【思客】中国刑法学的文化际遇和理论前景

属于中国本土刑法学的辉煌乐章始终未能奏响，中国刑法学究竟去向何处？

文 | 周少华

来源 | 周少华的法律博客（首发于转型中的刑法思潮公众号）

由于传统中国没有为我们留下多少可资继承的刑法学知识遗产，而初步具备现代刑法学知识特征的旧中国刑法学又被不假思索地革了命，在挪用苏联刑法理论体系时，我们的刑法观念启蒙和知识储备实际上都先天不足；所以长期以来，中国刑法学的置业者们大多停留于对个别问题的零敲碎打——有时，这种零敲碎打虽然也能带来自我娱乐的音响效果，但是，属于中国本土刑法学的辉煌乐章却始终未能奏响。

我的这个说法所隐喻的事实是，经过几十年的发展，中国刑法学还远未形成一种立足于中国现实、能够解决中国实际问题的完善的理论体系。由于中国刑法学所赖以产生和成长的知识传统的背景本身具有复杂性，更囿于我们的跨文化知识整合能力之匮乏，使得我们的刑法理论研究碎片化现象十分明显，缺乏体系性的建构和整体性的思考，大多数刑法学研究成果的知识来源混沌不明。于是，我们的刑法学园地里就呈现出一种“乱花渐欲迷人眼”的景象：一方面，我们远远未能走出传统的苏联模式所设下的理论迷局，另一方面，德国、日本、台湾地区乃至英美刑法理论的各种观念和知识又纷至沓来，在一片热闹景象的背后，我们却不大能看清中国刑法学发展的真实轨迹。可以说，中国刑法学的革命，还处在“游击战争”状态，许多重要的理论问题，还没有在本土化的意义上进行有效的提炼。虽然刑法学界普遍承认，借鉴于苏联的传统刑法理论体系前景黯淡，但是，对于“中国刑法学向何处去”，却并没有形成共识。

不过，近几年中国刑法学也出现了一些令人欣喜的动向，其中最引人瞩目的大概是这样几道风景：

（1）重新建构中国刑法学理论体系的愿望蔚然升腾，关于犯罪论体系的移植、改造或者保持的理论之争成为这种愿望最直接的表达；

（2）伴随着中国法学界对法学方法论和法律方法的热切关注，刑法学界也开始了对刑法方法的探讨，这种探讨暗含着刑法学者们对刑法学学科独立性的确认和追求；

（3）学派之争开始被大力提倡，人们希望通过学派之争和学术批判，来推动中国刑法学走向成熟。

在一定程度上，这些变化或许可以表明中国刑法学者们“理论自觉”的苏醒，以注释刑法学为主流的零散化、被动式的研究，正在被一种体系性思考的尝试推向一个秩序的入口，激发着人们对于未来刑法学理论秩序的期待与想象。我们甚至可以认为，中国的刑法学研究队伍正在从“游击队”组织向着“正规化军队建设”的方向迈进。

但是，在对中国刑法学的未来抱有乐观的同时，还应该看到，本土化的刑法学理论体系建设必将任重道远、路障重重。其最大的阻力既非起于传统刑法学理论体系的维护者拥有强势话语权，也非缘自中国法学界对西方刑法学知识传统的消化能力不足，而是来自于文化上的阻隔。不容回避的事实是，中国刑法学的理论建设不可能采取这样的方式：将既有的理论体系彻底推翻，然后谢绝外援、自力更生地“平地起高楼”。毕竟，现代法律的各种概念是“西方文明的荣耀之一”，依照这些概念所构筑的法学体系也是西方文明的荣耀。因此，中国刑法理论体系重建之路径选择的最大可能仍然是，“在建立刑法学的中国研究范式时，我们不可避免地要学德、日，同时也需要考虑中国的实际情况，并在个别地方超越德、日刑法学。” 然而，如何将建立在西方法治观念和思维方式上的现代刑法知识体系有机融入中国法制实践的现实结构中，并避免文化上的排异反应，却是我们面临的一个严峻挑战。

以犯罪论体系是否应当重构的讨论为例，“重构论”的推动者显然是想将此问题作为中国刑法学理论重建的一个突破口，通过对犯罪构成体系的重构，为中国刑法学理论体系的完善奠定坚实的基础。这个努力方向当然是正确的。但是，代表着刑法“先进文化”的“三阶层”犯罪构成体系是否就一定是我们进行自身理论重构的理想模板呢？无论作何选择，这个问题都需要被置于更深的层面和更宽的视野中来思考。

