当前民商事审判中部分法律适用问题的处理思路

来源：中国上海司法智库

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本文节选自作者2018年4月18日“贯彻落实党的十九大精神开创巡回区民商事审判工作新局面——在第一巡回法庭民商事审判工作座谈会上的讲话”第三部分。

对于合同效力的认定，合同解除条件的把握，违约责任的界定，建设工程合同纠纷、房屋买卖合同纠纷、借款合同纠纷、公司诉讼案件、执行异议之诉、第三人撤销之诉等常见案件中较为普遍的法律适用问题和原则进行了提纲挈领的梳理。

对于当前司法实践具有较强的指导意义和参考价值。与大家分享。

作者简介

张勇健，全国审判业务专家。现任最高人民法院第一巡回法庭分党组副书记、副庭长。

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当前民商事审判中部分法律适用问题的处理思路

（一）关于合同纠纷案件的审理问题

合同案件是民商事审判中最常见的。我们在审判过程中，要正确适用合同法及相关司法解释，促进交易顺利进行，着眼于从根本上化解合同纠纷，为经济平稳健康发展创造良好司法环境。

第一，正确认定合同效力。

合同的效力问题是合同纠纷案件审理的前提，合同效力一旦认定错误，常常又会导致责任认定等方面的问题，进一步放大法律适用的错误。

因此要审慎认定合同效力，正确适用合同法第五十二条的规定，除非违反了法律的效力性的强制性规定，一般不应轻易认定合同无效，以维护交易的稳定性。

比如，城市房地产管理法第四十条规定，以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时应报有批准权的政府审批。

对于转让划拨土地上房屋未经政府审批的，我们认为，房屋买卖合同的效力不受影响，以转让划拨土地上房屋为内容的房屋买卖合同，自合同成立时生效。上述法条规定的审批行为，影响的是物权变动的效力，并不影响房屋买卖合同的效力。

第二，准确把握合同解除条件。

在此问题上，主要是正确理解合同法司法解（二）第二十四条的规定。

该条规定明确了对于合同解除通知提出异议的期限为三个月，未在期限内提出异议而起诉的，人民法院不予支持。

随着这几年审判实践经验的积累和理论研究的不断深入，对这一规定的具体理解问题，出现了一些争议：如当事人通知解除，但其并不享有符合合同法规定的实体上的解除权，对方未在期限内提出异议，是否仍应以此认定合同解除？

我们倾向于认为，当事人根据合同法第九十六条的规定通知对方要求解除合同的，应符合合同法第九十三条或者九十四条规定的条件。

亦即合同法第九十三条第二款和第九十四条是行使合同解除权的实质性要件，“通知对方”是形式要件，二者缺一不可。

从合同法的立法目的看，除法律有明确规定外，一般应尽量维持合同关系的存续，规范合同行为，促进交易安全。如果缔约方可以任意解除合同，将使合同目的无法实现，破坏了合同的合法性和严肃性，影响经济发展和社会秩序。

第三，合理界定违约责任。

在违约责任的界定上，主要是实现违约金的补偿性。

在此同时，在个案的处理上也应体现一定程度的惩罚性，应妥善平衡两者之间的关系，避免畸高畸低违约金造成的事实上的不公平。

在审判实践中，对如何适用违约金和赔偿可得利益争议很大。

我们认为，赔偿可得利益损失和支付违约金均是违约方应当承担的违约责任形式，可得利益的性质纯粹是弥补损失，而违约金则兼具弥补损失和惩罚违约方的性质，但侧重于弥补损失。如果合同约定有违约金且该违约金足以弥补损失，法院一般不应再支持可得利益损失。

（二）关于建设工程合同纠纷案件的审理问题

建设工程合同纠纷案件历来是民商事审判工作的难点。近年来随着经济社会的快速发展，建设工程合同纠纷案件频发，新情况、新问题不断出现。

在此类案件审理中，我们要把握好以下几种关系。

第一，要处理好契约自由与契约正义的关系。

建设工程施工合同效力的认定既要正确理解和切实贯彻契约自由原则，又要充分认识施工合同的特殊性。要正确适用建设工程司法解释第一条和第四条关于合同无效情形的规定，依法认定合同效力。

一般来讲，建设发包人尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续的工程，与承包人签订的建设工程施工合同无效。发包人未取得建筑工程施工许可证的，一般认定不影响施工合同的效力。

