汇总：分公司的五个实务问题
实务问题
在项目中，合同一方另设子公司、分公司承继合同义务的现象，并不鲜见，该行为或基于运营、税收等诸多因素考量。就法律层面而言，总、分公司涉及的法律适用并不算复杂，但实务中引发的讨论覆盖面相当宽泛，以下几个问题，是否有曾让你费思量过。
文|赫少华 律师，君悦律师事务所 合伙人
一、分支机构的表现形式及责任承担
据民法典第七十四条，法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。
企业名称登记管理规定（2020修订），第十三条，企业分支机构名称应当冠以其所从属企业的名称，并缀以“分公司”、“分厂”、“分店”等字词。境外企业分支机构还应当在名称中标明该企业的国籍及责任形式。
新公司法第十三条，公司可以设立子公司。子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。公司可以设立分公司。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。
分公司的民事责任由总公司承担，但总公司承担的事何种性质的责任？观点分别有，直接责任、补充责任、连带责任。
(2018)青民再86号案件，法院认为，因分公司不具有法人资格，总公司应为分公司的民事侵权责任承担连带责任。
在(2020)沪0112民初27959号，法院认为被告*分公司非独立法人，仅是被告*公司下属的分公司，被告*公司对于被告*分公司因经营而产生的债务应承担共同责任。但鉴于《〈房屋租赁合同〉权利义务转让协议》约定被告*公司对于被告*分公司在履行租赁合同所产生的债务承担连带责任，现原告据此要求被告*公司承担连带责任的请求，予以支持。
在责任方式上，民法典第七十四条规定，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。
根据最高法院的相关观点，《民法典》的表述（沿用民法总则），倾向应是直接责任与补充责任的结合。
二、总公司承担责任的路径及方式
分公司的特点之一，即没有独立的财产，分公司占有使用的财产属于总公司，并作为总公司的资产列入总公司的资产负债表。为便利分公司从事相关活动，据民事诉讼法解释第52条，分公司可以起诉应诉。
实践中，若原告如仅起诉分支机构，法院也仅判决分支机构承担责任。权利人在申请执行阶段，当发现分支机构不具有清偿能力，能否直接要求追加法人作为被执行人进行执行？
最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定（2020修正）第十五条，作为被执行人的法人分支机构，不能清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加该法人为被执行人的，人民法院应予支持。法人直接管理的责任财产仍不能清偿债务的，人民法院可以直接执行该法人其他分支机构的财产。作为被执行人的法人，直接管理的责任财产不能清偿生效法律文书确定债务的，人民法院可以直接执行该法人分支机构的财产。
个案中，申请执行人要求追加被执行人分公司，法院并未同意，结合该第15条，而是以直接执行分公司财产的方式予以处理。
三、仲裁协议效力可否在总分公司之间扩张？
仲裁协议的效力扩张一直是热门争议点，落脚于债权转让（见仲裁解释第9条、民诉解释第33条）、总分公司、债务加入、向第三人履行、股东代表诉讼、股东滥用公司独立人格等法律制度中。
仲裁协议效力能否在总分公司扩张，实践中存有争议。个案中，申请人申请将合同签署方的总公司列为被申请人，仲裁机构以总公司并非合同签署方为由。另一种观点则认为分公司不具有独立的法人资格，民事责任由总公司承担，应当允许该等扩张。
在有限的检索中，有些仲裁委员会仲裁规则中，约定法人的分支机构订立仲裁协议的，仲裁协议对法人及其分支机构有效（如《广州仲裁委员会仲裁规则（2021年版）》）。当然，也有些仲裁委员会在其公众号或官网中表达另一种观点，即总、分公司系独立诉讼主体，一方仲裁意思表示不必然约束另一方。
该类争议同样也体现在法院的不同观点中。上海一中院，个案中认为将总公司列为被申请人具有合理性（见（2020）沪01民特429号等）另参见《汇总：仲裁实务中九个争议问题》
类似的争议，也体现在一人公司签署的仲裁协议对其股东有无约束力之问题上。
为避免总分公司在仲裁效力扩张问题上争议，在相对方系分公司签署合同时（涉仲裁条款），视情况要求其总公司进行确认。或者双方在争议条款中另做诉讼管辖约定。
也许有人提出，既然前述执行规定中，可以直接追加总公司，又何必在仲裁协议扩张效力方面过多着墨。从制度逻辑上，该观点确有些许道理。但从执行另一层面而言，若需要提前采取保全措施呢，在无法将其列入案件当事人，对其采取保全措施可能难上难。
四、分公司擅自担保，总公司是否承担责任？
分公司以自己名下房产对外提供担保时需要公司的决议。
如果分公司以自己名义对外设定担保未经公司股东（大）会或者董事会决议的，依照《民法典担保制度司法解释》第11条第1款规定，担保权利人请求公司或者其分支机构承担担保责任的，人民法院不予支持，但是相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经公司决议程序的除外。（参见《最高法院第六巡回法庭：担保实务（8个）解答》）
类同法定代表人越权代表公司提供担保，在公司分支机构代表公司对外提供担保的场合，如果相对人为非善意，自然无法请求公司或者其分支机构承担担保责任，而只能依据《民法典担保制度解释》第17条的规定，请求公司或者其分支机构承担缔约过失责任。（2019）最高法民再236号即为该类观点。
即最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释第十一条，公司的分支机构未经公司股东（大）会或者董事会决议以自己的名义对外提供担保，相对人请求公司或者其分支机构承担担保责任的，人民法院不予支持，但是相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经公司决议程序的除外…公司的分支机构对外提供担保，相对人非善意，请求公司承担赔偿责任的，参照本解释第十七条的有关规定处理。
需要提醒的是，涉及金融机构的分支机构、担保公司的分支机构，系在该第11条第2、3款有专门的规定。与金融机构的分支机构可在营业执照记载较大的经营范围不同，担保公司分支机构的营业执照大多只能记载从事担保业务，所以即使担保公司分支机构的营业执照记载了担保业务，亦不能视为担保公司已就其分支机构对外提供担保进行了概括授权。
五、分公司能否使用总公司资质或业绩投标？
以分公司名义参与投标的，不能使用总公司的资质或者业绩。但若该分公司以公司名义投标，则该分公司在该项目中角色系总公司（投标人）的授权代表，有效。
有观点进一步认为，分公司独立参与投标时，是区别于总公司的独立民事责任主体，使用总公司资质或业绩投标属于典型的“使用通过受让或者租借方式获取的资格或资质证书投标”。《招标投标法实施条例》第42条将这种行为明确界定为以他人名义投标，中标无效。
若总公司中标，可否交由分公司实施？有观点认为，与母公司中标交由子公司的行为不同，总公司中标后交由分公司实施不会认定认为转包。同时，分公司有单独开具增值税发票的能力，在税收方面具有合规的可行性。实务中如何认定该行为，留待进一步观察分析。
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