公司法修订，房地产公司关注的九个问题
不久前，中国人民银行关于调整商业性个人住房贷款利率政策的通知，取消全国层面首套住房和二套住房商业性个人住房贷款利率政策下限。并出台了关于调整个人住房贷款最低首付款比例政策的通知、下调个人住房公积金贷款利率的通知（《央行：调整商业性个人住房贷款利率政策》）。
在相关政策的加持下，对于房地产行业，尤其是一些地产合资项目，其自身的财务管理、组织架构、出资责任、运行、退出方式等，如何适应新公司法的调整，则显得极为重要。但相关问题，并不仅限于房地产行业所应关注。
文|赫少华 律师，君悦律师事务所 合伙人
一、ESG机制
第二十条公司从事经营活动，应当充分考虑公司职工、消费者等利益相关者的利益以及生态环境保护等社会公共利益，承担社会责任。
国家鼓励公司参与社会公益活动，公布社会责任报告。
观察：
对于房地产行业而言，无论从事经营性地产、抑或产业地产的投资开发，均需重视ESG制度对于公司本身的指标指引作用，ESG作为一种评价企业在环境保护、社会责任和公司治理方面综合表现的指标，系营商环境中关注的重要因素，也系关乎投资者决策的重要因素。
上海市市场监管部门指导市工业经济联合会，制定发布团体标准《企业ESG（环境、社会、治理）报告编制指南》《企业ESG（环境、社会、治理）报告评价准则》，明确核心披露指标，解决关键标准缺失问题，为企业开展ESG治理提供了指引。
二、组织架构
治理架构的调整在新公司中尤为显著，我们在《公司法修订|公司治理机构及决议汇总|更新》《汇总：新公司法重要变化（二十组）及解读》已进行较多分析。尤其是强化董事、事实董事的义务，赔偿责任、连带责任等，详见《汇总：公司法修订对董事的调整亮点一览》。
基于新公司法已取消一人有限责任公司篇章（概念改为“只有一个股东的有限责任公司”），有观点提出，以合伙企业100%下设有限责任公司之架构成为可能。那么。在新公司法施行后，是否可存在自然人股东或有限合伙企业作为唯一股东设立房地产公司，需持续关注市场监督管理部门相关配套登记政策。
三、出资责任
第四十七条，有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。全体股东认缴的出资额由股东按照公司章程的规定自公司成立之日起五年内缴足。
第五十条 有限责任公司设立时，股东未按照公司章程规定实际缴纳出资，或者实际出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的，设立时的其他股东与该股东在出资不足的范围内承担连带责任。
第五十二条 股东未按照公司章程规定的出资日期缴纳出资，公司依照前条第一款规定发出书面催缴书催缴出资的，可以载明缴纳出资的宽限期；宽限期自公司发出催缴书之日起，不得少于六十日。宽限期届满，股东仍未履行出资义务的，公司经董事会决议可以向该股东发出失权通知，通知应当以书面形式发出。自通知发出之日起，该股东丧失其未缴纳出资的股权。
依照前款规定丧失的股权应当依法转让，或者相应减少注册资本并注销该股权；六个月内未转让或者注销的，由公司其他股东按照其出资比例足额缴纳相应出资。
第八十八条股东转让已认缴出资但未届出资期限的股权的，由受让人承担缴纳该出资的义务；受让人未按期足额缴纳出资的，转让人对受让人未按期缴纳的出资承担补充责任。
观察：
房地产项目周期一般较长，若是注册资本超过5年的投机安排应适时调整。结合相关地产项目中运营情形，股东应及时核证合作方的出资情况，新公司法增加了董事会对股东的出资核查及催缴义务，若董事会未行使该等义务，负有责任的董事应当承担赔偿责任（见新公司法第51条，另注意，负有责任的董事的赔偿责任，在新公司法中出现了5次）。
但作为项目公司的股东，尤其是已出资完成的发起人股东，仍面临着连带/按份责任之法律风险：其一、若股东未按规定实缴出资，设立时的其他股东（发起人股东）承担连带（见第50条，限于设立时的出资责任）；其二、失权部分的六个月内未转让或者注销的股权，公司其他股东按照其出资比例足额缴纳相应出资。
根据民法典第178条之连带责任，发起人承担缴纳担保责任或差额填补责任后有权向未能完全承担出资不足责任的股东追偿，但并不能因此取得其代为履行出资义务部分的股权。然而，经失权制度后，实则以取得股权偿付了其所谓的连带责任，但其亦同时丧失了其原本的金钱偿付或其他形式的偿付渠道。
