商品房被预查封，开发商能否解除与购房人的预售合同？
文|赫少华律师，君悦律师事务所合伙人
背景：开发商与购房人已经签署了商品房预售，办理了预告登记
现象：而因购房人与第三人（债权人）之间存有纠纷，债权人申请（预）查封了该预购房屋。
问题：购房人存有违约情形（如不能按期偿还贷款，开发商被要求承担阶段性担保责任），开发商要求解除预售合同，可否对抗该房屋上的查封？
预查封依据：
最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知（法发〔2004〕5号）
十五、下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：
（一）作为被执行人的房地产开发企业，已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋；（二）被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋；（三）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。
十八、预查封的效力等同于正式查封。预查封期限届满之日，人民法院未办理预查封续封手续的，预查封的效力消灭。
一、肯定性观点：在已有预查封的情形下，开发商可以解除合同，排除执行
▶《人民法院报》2018年9月12日刊登《已预告登记但买受人违约 开发商可排除房产执行的认定》，文中倾向观点，被执行人因违约无法取得涉案房屋的所有权，导致预查封无法转为正式查封。
在转化为正式查封之前，预查封虽然可以限制任何单位和个人擅自处分被预查封的财产，但是法院不能将预查封的财产作为被执行人的财产进行处置。
江苏宜兴法院裁定江南公司执行异议案（2013）宜执异字第0021号，裁判观点认为--预查封不影响预售商品房合同当事人行使约定解除权。
该合同被裁判解除后，法院应当中止对预查封房屋的执行，但有权执行被执行人到期债权。（参见《人民法院报》2014年12月18日版）
▶浙江省高级人民法院嘉兴市中绅实业有限公司案外人执行异议之诉民事诉讼保全裁定书(2015)浙民申字第2364号--
被执行人对预售商品房拥有的财产权益得以作为被执行人的责任财产予以“预查封”。
基于商品房预售合同的法律性质及预查封的目的，此类预查封房产的执行对象应是被执行人在履行商品房预售合同过程中取得的可供执行的财产权益，而非房产本身…
法院因诉讼保全向房产管理部门办理了预查封登记手续，却未通知房产公司的情况下，房产公司与购房户解除商品房预售合同没有明显过错，应属有效。
▶江苏高院(2015)苏商终字第00079号【裁判日期：2015.04.07】常州市武进区广信农村小额贷款股份有限公司、常州天安元城房地产发展有限公司等借款合同纠纷、案外人执行异议之诉民事判决书--
虽然涉案房屋已被常州中院预查封，但天安公司有权依法行使《商品房买卖合同》中约定的解除权，在人民法院已依法解除房屋买卖合同后，常州中院对涉案房屋应不予执行。
《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条规定，“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行行为，不得对抗申请执行人。
第三人未经人民法院准许占有查封、扣押、冻结的财产或者实施其他有碍执行的行为的，人民法院可以依据申请执行人的申请或者依职权解除其占有或者排除其妨害。人民法院的查封、扣押、冻结没有公示的，其效力不得对抗善意第三人”。
上述针对查封财产的规定仅限制了被执行人、第三人在查封标的上以规避执行为目的而再次设定权利负担、改变权属及占有现状的行为，但并未禁止非以规避执行行为目的而对被查封财产上原有基础关系依法变更的权利。
本案中，虽然天安公司在涉案房产被查封后进行了初始登记，但该初始登记行为与上述规定所禁止的设定权利负担、改变权属现状的规避执行行为并不吻合，且也不影响购房人的利益。
▶厦门市中级人民法院(2015) 厦民终字第23号民事判决中，一、二审观点并不相同。
二审认为，预告登记人享有的只是在将来进行不动产物权变动登记的条件具备时申请进行不动产物权变动登记的请求权，并非不动产物权变动的现实权利，故在预告登记期间，讼争房产所有权仍属于永年公司所有，在此期间并不存在需要约定保留所有权之情形，故永年公司关于本案应适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十八条之规定的上诉主张理由成立，予以采信。
第十八条 被执行人购买第三人的财产，已经支付部分价款并实际占有该财产，但第三人依合同约定保留所有权，申请执行人已向第三人支付剩余价款或者第三人书面同意剩余价款从该财产变价款中优先支付的，人民法院可以查封、扣押、冻结。
第三人依法解除合同的，人民法院应当准许，已经采取的查封、扣押、冻结措施应当解除，但人民法院可以依据申请执行人的申请，执行被执行人因支付价款而形成的对该第三人的债权。
二审法院审查认为因购房人不能按期偿还贷款等，银行发函宣布贷款提前到期，并向开发商发出个人贷款履约代偿通知书，该行为等发生在系争房屋被查封前。关于开发商能否在此情形下解除商品房买合同？
开发商与购房人就解除达成一致，法院出具了民事调解书。但异议之诉中，一审法院判决撤销了该民事调解书，二审法院撤销了该一审判决。
▶若开发商解除合同不存在障碍，那么后续的房款退还与预查封等保全执行措施如何衔接呢？
即若预售合同已被支持解除的情形下，开发商已收取的购房款退还问题，对被执行人而言是否属于到期债权？法院能否直接从开发商处扣划该笔款项，程序上有何要求?