对于建设工程施工合同的非实质性条款，应当允许当事人依据具体情况对于合同进行变更，不轻易认定合同无效。要妥善处理黑白合同问题，在裁判结果上，不能使当事人因合同无效获得比合同有效更多的利益。

恪守合同的相对性原则，实际施工人向与其没有合同关系的转包人、总承包人、发包人提起诉讼的，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查。

实际施工人突破合同相对性原则行使诉权的，一般应提供起诉证据证明发包人可能欠付工程款，其合同相对方有破产、下落不明、法人主体资格灭失等严重影响实际施工人权利实现的情形。

第二，要处理好建筑行业发展与各方利益保护之间的关系。

准确把握合同法第二百八十六条规定的优先受偿的工程价款的范围，即承包人就其完成的工程成果所产生的费用，包括直接费、间接费、利润、税金等，不包括承包人因发包人违约所产生的损失。对于建设工程价款优先受偿权的期限的起算点应当妥善把握，不让施工人轻易丧失优先受偿权。

建设工程价款优先受偿权的期限的起算点为建设工程竣工之日或合同约定的竣工之日起算六个月。如若合同约定发包人支付工程款日期在工程竣工之日六个月之后，或者因建设工程施工合同解除承包人主张工程款时工程尚未竣工的，优先受偿权从发包人应当给付工程款之日起算。

另外，在承包人工期延误违约金过高或过低的判断问题上，应考虑建筑业微利行业的特点，综合合同履行情况、发包人实际损失、当事人的过错程度等因素，确定违约金数额。

第三，要处理好法院审判权与司法鉴定之间的关系。

建设工程施工合同案件事实认定较为复杂，往往需要借助工程鉴定对工程造价、工期、质量、修复费用等予以确定。工程鉴定受各种因素制约，难以精准，当事人对鉴定结论的证据效力争议较大。司法实践中，要防止以鉴代审，司法鉴定必须由法院行使审判权确定。

人民法院根据施工合同纠纷案件审理需要进行司法鉴定的，要尊重合同中有关工程价款结算方法、标准的约定内容，严格执行工程造价、工程质量等鉴定程序的启动条件，尽量缩减鉴定的范围和次数。应严格把握鉴定的启动程序，避免多次重复鉴定，对于双方当事人对工程价款已经达成结算协议，又主张鉴定的，一般应不予支持。

当事人对鉴定意见一部分提出异议且该异议经审查成立的，原则上仅针对该异议部分重新鉴定或补充鉴定，不应随意扩大鉴定范围。

（三）关于房屋买卖合同纠纷案件的审理问题

“安居才能乐业”，正确审理房屋买卖案件是人民法院服务大局、保障民生的职责所在。在此类案件审理中，应注意以下几个方面的问题。

第一，要坚持保障民生利益和促进经济发展相并重。

人民法院审理房地产合同案件要始终坚持平等保护的原则，既要充分关注人民群众的合法权益，也要切实维护房地产企业的合法经营，努力寻找双方利益的共同点和平衡点。

要正确区分正常的商业风险与客观情势发生难以预料变化的不同法律后果，合理分配各方利益。准确把握并尊重行政机关相关调控房地产市场的政策。

调控政策实施前订立的合同未明确约定以按揭贷款方式付款，现买受人以其因受限贷政策影响而无法继续履行为由，请求解除合同的，一般不予支持。

调控政策实施前订立的合同约定以按揭贷款方式付款，现买受人举证证明其确因不能办理按揭贷款等导致无法继续履行，而请求解除合同，并要求出卖人返还所收受的购房款或定金的，可予支持。

出卖人请求买受人承担其为订立合同而实际发生的费用等合理损失的，可酌情予以支持，令买受人适当分担损失。

第二，要坚持促进市场交易与规范市场行为相兼顾。

人民法院审理房地产合同案件要严格依据民法总则、合同法的规定确认合同的效力，不轻易否定合同效力。

正确区分商品房买卖预约合同与本约合同，要结合当事人立约时的真实意思以及法律、司法解释对于商品房买卖合同形式要件的要求进行综合判断，不能单纯依据合同名称确认合同性质，对于合同重大条款有待进一步磋商的为预约合同，反之为本约合同。

第三，要坚持诚实信用原则。

人民法院审理房地产合同案件要强化当事人的诚信守约意识，在法律规定与合同约定的范围内分配市场风险。通过稳定的合同关系提高市场行为的可预见性和合同利益的确定性、可信赖性，避免司法程序沦为当事人用以违反诚信、避险趋利的途径和手段。

