经市人民政府同意，可以采取协议出让方式供应土地。市、区人民政府根据区域情况和更新需要，可以赋予更新统筹主体参与规划编制、实施土地前期准备、配合土地供应、统筹整体利益等职能。
《上海市城市更新指引》第30条中，实施主体办理存量补地价后，可以申请首次登记，同步注销原产权和记载事项（另可参见《城市更新观察：零星更新项目的关注点》）
而在二级市场上，土地使用者基于房地产开发经营的需要，往往又通过转让、作价入股等方式转让其享有的土地使用权。
据民法典第353条，建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，但是法律另有规定的除外。房地产管理法第38条和城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第19条对以出让方式取得的土地使用权的转让条件作出严格的限制。在《协议出让国有土地使用权规范（试行）》中也明确了划拨土地、出让土地在协议出让中补地价的不同情形及流程。
实践中，划拨土地使用权人先办理土地的出让手续再行转让的情况较少，更多的是由划拨土地的受让方直接与政府办理土地出让手续。
最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释（2020修正）第10、11条对划拨土地的转让合同效力进行区分及合同补偿性质的界定（参见《汇总：合同效力补正相关问题》）。
鉴于划拨土地使用权人在取得划拨土地时往往也支出较高成本，如获得的划拨土地若为一片荒地，划拨土地使用权人需大量的投入，将生地变为熟地，另如获取一片住宅地，其仍需负责征收/拆迁、安置等，尽管政府会给予一定的帮助，但用地者往往需负担很大的一部分费用。若该种情形下待被收回时，该宗地其实已无需太大投入。在满足法律规定条件下，将划拨土地使用权人与受让方之间的合同定位于补偿合同的规定，正视在划拨土地使用权变动过程中存在的利益驱动，且为该种利益界定了法律性质-补偿金。
有观点提出，城市更新个别项目中适当适用土地一二级联动或具有一定的必要性。然而各地具体政策中差别较大，并无统一的操作口径。然虽无定规，但一二级联动开发中的法律风险却存有类同之处。
聚焦点如在土地一级开发后投资回收及能否成功拿地并顺利进入二级开发阶段，以及金融机构对各个开发阶段信贷的限制要求。如城市更新中一级开发的融资模式及担保事宜，个案项目中，有系需要母公司及实际控制人提供连带担保；进而在二级开发阶段以项目用地及在建工程进行抵押增信。（参见《最高法院：在建工程抵押权范围以何为准？》《最高额担保实务重点问题争议及解读》）
法规链接：《自然资源部关于开展低效用地再开发试点工作的通知》（自然资发〔2023〕171号）、《支持城市更新的规划与土地政策指引（2023版）》（自然资办发〔2023〕47号）
二、土地一级开发的界定
何谓土地一级开发，并未有明确的定义。土地一级开发协议，有时以“土地整理协议”、“投资合作框架协议”等称谓，内容多系政府与开发企业合作，进行土地一级开发，开发企业按照约定回收土地开发成本、利润或者按照约定分享土地增值收益等。
一般而言，土地一级开发，指由政府或其授权委托的企业，对一定区域范围内的城市国有土地、乡村集体土地进行统一的征地、拆迁、安置、补偿，并进行适当的市政配套设施建设，使该区域范围内的土地达到一定的建设条件【三通一平（通水、通电、通路和土地平整），或五通一平（通水、通电、通路、通讯、通气、土地平整），或七通一平（通给水、通排水、通电、通路、通讯、通热力、通燃气、土地平整）】使之成为“熟地”，再对熟地进行有偿出让或转让的过程。
即土地一级开发，就是将不具备建设条件的“生地”加工成达到“三通一平”或“五通一平”或“七通一平”或需求者要求的建设条件的“熟地”的过程。
在土地一级开发、二级开发中，经常提到净地、毛地、生地、熟地。相对而言，生地、熟地侧重于建设，而毛地、净地侧重于出让。
净地：根据《闲置土地处置办法》（国土资源部令第53号）的要求，市、县国土资源主管部门供应土地应当符合下列要求：（一）土地权利清晰；（二）安置补偿落实到位；（三）没有法律经济纠纷；（四）地块位置、使用性质、容积率等规划条件明确；（五）具备动工开发所必需的其他基本条件。