广东省高级人民法院（2017）粤执监91号中海发展（广州）有限公司、黄成武民间借贷纠纷执行审查类执行裁定---
法院认为，申请执行人提出被执行人姚新鸿对中海公司享有到期债权，执行法院依法应当裁定冻结债权并通知中海公司履行债务，但是执行法院直接裁定扣划购房款并通知中海公司协助执行，明显不符合司法解释规定的程序。
中海公司对到期债权提出异议后，执行法院和复议法院对被执行人与中海公司基于买卖合同法律关系形成的债权债务进行审查，并确认被执行人对中海公司享有到期债权的具体金额，据此驳回中海公司的执行行为异议，亦不符合到期债权强制执行的法定情形。
本案被执行人姚新鸿已向中海公司支付的购房款，系依购房合同履行金钱债务，故购房款在交付后即发生物权变动效力，被执行人对购房款不再享有占有、使用、收益、处分的权利，中海公司收取占有购房款后即属其所有。
被执行人姚新鸿与中海公司之间形成买卖合同法律关系，即使因合同无效、解除或其他中海公司应当返还购房款的法定情形，被执行人亦仅享有债权请求权，而不享有物权请求权。
另参考对比案例：中海发展（广州）有限公司（2017）粤0303执异110号执行裁定〔异议人（利害关系人）〕→（2017）粤03执复157号执行裁定〔复议申请人（异议人〕→广东高院执行裁定（2018）粤执监25号〔申诉人（利害关系人）〕；其中，（2018）粤执监25号中提及（2017）粤执监91号执行裁定对执行行为的审查理由亦适用于该案。
二、否定观点：已存在预查封的情形，开发商主张解除合同不被支持
《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》
第二十六条被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行行为，不得对抗申请执行人。第三人未经人民法院准许占有查封、扣押、冻结的财产或者实施其他有碍执行的行为的，人民法院可以依据申请执行人的申请或者依职权解除其占有或者排除其妨害。人民法院的查封、扣押、冻结没有公示的，其效力不得对抗善意第三人。
▶江苏省高级人民法院（2014）苏民终字第203号郭明燕、江苏马会置业有限公司等执行异议之诉民事判决书（裁决日期：2016.08.26，注：该案较为复杂，应结合判决载明事实综合分析）—
马会公司与姜玉蓝不能通过解除协议或以之为基础的仲裁裁决解除《商品房预售合同》，仲裁裁决不能对抗人民法院的预查封。因此，预查封措施应予维持，《商品房预售合同》应继续履行。
马会公司与姜玉蓝之间移转了物之占有（交付房屋）、交接了房屋所有权移转登记资料，双方之间“授受”房屋所有权的意思已经完成，只需姜玉蓝一人办理所有权移转登记即可。
虽单从是否已经进行了房屋所有权移转登记角度而言，房屋所有权尚未移转登记至姜玉蓝名下、似仍属于马会公司所有。但房屋所有权将来必须、必然移转登记至姜玉蓝的名下，姜玉蓝终将取得房屋所有权，人民法院对姜玉蓝房屋交付请求权和所有权移转登记请求权的预查封终将转化为对其房屋所有权的正式查封，执行工作终将进行下去。
马会公司因解除合同而退还了501.3965万元房款，其中一部分是代姜玉蓝偿还本应享有抵押权担保的中信银行南京分行的贷款，故马会公司在向姜玉蓝追偿时，亦应取得中信银行南京分行本应享有的优先地位….