讨论中也有问题提出，催缴失权制度在项目公司启用后，前述发起人的连带责任是否有空间限缩至按份比例责任，若未能启动催缴失权制度，引入负有责任的董事的赔偿责任对出资责任会产生如何变化，此处暂不展开。
需要提醒的，地产项目中，若楼盘烂尾，名股实债投资人除面临债权无法收回之风险，且可能因其他股东出资不实而需要承担连带责任，即便该等股东已在认缴期内转让股权，在新公司法下无法转出责任，则其他发起人股东风险无形中增大，即股权虽可转但出资责任转不走的限制。
该等风险，国有企业尤为注意。另从合规性角度，《国有企业参股管理暂行办法》（国资发改革规〔2023〕41号），要求不得以股权代持、“名为参股合作、实为借贷融资”的名股实债方式开展参股合作。
国企股东在地产项目中在股权转让的方式退出时，需要妥善考量上述诸多风险，在对价条款、支付节点等方面予以充分关注。若尚未采用名股实债方式或未入股项目公司，进场时需要关注原股东的出资情况，即使为股权转让“中间手”，依然可能会面临该等连带或补充责任。若有必要，在股权收购时一并调减注册资本，以避免股东间责任。
四、债权人要求股东出资加速到期
第五十四条，公司不能清偿到期债务的，公司或者已到期债权的债权人有权要求已认缴出资但未届出资期限的股东提前缴纳出资。
观察：
参考《企业破产法司法解释（一）》第2条规定，“不能清偿到期债务”是指债权债务关系依法成立且债务履行期限已经届满的情况下，债务人未完全清偿债务。(注：第1条,规定具备破产原因：债务人不能清偿到期债务+资产不足以清偿全部债务（或/及明显缺乏清偿能力）
有观点认为，企业破产法上的“不能清偿到期债务”实则已经从“支付不能”被变通为“停止支付”概念。新公司法中“不能清偿到期债务”与《企业破产法司法解释（一）》第2条的规定作同一解释，即非破产情形下股东出资义务加速到期制度的适用条件既包括公司主观上不愿意清偿到期债务，也包括公司客观上无法清偿到期债务（参见《新公司法条文释解》，赵旭东主编，P137）。实务中对此应如何具体把握，有待于司法裁判的进一步指引。
当前，不少房地产项目中，项目公司的偿债情况并不乐观，出资义务加速到期无异将增加了股东提前出资的压力。
需要注意的时，加速到期出资义务的履行，应采用债务人直接受偿原则还是入库原则，存有一定的争议。其中，前者观点如有援引民法典第537条，法院认定代位权成立的，由债务人的相对人向债权人履行义务。但第537条同时规定，债务人对相对人的债权或者与该债权有关的从权利被采取保全、执行措施，或者债务人破产的，依照相关法律的规定处理。即有效平衡兼顾“入库原则说”与“优先受偿说”，与执行参与分配制度、破产制度等有机接个（注：第536条系代位保存权，债权人代位权提前行使的特殊规定，类债权提前到期）
五、资本公积弥补亏损+简易减资
第二百一十四条：公司的公积金用于弥补公司的亏损、扩大公司生产经营或者转为增加公司注册资本。
公积金弥补公司亏损，应当先使用任意公积金和法定公积金；仍不能弥补的，可以按照规定使用资本公积金。
第二百二十五条公司：依照本法第二百一十四条第二款的规定弥补亏损后，仍有亏损的，可以减少注册资本弥补亏损。减少注册资本弥补亏损的，公司不得向股东分配，也不得免除股东缴纳出资或者股款的义务。
观察：
目前房地产行业的总体态势并不算乐观，若房地产公司可利用资本公积弥补亏损可有效充分调动公司资金，相对可降低股东进一步的资金投入（股东提供借款或增资），且弥补亏损后若存在盈余，股东还有获得分配的可能。
若是在资本公积金仍无法弥补亏损，项目公司可能可考虑简易减资。
在不退出项目公司的前提下减资，房地产项目公司可能更关注简易减资（形式减资见第225条），形式减资情况下，公司真实持有的资产并没有减少，不发生资本向股东的流动，仅仅表现为一种会计处理，实质上并未减损公司的偿债能力，只有形式减资可以适用简易程序，且在简易减资程序的适用过程中，不得向股东分配，也不得免除股东缴纳出资或者股款的义务。在程序上，简易减资程序虽然减免了对债权人的通知、清偿或担保程序，但其他程序（公司弥补亏损方案、减少注册资本应当报经股东会决议当经代表2/3以上表决权的股东通过，并依法履行登记手续等）并未简化，仍应依法进行。
特别需要提醒的是，简易减资后的利润分配应受到限制，在项目公司若有收入时，应首先偿还债务、提取公积金，在达到法律规定的额度（在法定公积金累计额和任意公积金达到公司注册资本的50%），不得分配利润。
六、利润分配的最长时间调整为半年
第二百一十二条股东会作出分配利润的决议的，董事会应当在股东会决议作出之日起六个月内进行分配。