发挥民商事裁判的引导作用，规范一房多卖行为。

出卖人就同一商品房订立数个房屋买卖合同，数个房屋买卖合同均有效，买受人均要求履行合同的，应按照商品房买卖预告登记、合法占有房屋、支付价款、合同成立时间等顺序，决定处理方案。

另外，为避税、套取银行贷款等网签的房屋买卖合同属于双方通谋虚伪的意思表示，应认定为无效，以双方当事人真实意思表示成立的合同为准。

（四）关于执行异议之诉纠纷案件的审理问题

执行异议之诉案件是我们目前受理的案件中增长最快的案件类型，也是审理难度较大的案件类型。执行异议之诉案件审理中实体与程序交错，执行与审判并存，公平与效率兼顾，各种权利纠缠冲突。

在实践中，要准确把握执行异议之诉与执行行为异议、执行依据异议的区别。

三种类型的异议都有不同的审查程序和救济途径。在此，我谈一下执行异议之诉案件审理应当把握的审理原则。

第一，关于利益平衡原则。

民事执行的基本功能是实现生效法律文书确定的权利。当负有义务的当事人拒不履行义务时，民事执行机构可以运用国家公权力强制其履行义务。

此时会涉及到申请执行人、被执行人与案外人的权利平衡问题。

一方面要依法维护申请执行人的合法权益，不能让执行异议之诉成为被执行人拖延执行的工具。加大打击虚假诉讼的力度，在举证证明责任问题上，应严格适用自认规则。

案外人认为其对被采取强制执行措施的执行标的物享有权利，即使被执行人承认，案外人仍应就其对执行标的物享有所有权或者其他足以阻却对执行标的物强制执行的事实承担举证责任。

同时，对于执行异议之诉案件应当按照争议标的额收取诉讼费用，以避免滥诉。

另一方面也应当看到，民事执行机构是基于“表面权利判断规则”来认定权利的归属的，由于经济活动的复杂性和物权公示制度在彰显权利归属上的有限性，可能会侵犯案外人的财产权益，必须赋予案外人充足有效的救济途径。案外人如果行使异议权的渠道不畅，将使其对执行程序的公正性存在疑问，进而对强制执行产生抵触情绪，反过来加剧“执行难”。

因此，应妥善平衡申请执行人、被执行人与案外人的利益。

第二，关于实质审查原则。

执行异议之诉是审判程序，而非执行程序，应当与执行异议审查适用不同的标准。

执行程序的价值理念是效率优先，兼顾公平，而审判程序的价值理念是公平优先，兼顾效率。十五天的审查期要求对当事人享有的所有权利均进行实质审查，既不现实，也不可能。

因此，执行异议审查以形式审查为原则，以实质审查为例外。而执行异议之诉作为审判程序，使实质审查具备了可能性。

在名义权利人与实际权利人不一致的情况下，如果进行实质审查能够确定真正的权利人，在不损害他人利益的情况下，应当保护实质权利人的权利。

我尤其强调的是，应当认识到，适用外观主义原则的目的在于减少交易成本、维护交易安全，其适用的结果是对实际权利人利益的伤害，因此应谨慎适用。

一般债权人仅对特定标的主张清偿债务者，并无交易安全保护之价值，不能适用外观主义寻求保护。

以借名买房为例，在金钱债权执行中，人民法院针对登记在被执行人名下的房屋实施强制执行，案外人主张其与被执行人存在借名买房关系，且能提供证据证明被执行人只是名义产权人、案外人才是真正产权人的，如无损害国家利益、社会公共利益的情形，人民法院可以判决排除执行。

人民法院针对登记在被执行人名下的有限责任公司股权实施强制执行，案外人有证据证明其系实际股东，与被执行人存在隐名持股关系，其他股东对隐名持股关系不表示反对的，人民法院可以判决排除执行。

第三，关于权利甄别原则。

应准确把握执行异议之诉的实体审查标准，执行异议之诉的核心审查内容是案外人是否享有阻止执行标的转让、交付的实体权利，而这涉及物权法、合同法、担保法、公司法、知识产权法、婚姻法等多个实体法领域。

审理中应从案外人提出执行异议所依据的实体权利类型出发，审查其主张实体权利的相应法律基础，如物权法中关于财产权属认定的规定、担保法中关于担保物权认定的规定、公司法中关于股权认定的规定、知识产权法中关于无形资产产权认定的规定、婚姻法中关于夫妻共同债务和共同财产的规定、合同法中关于建设工程优先受偿权的规定等等。