毛地：是相对“净地”而言的，指政府尚未完成土地使用权收回和房屋拆迁补偿的土地。
生地是指不具备城市基础设施的土地。熟地是指具备完善的城市基础设施、土地平整，能直接进行建设的土地。
但土地一级开发与土地储备、土地整理等并不等同，也区分于房地产合作开发（狭义）。有观点提出，土地储备包括取得土地、前期开发、收储和供应等环节，而土地一级开发即土地储备过程中的“前期开发”环节。
最高法院个案中认为，案涉项目土地一级开发。一级土地开发是指土地储备机构按规定确定土地一级开发单位，依照土地利用总体规划和城市规划，对国有土地、集体土地依法实施拆迁、收回、征收和市政基础设施建设，达到土地供应条件的行为。并进一步认为，土地一级开发并不等同于房地产开发，故本案并非合资、合作开发房地产合同纠纷，案由确定为合同纠纷为宜，本院对此予以纠正，但这并不会对合同效力的认定产生影响，亦不影响本案的审理。（参见（2018）最高法民终183号）
前述也提及二级市场中，土地使用权转让的问题，就合作开发房地产合同与土地使用权转让合同的区分，可参见（2020）鲁16民终1773号，据最高法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷解释第7条、21条，判断合同性质的关键是“双方是否共担风险”。
三、土地一级开发流程及模式
一般而言，土地一级开发阶段，主要内容包括前期手续阶段（取得授权、取得立项手续、完成融资）、组织实施阶段（征收批复许可、完成征收、市政工程许可及移交）、土地入市阶段（供地验收、成本与地价审计、入市交易及一级开发投入回收）。土地一级开发与二级开发的界分交叉在“土地出让”。
至于土地一级开发的模式，并不固定，有观点提出政府主导型、政企合作型、企业主导政府监督型，也有区分为政府运作模式和市场运作模式。前者模式之一如土地储备中心和国有企业联合一级开发，以上海为例，如上海市土地储备中心与上海地产集团联合完成；后者譬如以招投标等方式（是否必需招投标模式，下文另行讨论）委托开发企业完整，以北京为例《北京市土地储备和一级开发暂行办法》。
于此处，有必要提及一二级联动开发模式的问题。何谓一二级联动模式，并无明确定义，实务中情形也繁杂复合，重点之一在于开发商能否获得在土地使用权出让环节 “近水楼台先得月”之便利。也可能有些在一级开发合作协议约定，开发商为目标地块的投资主体，定向供地，或保证或协调开发商竞得目标地块使用权。
民法典第347条，设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。
工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。
严格限制以划拨方式设立建设用地使用权）。
然而，经营性用地的出让必须通过招拍挂等公开程序。故而，即便双方对土地的主要规划条件、出让条件及要求作出约定，以争取量身定做一定的竞买者条件，但依然存在市场风险等，一二级联动开发模式可能易触碰红线而导致合同无效之风险（关于合同效力之争议在下文进一步阐述），且土地出让金须遵循“收支两条线”之规制。
然虽有一定的法律风险，确也存在相应的盈利空间。有观点提炼其盈利模式如固定收益、比例收益、土地出让金分成、低价拿地（一二级联动）、持有部分优质公共配套设施，该等收益模式集中在地方性法规、政策中。
然开发商无论是只介入土地一级开发抑或一二级联动，在合同效力、投资款项回收、征地拆迁/征收等方面均需关注，若是涉及一二级联动，可能在政策、土地指标获得、规划把控等因素方面更易触发相应的风向。在《产业地产法律实务关注点》中亦曾提及相关问题，有兴趣者可关注了解。
四、土地一级开发是否需要招投标
如前所述，土地一级开发并不是一个明确的法律概念，难以用一个绝对的标准衡量其是否需要招投标。
