何家弘：向外国官员行贿也是犯罪吗？

反海外贿赂已然成为一种国际趋势，而且体现了防治腐败全球化的新理念。

文 | 何家弘

来源 | 何家弘的法律博客

跨国公司在海外向当地官员行贿的作法由来已久，而且常以入乡随俗为理由，使之正当化。各国政府对此类行为也多采取置若罔闻或熟视无睹的态度，以为这是腐败了外国，无害本国利益，甚至还可以增强本国企业的对外竞争力。然而，随着经济全球化的发展，海外行贿问题逐渐受到一些国家政府的重视，因为这类行为不仅是不道德的，而且是不公平的——包括侵害了本国其他相关企业的公平竞争权。

美国在世界上最早颁行了反海外贿赂法律，即1977年的《反海外贿赂法》（the Foreign Corrupt Practice Act）。此前，美国法律并不禁止美国公司向外国政府官员行贿，也没有要求美国公司向社会公开其可能带有行贿性质的向外国政府官员的付款。不过，一些案件引起了民众对这一问题的关注，其中颇值一提的就是麦道公司行贿案。

麦道公司为了与波音公司竞争，开拓巴基斯坦的飞机市场，通过关系找到了巴基斯坦总统布托的堂弟阿什奇·阿里·布托和总统办公厅主任拉菲·拉扎，表示巴基斯坦国际航空公司每购买一架麦道飞机，麦道公司就将向他们支付50万美元的“好处费”。1976年，巴基斯坦国际航空公司购买了4架麦道飞机，麦道公司便如约支付了200万美元的“好处费”。当然，麦道公司的作法并非罕见。实际上，美国当时已有大约100家公司（其中大部分都属于美国前500名大公司之列）向联邦证券交易委员会承认其曾经向外国政府官员行贿，其中有些公司曾经向近30个国家的官员行贿。

《对外贿赂行为法》的主要内容是要求那些受证券交易委员会规章约束的公司建立一套完备的内部财会管理制度，并在遵守现存证券交易法规的前提下向社会公开其向外国政府官员付款的情况以保证其经营行为的正当性。该法禁止对外行贿行为。无论是直接还是间接地付款给外国政府官员、外国政党首脑或政党首脑候选人，或者做出给付某种利益的承诺，只要给付的目的是“行贿”，即希望通过受贿者的某种行为或不作为使公司获得不正当的利益，那么这种给付或承诺就属于对外行贿行为。该法并不禁止为获得正常政府行为而向外国官员支付钱款，也不禁止向外国官员支付所在国法律准许支付的回扣或小费。

20世纪80年代以来，世界上还有一些国家相继颁布了反海外贿赂的法律。这一问题也引起国际社会更加广泛的关注。每年公布全球“腐败感指数”（ Corruption Perceptions Index，CPI，又译为“清廉指数”）排行榜的“透明国

际”（Transparency International）就对此进行研究和评估，发表过“行贿指数”（Bribe Payers Index，BPI）排行榜。

2011年，透明国际向30个国家的3016名企业主管发出问卷，依据他们的经验对世界上28个主要的出口经济体（传统或新兴的工业国家或地区）的跨国公司在海外从事经济活动过程中对当地政府官员行贿的情况进行评分。评分采取10分制，分值高者行贿少，分值低者行贿多。行贿指数排行榜上不仅标明每个国家或地区的排位和得分，还表明该国家或地区是否加入了《经济发展合作组织关于打击在国际交往中行贿公务员公约》和《联合国反腐败公约》。在2011年评估的28个国家和地区中，并列榜首的是荷兰和瑞士，得分为8.8；美国排在第10位，得分8.1；中国香港地区排在第15位，得分7.6；中国排名倒数第二，得分6.5；垫底的是俄罗斯，得分6.1。这一排名显示，来自荷兰和瑞士的跨国公司在其他国家投资或经营过程中向当地政府官员行贿的概率很低，而来自俄罗斯和中国的跨国公司的行贿概率则很高。

如果说腐败感指数反映的是公共管理部门对腐败的“需求”，那么行贿指数反映的就是公司企业对腐败的“供给”。透明国际在成立之初主要关注的是政府官员的贪污受贿问题，后来则开始关注腐败的“供应商”问题。因此，行贿指数是对腐败感指数的重要补充。从这个意义上讲，透明国际所提供的信息不仅反映了不同国家和地区的腐败状况，还揭示了滋生腐败的温床。

反海外贿赂已然成为一种国际趋势，而且体现了防治腐败全球化的新理念。《联合国反腐败公约》就对“贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员”的行为做出了明确规定。其第十六条规定：“各缔约国均应当采取必要的立法和其他措施，将下述故意实施的行为规定为犯罪：直接或间接向外国公职人员或者国际公共组织官员许诺给予、提议给予或者实际给予该公职人员本人或者其他人员或实体不正当好处，以使该公职人员或者该官员在执行公务时作为或者不作为，以便获得或者保留与进行国际商务有关的商业或者其他不正当好处。”

为了履行《联合国反腐败公约》缔约国义务，中国立法机关把反海外贿赂写进了《刑法修正案(八)》。其第二十九条规定：“为谋取不正当商业利益，给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物的，依照前款的规定处罚。单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。”不过，笔者至今还没有看到相关的处罚案例。中国在反海外贿赂方面仍有很大的提升空间。

2017年1月11日下午,由中国人民大学法学院和英国的英中协会联合主办的“反海外贿赂圆桌研讨会”（Rundtable Conference on Offshore Bribery）在北京艾丽华酒店的雅典厅举行。第一单元的研讨由中国人民大学普通法中心主任何家弘教授主持，演讲人有英方的苏克塞斯大学政治学教授Dan T Hough（主题:International approaches to tackling corruption: what works and what does not）和苏格兰检察官Helen Nisbet（主题：Tackling Off-shore Bribery: A Scottish Perspective），中方的清华大学法学院教授张建伟（主题：反海外贿赂的程序法难题）和最高人民检察院反贪局检察官陈雷（主题：中国关于贿赂国外公职人员和国际公共组织官员的立法和司法）；与谈人有中国法律逻辑学会副会长柴学友，最高人民检察院检察理论研究所研究员季美君和中国人民公安大学教授王铼。第二单元的研讨由中国人民大学普通法中心助理主任姜栋副教授主持，演讲人有英方的伦敦经济学院教授Jeremy Horder（视频发言，主题：The aims of the UK Bribery Act 2010）和Morrison & Foerster 律所合伙人Tim Blakely（主题: Complying with the FCPA How International Firms Use Lawyers to Prevent Bribery and Avoid Liability），中方的北京师范大学教授卢建平（主题：美国《对外贿赂行为法》评述）和司法部司法协助与外事司副司长张晓鸣（主题：加强国际刑事司法协助，高效务实反对海外贿赂）。与谈人有德恒律师事务所主任李贵方、中国人民大学法学院教授刘品新和助理教授邓矜婷。与会人员就上述问题进行了相当深入的对话。最后，英中协会执行主任Richard Pascoe和中国人民大学法学院副院长、普通法中心秘书长时延安教授做了总结发言。

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