同时，要针对案外人实体权利与申请执行人债权实现发生冲突时的权利实现顺位，准确把握实体审查标准，妥善平衡案外人和申请执行人的利益关系。

同一执行标的物上存在的不同性质的权利发生冲突时，应当坚持物权优先于债权、法律规定的特殊债权优先于普通债权的原则。

第四，关于生存利益优先原则。

生存利益与经营利益发生冲突需要权衡时，应当正视我国现阶段房屋交易市场不完善和部分当事人法律意识尚有待提高的现实，在依法的前提下坚持消费者的生存利益优先于银行、企业的经营利益的原则，在兼顾双方利益的前提下向相对弱势方适度倾斜。

需要注意的是，最高人民法院针对合同法第二百八十六条的批复(装修装饰工程属于建设工程，可以适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于优先受偿权的规定，但装修装饰工程的发包人不是该建筑的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外。享有优先权的承包人只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿。)以及《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定( 金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：

（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十)是基于生存权至上的考虑，应当严格适用，在实践中不应随意扩大。

（五）关于借款合同纠纷案件的审理问题

我国正处在经济转型的关键时期，随着市场化改革和经济的迅速发展,我国全面放开金融机构贷款利率管制，借款合同纠纷也出现了一系列的新变化。

我们审理借款合同纠纷案件，应当以服务实体经济作为出发点和落脚点，引导和规范金融交易，防范金融风险，维护经济社会和谐稳定发展。

第一，遵循金融规律，依法审理借款合同纠纷案件。

以金融服务实体经济为价值本源，依法审理各类借款合同纠纷案件。

对于能够实际降低交易成本，实现普惠金融，合法合规的新型金融交易模式依法予以保护。

对以金融创新为名掩盖金融风险、规避金融监管、利用制度套利的金融违规行为，要以其实际形成的法律关系确定其效力和各方的权利义务。依法认定互联网金融所涉具体法律关系，据此确定各方当事人的权利义务。

第二，严格依法规制高利贷，有效降低实体经济的融资成本。

规范和引导民间融资秩序，依法否定民间借贷纠纷案件中预扣本金或者利息、变相高息等规避民间借贷利率司法保护上限的合同条款效力。

金融借款合同的借款人以贷款人同时主张的利息、复利、罚息、违约金和其他费用过高，显著背离实际损失为由，请求对总计超过年利率24%的部分予以调减的，应予支持，以有效降低实体经济的融资成本。

金融借款合同的借款人未按合同约定日期还款，贷款人主张从逾期之日起对逾期本金部分，按罚息利率计收利息的，人民法院应予支持。

复利系将借款期间内计收的正常利息作为基数，逾期罚息不得作为计算复利的基数。审判实践中对金融借款合同的出借人计收复利应当从严掌握。金融借款合同约定计算复利，出借人请求借款人支付复利的，应予支持；合同没有约定计算复利或约定不明，出借人请求借款人支付复利的，一般不予支持。金融借款合同仅约定按中国人民银行规定计算利息而未明确计收复利的，应认定为约定不明。

第三，依法认定新类型担保的法律效力，拓宽中小微企业的融资担保方式。

依法认定商铺租赁权质押、银行理财产品质押、出租车经营权质押、房地产及车辆回购担保等新类型担保的法律效力，丰富和拓展中小微企业的融资担保方式，除符合合同法第五十二条规定的合同无效情形外，应当依法认定新类型担保合同有效；

符合物权法有关担保物权的规定的，还应当依法认定其物权效力，以增强中小微企业融资能力，有效缓解中小微企业融资难、融资贵问题。

（六）关于公司诉讼案件的审理问题

我国的公司制度正处于快速发展时期，涉公司纠纷案件不断增多。在此，我们着眼审判实践的需要，根据既有的立法及司法解释的规定，探讨以下问题。

第一，关于公司瑕疵出资问题。

2013年修正的公司法将公司资本制度修改为认缴制，并取消了最低资本的限制。认缴出资的股东在约定时间届至仍未出资的，构成出资瑕疵。

出资瑕疵股东对公司尚负有补足出资的法定责任，在补足出资之前，其行为明显构成对公司利益的不当损害，亦构成对其他诚实股东的违约行为。出资瑕疵股东，应在其欠缴出资范围内对公司债务承担补充赔偿责任，其表决权的行使亦应受到相应限制。