犯罪论当然是整个刑法学理论的核心，它的目的主要在于“通过明确犯罪的成立条件，控制裁判官以及涉及搜查、追诉活动的警官、检察官的判断，进而保证刑法得以正确适用”。我个人一直把犯罪构成体系看成是认定犯罪的一种技术性标准，并认为，不同的技术设计完全可以实现相同的功能；因此，在重构犯罪论体系时，当然不必因循于德、日模式。然而，一定的技术参照却是必不可少的，因为只有在比较中我们才能发现不同技术标准之间的优劣，进而扬长避短，实现革新。与我国传统的平面化四要件犯罪构成体系相比，以德、日为代表的阶层化的犯罪构成体系的确能够显现出很大的理论优势，这种优势主要表现在它对犯罪评价的实用功能上。

在犯罪构成体系的比较研究中，大多数刑法学者都会指出，平面体系各要件之间的逻辑关系不清（顺序可以任意排列），从而可能导致犯罪评价的不确定性（主观判断可能优于客观判断）；而阶层化体系由于提供了构成要件符合性、违法性、有责性这样一种层层递进、不可颠倒的判断过程，因而可以有效避免刑法适用的各种危险，确保犯罪评价的确定性。这样的看法虽然大抵正确，但是，我国传统的犯罪构成体系与德、日阶层化的犯罪构成体系之间最根本的差别究竟在哪里，那最后一层窗户纸似乎仍然没有被彻底捅破：

阶层化的犯罪构成体系具有鲜明的西方思维方式的特征，这种特征是由19世纪以来的西方理性主义、自然主义（科学主义）哲学传统所赋予的。“这种自然主义，将思想性的学术工作置于自然科学的精确性理想下。根据这个理想，刑法体系要被引导到可以计量的、从经验上可以证明的现实的构成部分上去。” 加之，由刑法学的研究对象所决定，此学问被公认为是一门实践性的学问，这意味着，无论何种刑法理论体系，都必须宿命地承担起为刑法适用提供判断标准的职责。而极富理性推理能力和系统性思考方式的西方哲学传统，正好为建立一种精确、可检验、逻辑严密的刑法理论体系提供了有力的工具支持。由此观点看，现代刑法学理论体系最终在最擅长理性思考的德国走向辉煌，也就并非偶然。

中国虽然有着两千多年“刑治主义”的法制文化传统，古代刑法制度和传统律学也曾堪称发达，但是，却终未能形成体系化的刑法学知识传统。究其根源，与中国传统文化的基因中缺乏逻辑的、知识论的思考方法不无关系。由于缺乏逻辑的、知识论的思考方法，中国本土式的哲学思想极少利用精密的逻辑思考方法来展开其思想，在这样的文化土壤中，当然很难形成刑法知识的体系性建构。就像现代之前的中国虽然在实用技术方面一度是世界之冠，却没能产生科学理论一样，体系性的法律知识在传统中国的缺位，也是由“中国文化的深层结构”所决定的，因为“中国人不喜欢过分执著于抽象原理”。基于同样的原因，自“西学东渐”以来，虽然中国社会逐步实现了现代转型，改革开放至今，更有“中国特色的社会主义法律体系已经形成”的伟大成就；但是，中国法学的“体系前思考”的现实状况却并没有根本的改变。在法治发达的西方社会，一桩特别的刑事案件可能会引发某个新的理论的产生，而且这种新的理论会被整合到原有的体系中去，使整个刑法理论体系有所发展。比如在德国，“癖马案”催生了期待可能性理论，这一理论又带来了犯罪论体系的革新，“告密者案”甚至推动了二战以后世界范围内的法哲学的发展。而如果同样的案件发生在今天的中国，法官很可能在“情理与法理”的辩证思维中大而化之地予以解决，而不可能进行理论上的提炼。不仅法官如此，中国的法学家们也鲜有这样的理论贡献。“许霆案”发生了，但已经过去了；“梁丽案”发生了，但也已经过去了；还有“佘祥林案”、“赵作海案”、“李昌奎案”、“韩群凤案”等等，虽然曾经备受关注，但都成了过眼烟云，这些案件除了催生出一大批速朽的法学论文和新闻报道之外，没有在刑法理论上留下任何印记。我们不仅缺少理论提炼的热情，也缺乏捕捉理论创造机遇的敏感性。或许正是因为这个原因，自苏联模式的刑法理论体系被请进中国以来，这一体系基本上没有得到有意识的发展（尤其是在体系化建设方面），“尚可够用”一直是该体系的维护者进行自我安慰的精神药剂。