土地一级开发除了市政基础设施建设外，也包括征收补偿、搬迁安置、土地平整、社会公共配套设施建设等，系综合性工作。故而也有观点提出，将土地一级开发内容区分予以分析，就其中的安置补偿等工作，据政府采购法及相关规定，通过公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购等方式进行采购（另可参见《国资问答三十条》），公开招标并非必需程序；但若是土地一级开发中的工程类工作，如项目内道路、水、电等公共设施和基础设施建设工作，须采公开招标方式（个别项目可邀请招标）。此类区分在实务中的操作可行性及成本控制能力，需要更多的项目样本予以观察。
最高人民法院(2013)民一终字第72号，认为案涉合同为土地整理合同，不属于招标投标法第三条规定的必须招投标的合同范围。另在（2019）最高法民终2011号中，一二审对于土地一级开发是否须公开招投标持不同的观点。
关于地方性规定，形式较为丰富。
如《北京市土地储备和一级开发暂行办法》第14条，通过招标方式选择开发企业实施土地开发的，由开发企业负责筹措资金、办理规划、项目核准、征地拆迁和大市政建设等手续并组织实施。招标底价包括土地储备开发的预计总成本和利润，利润率不高于预计成本的8%。通过招标方式确定开发企业后，土地储备机构应当与中标开发企业签订土地一级开发委托协议。
《汉中市政府购买土地一级开发拆迁安置补偿服务管理办法（暂行）》（汉政办函〔2017〕43号），对符合政府采购竞争性条件的，统一纳入采购程序，通过公开招标、邀请招标、竞争性谈判、询价、单一来源采购等方式确定承接主体。
《曲靖中心城市土地一级开发整理实施方案》（曲政办发〔2022〕16号），土地储备机构应当采取公开招标、邀请招标或竞争性谈判等方式，依法依规选择法人企业作为土地一级开发整理项目的承接主体，鼓励国有企业参与土地一级开发整理。
而在《贵阳市引导社会资金参与土地一级开发整理暂行办法》（修改稿）》（筑府发〔2016〕24号，已废止），也系采招标方式，但另明确通过与土地一级开发项目所在的各区（市、县）人民政府联合组建阶段性项目公司参与土地一级开发整理的社会投资人，需要对外转让所持股权时，应当经过市人民政府批准。并强调因合作的社会投资人单方面退出造成合作项目无法开展的，土地一级开发项目所在的各区人民政府（开发区管委会）有权无条件接管并继续完成该项目，社会投资人已经发生的投资不予退还。
需要注意的是，最高法院民法典合同编通则司法解释第17条，合同虽然不违反法律、行政法规的强制性规定，但是有下列情形之一，人民法院应当依据民法典第一百五十三条第二款的规定认定合同无效：（二）合同影响社会稳定、公平竞争秩序或者损害社会公共利益等违背社会公共秩序的
五、“土地出让金返还条款”的效力问题
土地一二级联动开发中，有些在合作协议中约定“土地出让金返还”抑或“土地收益分成”。即无论是否在二级市场之中竞得地块，可按约定的比例分成，若竞得，则应缴土地出让金与一级开发中应获得的投资回报款进行冲抵。
需要注意两个层面，其一是可行性问题，受限于收支两条线的规定；其二系合同效力问题。
《关于规范土地储备和资金管理等相关问题的通知》（财综(2016)4号），第七条，项目承接主体或供应商应当严格履行合同义务，按合同约定数额获取报酬，不得与土地使用权出让收入挂钩，也不得以项目所涉及的土地名义融资或者变相融资。
《关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》（国办发［2006］100号）及《关于进一步加强土地出让收支管理的通知》（财综［2009］74）等文件均明确要求，地方的土地出让收入应全额缴入地方国库，支出则通过地方基金预算从土地出让收入中予以安排，实行彻底的“收支两条线”管理。
最高法院于个案中有认为案涉合同实际履行过程中，不仅土地出让符合法律规定，而且土地出让金也是严格执行收支两条线。政府收取土地出让金后，作为政府财政收入。支付中南公司的相关投资收益是以政府财政支出的形式，并不是以土地出让金溢价返还的形式，性质上已经发生变化。（参见（2019）最高法民终2011号）
最高法院于个案中，也有认为政府与相关主体签订的合同中约定，通过土地招拍挂程序竞买价格高出事先约定出让价格，政府承诺将出让差价款予以事后返还，该合同标的直指国家所有的土地使用权出让金财政收入，上述约定属于国家严格禁止的变相减免土地出让金收入的行为（参见(2019)最高法民终865号），另如（2020）最高法民终149号等）