第二，关于股权转让问题。

在有限责任公司股权转让过程中，目标公司以其自有资产对股权转让款承担支付义务或担保责任,其他股东表示同意或经股东会决议的，可以认定为有效。

股权受让方在此过程中滥用股东权利给公司、其他股东造成损失，或损害公司债权人利益的，应当按照公司法等有关法律的规定承担相应法律责任。

在股权转让合同履行过程中，受让人以目标公司资产价值发生重大减损无法实现合同目的为由请求解除合同的，如目标公司资产价值重大减损发生于股权交易完成之后，且出让人对此没有过错的，应不予支持。出让人有义务按照约定维持目标公司资产，因出让人的违约行为或不诚信行为导致目标公司资产减损的，应当向受让人承担赔偿责任。

第三，关于公司解散问题。

股东发生矛盾诉诸法院时，公司被强制解散是最严厉的补救措施，它可以使股东之间的纠纷得以解决，打破公司与股东之间的僵局，但是应慎重把握。

对于小股东以受到公司不公平待遇请求解散公司的，一般不予支持。

对于公司经营管理是否发生严重困难，应着重从公司组织机构的运行状态进行分析。

公司即使处于盈利状态，但其股东会机制长期失灵，内部管理有严重障碍，已陷入僵局状态的，应当认定为公司经营管理发生严重困难。

虽然公司解散对其经营项目和债权人可能造成的不利影响并非公司解散的法定的阻却事由，但应对公司解散不利后果有所预判，防范由此可能带来的社会稳定风险。

在公司司法解散后的强制清算过程中，应妥善处理公司所涉经营项目的收尾工作和其他债务，保障债权人的合法权益。

（七）关于第三人撤销之诉案件的审理

第三人撤销之诉是民事诉讼法上全新的制度，旨在防止案件当事人的不当诉讼行为侵害案外人的利益。对于此类案件应当注意权衡各方当事人利益，既维护生效判决的稳定性，防止案外人滥用诉权，又须充分发挥该项制度的功能，确保案外人的合法权益得到应有的保护。目前，应特别注意审查原告的资格和起诉条件问题。

第一，根据民事诉讼法第五十六条的规定，不属于原诉第三人范围的当事人，不得针对原诉生效裁判或调解结果提起第三人撤销之诉。

当事人不具有原诉第三人资格而仅以原诉裁判或调解结果错误为由提起第三人撤销之诉，依法不予受理。

原诉裁判或调解确有错误的，人民法院可依职权启动审判监督程序予以纠正。

第二，第三人撤销之诉的原告包括有独立请求权第三人和无独立请求权第三人。

判断是否属于原诉无独立请求权第三人，应当以是否与原诉争议的法律关系存在直接牵连关系为标准，适度从严把握。民事诉讼法第五十六条第二款规定的“法律上的利害关系”，应理解为存在直接关联的法律关系并在事实上产生利益影响的情形。

当事人仅在事实上遭受利益影响而与原诉争议无法律关系上的直接牵连，不属于原诉无独立请求权第三人，不享有针对原诉裁判提起撤销之诉的原告资格。

第三，提起第三人撤销之诉的原告必须在原诉形成之前或进行期间即对诉讼标的享有独立请求权，或虽无独立请求权但案件处理结果与其已经具有现实的利害关系。

当事人在原诉审理终结后通过合同受让等方式取得原诉生效裁判确定的权利，人民法院就原诉再审并重新作出裁判的，受让人不能针对再审后的裁判结果提起第三人撤销之诉。

公司作为当事人参加的诉讼，股东利益诉求推定已由公司代为表达。股东针对公司参与诉讼的案件提起第三人撤销之诉的，不予受理。

第四，共同原告、共同被告属于依法必须参加诉讼的当事人，人民法院应当依法追加其参加诉讼。

原诉共同原告、共同被告等必要共同诉讼当事人未参加诉讼，后以原诉裁判处理结果损害其合法权益为由提起第三人撤销之诉，依法不应受理。当事人确有证据证明其属于必须参加原诉的当事人，可以依照民事诉讼法第二百条第八项的规定对原诉提出再审申请。

民事诉讼法第五十六条第三款中规定的“发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容”，应当为已经发生效力的裁判文书主文或调解书中处分当事人实体权利义务的内容。当事人认为在原诉中就程序事项作出的裁决损害其合法权益并提起第三人撤销之诉的，人民法院不予受理。

责任编辑：顾全、高佳运

执行编辑 ：胡逸娴