既然“中国人对抽象原理缺乏热情”，我们为什么又接受了这么一种外来的刑法理论体系呢？首先当然是为了满足我们要进行自身刑事法制建设的历史之需。但，如果进一步追问，我们接受的为什么是苏联的而不是大陆法系的刑法理论体系？通常的解释将个中原因仅仅归结为历史政治条件，认为苏联模式具有意识形态的基础。然而，却几乎没有人指出，苏联刑法理论体系之被我们欣然接受，还可以从政治以外的文化偏好上来加以解释。众所周知的事实是，苏联刑法理论体系是建立在“主客观相统一”的哲学基础上的，这一哲学基础不仅因其具有马列主义的血统而在中国社会轻易就获得政治正确，更重要的是，“主客观相统一”与中国传统哲学“天人合一”的基本观念以及作为中国文化核心的“中庸之道”在精神气质上具有高度的相似性，正是这种哲学基础上的“前生之缘”，不仅让苏联刑法理论体系在中国能够扎根，而且在中国社会的政治氛围已经大为改观的21世纪，该体系仍然具有不易撼动的地位。

有必要指明的是，就像中国在热切拥抱马列主义的过程中最终将马列主义中国化一样，历经三十多年的实践，同样外来的现存刑法理论体系也早已经成为中国自身法制文化的一部分，获得了很大比例的中国文化的血统。因此，今天中国刑法理论的基本样态，也完全可以在中国本土文化的坐标中来加以理解。我们会发现，中国既有的刑法学理论体系在自我建构的过程中，对待“主客观相统一”的思想原则所采取的是一种纯中国式的“大而化之”的处理方式，因此，在犯罪论体系中，我们并未根据这一思想原则进行更为具体的、技术性的建构，犯罪构成理论似乎仍然停留在形而上学的思考层面，而没有演化出与“主客观相统一”的思想原则相匹配的、具有自身内在逻辑的、精确的、可供司法操作的技术性方案。严格地说，目前这种平面化的犯罪构成体系在本质上是非逻辑的，缺乏知识论上的贡献，也不具有方法论上的工具性特质。正是因为如此，我们才会遗憾地发现，“由于在我国刑法的犯罪构成理论中，四个构成要件之间的位阶关系没有得到确认，因而在认定犯罪的过程中，往往出现某种逻辑上的混乱”，并可能导致错误。这一事实或许可以表明，居于通说地位的犯罪构成理论的致用性十分可疑。我们会发现，在定罪过程中，虽然犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面以及与之相关的各种概念始终被作为定罪的论证修辞加以使用，但是，刑法适用活动并非总是在现存犯罪构成理论的主导下完成的，实践中的概念操作与实际的司法行动逻辑及思维方法之间常常是分离的。

与此相反，领尽风骚的德国刑法犯罪论体系所提供的思考框架却显然是技术性的，特别具有实务上的工具价值。犯罪构成符合性、违法性、有责性的三阶层犯罪构成体系，与法律适用的一般逻辑思考过程具有高度的关联性，从而能够为司法实务提供方法论上的指引。这或许才是阶层化的犯罪构成体系与我国平面化的犯罪构成体系之间最根本性的差异。阶层体系与平面体系对问题处理方式的不同，类似于西医与中医的差别：西医首先要借助各种仪器和检查手段查明病因病原，然后按照严格的诊疗规范对症下药；而中医则依赖于不可言传的经验，一人一方，个别化地进行辨证施治。中医由于缺乏可见的证明手段和证明过程，所以它的可靠性和有效性往往不能让人放心，患者寻求保障的唯一办法就是把自己交给老中医。可见，中医的可靠性和有效性取决于人，而不是取决于原则和方法；这种不能让人放心的成分，也存在于我国平面化的犯罪构成体系当中。因此，德国刑法学家对于其教义学体系所具有的实践功能，即它在“减少审查案件的难度”、“保证法律得到平等和理性适用”以及“简化法律适用使之具有更好的操作性”等方面的诸般优长充满了自豪与自信，而我们却无法获得同样的学科自信。就像中医面对来自西医的科学主义的怀疑而无比纠结地全面走上了“中西医结合”的道路一样，中国刑法学的不自信也导致了我们目前的刑法学理论变成了各种不同刑法知识传统的大杂烩。