对比，公司法解释五，第四条，分配利润的股东会或者股东大会决议作出后，公司应当在决议载明的时间内完成利润分配。决议没有载明时间的，以公司章程规定的为准。决议、章程中均未规定时间或者时间超过一年的，公司应当自决议作出之日起一年内完成利润分配。
观察：
分配时限锁定在6个月之内，相对增加了公司和董事会的责任和压力。
七、定向减资
在地产项目中，项目公司股东之一基于战略调整，计划退出项目公司，在拟讨论其退出路径时，即提出，国有股东能否以定向减资的方式退出所投资的公司？
在有限的查询中，我们注意到与之相关的国资委答复，其认为公司减资应按照公司法、公司章程履行相应的工作程序。国有股东退出所投资的公司原则上应当采取股权转让的方式进行。（参见《国资委关于担保、股权、无偿划转等（29个）问答》）
回到新公司法中对减资的相关规定上，应提醒注意定向减资（不同比减资）和简易减资（形式减资，见上文）。
第二百二十四条…公司减少注册资本，应当按照股东出资或者持有股份的比例相应减少出资额或者股份，法律另有规定、有限责任公司全体股东另有约定或者股份有限公司章程另有规定的除外。
即原则上同比减资，特别约定下，可非同比减资。即资本退出或/大股东调整股权结构,仍可能通过“另有规定、约定”的途径。也有待于市场监督管理局或/及司法机关就定向减资出具配套办事指南或审查标准。
八、股权转让姿势及优先购买权应对
第八十四条，有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。
股东向股东以外的人转让股权的，应当将股权转让的数量、价格、支付方式和期限等事项书面通知其他股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。股东自接到书面通知之日起三十日内未答复的，视为放弃优先购买权。两个以上股东行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。
公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。
观察：
如前述，地产项目中，基于诸多因素考量，部分股东选择退出的现象增多。其退出路径，往往并不以减资为优选，而是采用股权转让形式退出。
新公司法进一步扩大了股权转让的自由，取消了股东向股东以外的人转让股权时应经其他股东过半数同意的要求（但应将股转的数量、价格、支付方式和期限书面通知其他股东），但保留了公司股东享有优先购买权等规定，在公司其他股东不行使优先购买权的情况下，转让人与股东以外的第三人签订股权转让协议后，转让人、受让人均可要求目标公司及时变更股东名册、修改公司章程，并进行相应的变更登记。
需要注意的是，因取消“其他股东过半数同意”的条款限制，可能对股权代持中实际出资人的显名条件具有重大实质影响，对于公司人合性的维系主要依靠优先购买权制度进行保障。结合公司法解释三第24条及九民纪要第28条，其他股东是否享有优先购买权的问题，应根据其是否知晓实际出资人存在的情形进而区分。当其他股东并不知道实际出资人实际出资且行使股东权利的，在实际出资人显名时应享有优先购买权。
而关于优先购买权的问题，实务中，股转交易文件广泛存在以“优先报价权”取代“优先购买权”之现象，项目公司章程也可就股权转让作出特别规定，如排除其他股东优先购买权的行使。
九、 新增横向人格否认
第二十三条公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。
股东利用其控制的两个以上公司实施前款规定行为的，各公司应当对任一公司的债务承担连带责任…
观察：
房地产公司控股股东，不乏设置多个项目公司等现象，尤其是集团公司情形下，则更可能易出现关联公司之间财产关系混乱、边界不清晰、利益互相输送等现象，使得资金在多个独立公司间流动，可能被认定为恶意逃废某一/几个公司债务，九民纪要第11条第2款精神，否认子公司或关联公司法人人格，判令各公司对任一公司的债务承担连带责任。
新公司法此款中的控制，或不应仅局限于股权关系式的控制，也可能以协议或其他方式取得对公司具有支配力控制。那么，对于房地产项目公司股东或实际控制人，应注意确保公司之间保持独立性，避免财务、人员、经营地址等混同现象，避免关联公司彼此之间承担连带责任。
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