最高法院民事审判第一庭2021年第23次法官会议纪要，审判实践中，地方政府与受让方事先约定受让方取得国有土地使用权的价格，如果公开‘招拍挂’的价格高于双方约定的价格，差价部分返还给受让方，此种‘土地出让金返还协议’的效力如何？认为，“土地出让金返还协议”因违反法律的强制性规定且损害国家利益而无效。
六、进一步关注的法律实务要点
开发商介入土地一级开发自然存在其商业上的一定需求等，但鉴于土地一级开发/土地整理中的征收/动拆迁客观上存在不确定性，时间周期长及后期资金增加，均系影响资金成本的重要因素。
鉴于此等，有提出土地一级开发中，政府应协调处理征收拆迁手续或政府承担征收补偿工作（开发企业承担相应费用），以争取缩短征收周期，并以相应减弱一定的违约风险。
同时注意扩展融资渠道，在股权融资、股东借款同时，有些在招商引资阶段可能争取政府协调银行贷款、尤其是争取开发贷。也有提出将对政府享有的债权作为应收账款质押进而取得进一步的融资，或设定特定账户质押的方式以确保优先受偿性，法律基础可参见民法典担保制度解释第61条。亦或考量采用保理的方式，可参见《汇总：保理合同纠纷中常见疑难问题的司法观点》，本处暂不进一步研讨各种路径的可行性与否及限制性。
为了加快推进旧区改造，探索超大城市有机更新的新路径、新模式、新经验，上海地产集团联合多家行业标杆企业和大型金融机构，按照“政府指导、国企发起、市场运作”的原则，共同发起国内规模最大的城市更新基金。该基金采用“引导基金+项目载体”模式，总规模800亿元，其中上海城市更新引导基金规模为100.02亿元。（参见“百亿上海城市更新引导基金正式启航 助力上海可持续更新和发展”）
另外，有些可能会提出开发企业承担征收费用的上限，另如超限部分由政府等负责筹集等等，在此角度，需注意在协议中明确土地一级开发成本的组成（有提出争取将目标地块的各项费用列入土地成本），并经政府审计审核确认。
至于在资金回收的路径上，土地一级开发商有提出在战略合作框架协议中明确提价款返还或分成的路径和支付时间。或建议采用分期分块“滚动开发”的方式，即成熟一块出让一块，每期地块出让的每笔出让金到达政府账户的合理期限内支付，以避免征收拆迁的长周期而带来的资金压力。也有提出以城建奖励金的方式返还土地一级开发商的垫付资金等，其亦存在一定的限制。需注意，协议中若直接体现类如土地出让金返还条款，则易触发红线。
涉及一二级联动时，也有观点指出有可能存在技术性采用在规划控地（如化整为零、综合出让方式）和公建控地（一级开发中代建如学校、体育馆等部分公建）方面着力空间和现象，从而争取在土地出让环节获得一定的优势或增加其他竞争者的压力，但该等款项若是在合同条款中直接体现，则易触发红线。但如城市更新涉及历史风貌保护和重点产业区域调整转型等情形的，可以组合供应土地。城市更新项目周边的“边角地”、“夹心地”、“插花地”等零星土地，不具备独立开发条件的，可以采取扩大用地的方式整体开发。（见《上海市城市更新指引》第30条，另见《城市更新观察：零星更新项目的关注点》）
各项税收、行政事业费等优惠措施在协议中的明确及落实，既要关注原则性的优惠政策，也要细化具体的标准和落地方式。且若是能争取将目标地块及项目列入政府重点扶持项目及相应的官方文件，则更具有相应的保障。
关于土地一级开发合作协议的司法认定，是民事协议还是行政协议，也是存有争议的事项。而在涉合同效力方面，老生常谈的一个问题即合同主体，实务中，也确实存在由管委会等部门与企业签署投资框架协议，需要关注涉土地方面的条款是否具有效力及可操作性。如开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效。见最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释（2020修正）（另见《汇总：合同效力补正相关问题》）。
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