德国体系所具有的优长，当然得益于西方哲学传统对法学思维所带来的科学锤炼，它是在西方文化的土壤中生长起来的，并脱胎于自身的法制实践。即使我们对之充满了“羡慕嫉妒恨”，也不便像汽车那样原装进口到中国来为我所用。一个世纪以来，虽然我们经历了数次文化上的革命，中国社会不但从体制上、而且从文化上具有了现代性的大部分特征，但是，以儒家思想为代表的中国传统文化“极其根深蒂固地把中国的政治、伦理体制、个人行为、社会生活以及理想的生活方式，一一加以融合和扩展出来”，包围着我们的空气中依然是中国文化的底色。一种依照西方思维所构筑的学术体系，当其被用以解决中国的现实问题时，未必一如既往地有效。这主要是因为，作为犯罪的认知体系，犯罪构成理论必然要介入现实的规范生活，为法律适用提供可资利用的原则和方法是其最基本的任务，而这个过程，并不是刑法理论对法律职业者的单方思维规训，实际上，法律职业者的定式思维同样会影响到刑法理论体系在实践中的有效性。

所以，虽然必须承认阶层化的犯罪论体系更符合法律适用的一般逻辑思考过程，具有很强的致用性；但是，我却并不认为，这样的一套体系被借用到中国之后还能发挥出它在原生文化中所显现出来的优长，除非我们能做到让中国法官的中国脑袋完全以西方人的思维方式来处理法律问题。法律生活是整个社会生活的一部分，而社会文化却深层次地决定着人们在社会生活中的行动逻辑；也正是基于这个原因，包括刑法学在内的中国法学的理论建构不能无视中西文化差异下的个人及社会行为惯习特征——既然我们不可能对中国文化进行大换血，那就必须把法学理论体系的有效性建立在尊重现实的基础之上。

在此，我并不是想特意指明中国传统文化所造就的思维方式对中国刑法学理论体系建设所具有的负面作用，更不是想以文化事实为借口抵御任何一种外来的刑法理论体系，我只是想就一定政治、社会、历史文化环境下人的思维定式对理论构造可能产生的影响作一点善意的提示，仅此而已。

关于中国刑法学的理论前景，如果非要提出什么结论性的意见，那么我的基本看法是：

第一，无论我们想要建构的刑法理论体系具有怎样的面貌，该体系的有效性都是需要考虑的首要问题。法律在本质上是世俗的，法学是一种世俗的学问。因之，刑法理论体系虽为一种“理论体系”，也不得不关照世俗的人生，甚至，还要在相当程度上就范于世俗世界的行动准则。如果我们以戴“紧箍咒”的方式将代表西方思维方式的刑法理论体系拿来进行自我规训，而法官在定罪处刑过程中却遵循着另一套全然不同的逻辑法则，我们的刑法理论体系建设岂不是徒劳无益？

第二，有效的刑法理论体系，必定存在多种选择可能，德、日模式固然值得借鉴，但并非中国刑法学走出困境的唯一出路。比如，犯罪论体系的改造，也完全可以采取这样的方式：在将传统犯罪构成理论的四个要件之间的逻辑关系进行定型化处理的基础上，把各种客观的要素和主观的要素都纳入到这个逻辑关系中加以系统化的处理，以增强其在犯罪评价上的确定性和可操作性。[12] 问题的关键在于，作为犯罪认知体系，犯罪论应当具有实践上的工具性价值，应当是一个能够确保法律被正确适用的可操作的体系；至于该体系的结构，则是其次的问题——尽管它并非不重要。

第三，中国本土刑法理论体系的形成过程应当是建构性的，而非选择性的。“选择”意味着有某种理想的模板存在，这种理想模板是“给定”的，其有效性并未经过本土实践的检验；而“建构”的知识体系则意味着，该体系是一个“生成”的世界，它来自于实践者的行为和交互作用，其有效性也是在实践中渐次“生成”的，并且，这种有效性是特定社会情境中的有效，是一种“实效”。所以，边进行刑法知识的累积（学习和借鉴），边进行实践经验的总结和提炼，逐步发展出我们自身的刑法理论体系，这或许才是中国刑法学合乎逻辑的成长道路。

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