注：该案可与上述肯定性观点中的江苏高院(2015)苏商终字第00079号、厦门市中级人民法院(2015) 厦民终字第23号对比参考，关于款项的处理意见，可结合下述的江苏高院的倾向性观点比照适用。
▶福州市中级人民法院（2018）闽01民终8075号“陈坚强旺达恒润实业（福建）有限责任公司、福州市台江区旺野服装店案外人执行异议之诉二审民事判决书(裁判日期：2018.10.25)--
旺达公司的合同解除权及要求购房人陈坚强返还房产请求权并不属于物权，并不优先于已进入强制执行阶段的申请执行人旺野服装店对被执行人陈坚强所享有的债权；
且在案涉房产被购房人的其他债权人申请法院预查封之前，旺达公司并未行使合同解除权并由生效判决所确认，其亦不能据此对抗在先的法院之预查封【注：对比厦门市中级人民法院(2015) 厦民终字第23号】
故，旺达公司以此为由请求排除对案涉房产的强制执行，亦不能成立。
根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》以及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条、第三十条之规定，购房人作为购买商品房消费者，其对案涉房产的物权期待权优先于建设工程价款优先受偿权、担保物权及开发商的其他债权，据此亦可知房屋权属初始登记在开发商名下并不能对抗购房人对房屋享有的财产权利；
故旺达公司请求确认案涉房产归其所有，实质上系要求确认其对案涉房产仍享有具对世及排他效力的完整的不动产所有权，依法不能得到支持。
▶最高法院（2018）最高法民申5670号兰州中海宏洋房地产开发有限公司、中国建设银行股份有限公司甘肃省分行营业部执行异议之诉案【注：该案系裁定书，而非判决书】
本案购房人已通过自行支付首付款和向银行按揭贷款的方式，向开发商付清了全部购房款，并已实际占有案涉房产。
虽然购房人之后无力偿还贷款，开发商作为担保人承担担保责任向按揭银行还清了贷款，但此时开发商作为担保人仅有向购房人的追偿权，并不能改变案涉房产买卖关系中，其作为出卖人已经收取了全额购房款并将房屋交付给了买受人的事实。
故本案买受人依法对案涉房产享有物权期待权，开发商仅对买受人享有普通债权，不享有物权请求权，并不优先于案外人对买受人的债权。
三、案外人基于被执行人向其购买的不动产提起的执行异议之诉案件的处理
江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南（二）【2019年2月26日】--
▶执行法院对被执行人向案外人购买且已支付部分或全部价款的不动产采取执行措施，案外人在提出执行异议以及执行异议之诉的同时，请求解除合同、撤销合同或者赔偿损失等其他诉讼请求的，应由执行法院分别立案，合并审理。是否支持其解除或撤销合同的请求，应根据下列情形处理：
（1）案外人以行使约定解除权为由，请求解除合同、撤销合同的，不予支持；
（2）案外人主张行使法定解除权、撤销权的，应根据案件具体情况依法审理认定；
（3）判决支持解除或撤销合同的，裁判理由中应载明案外人应当将被执行人已经支付的购房价款交付执行。
▶执行法院对被执行人向案外人购买且已支付全部或部分价款的不动产采取查封或其他执行措施，案外人提出执行异议，请求解除查封或排除执行的，根据下列情形处理：
（1）申请执行人愿意支付剩余价款或者同意从不动产变价款中优先支付剩余价款的，应驳回其异议申请；案外人因此提起执行异议之诉的，驳回其诉讼请求。案外人同时提出的解除或撤销合同请求，不予支持。
（2）被执行人购买房地产开发企业的不动产，已通过银行按揭贷款支付购房款，房地产开发企业作为案外人以其为被执行人的按揭贷款提供反担保或阶段性担保为由，提出执行异议以及执行异议之诉，请求解除查封或停止执行的，不予支持。
案外人同时提出解除或撤销合同请求的，不予支持。但案外人已为被执行人偿还的按揭贷款部分，可从该房屋变价款中优先支付。
四、律师视点
肯定性观点中，援引的有江苏法院的案例，但否定性观点中，同样具有江苏法院的案例；法律解读中各执一词，但从案例的裁决时间以及江苏高院2019年的司法观点，似乎偏重于否定性观点，但同时区分了情形。
最高法院裁定中，与江苏高院观点具有类似。
就开发商作为案外人以其为被执行人的按揭贷款提供反担保或阶段性担保为由，提出执行异议以及执行异议之诉，请求解除查封或停止执行，或同时提出解除合同或撤销合同的，不予支持。
若在预查封之前，购房人已经具备违约事实或开发商已经启动了解除合同的程序行为，是否应得到支持？可结合（2018）闽01民终8075号等，且应分析房屋是否已经实际交付、款项是否已经实际到位，预告登记是否失效【预查封基于预告登记】
▶最高法院（2017）最高法民终606号麻小林与甘肃银行股份有限公司庆阳分行及庆阳金昊房地产开发有限公司案外人执行异议之诉案-
涉案房产签订《商品房买卖合同》并办理了预售备案登记，但没有办理预告登记，该房屋至今仍未办理产权移转登记，也并未实际交付。
申请人虽主张预告登记与备案登记合二为一，但并未提交证据予以证明，故申请人主张其对商品房预售合同的备案登记等同于房屋产权预告登记的理由不能成立，其对执行标的物享有的债权不能对抗法院对涉案标的物的查封行为。