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男男性侵案该如何评判？从流氓罪、不受保护到……
法不外乎人情，法外莫过于人情。如果施害者得到了制裁，受害者却因为人们的眼光、指手画脚、流言蜚语，生存困难，那么受害者的报案，对于其自身，得到的心灵伤害远大于施害者受到法律制裁的心灵安慰。
文 | 王洁怡
来源 | 律事通的法律博客
（首发于律事通微信公众号）
8月21日晚上8点，作家李枫在微博上发文称，郭敬明对其性骚扰和性侵犯。当晚10点，郭敬明作出回应：“1.完全捏造。2.已让律师处理。”
李枫称，这件事情发生在7年前，当时两人一起在四川成都签售新作，李枫被安排与一位工作人员一起住，郭敬明自己住一个房间。当天他说他不想一个人住，让我和他一起住。房间有两张床，我们各睡一张。当天晚上他就来到我的床上，把手放到我的身上，我抓住他的手腕，他尴尬地笑了一下，回到了自己的床上。第一天就这样相安无事了，我以为我的态度能够让他明白，结果第二天他仍不死心，居然还想给我口交。恶心至极。第三天我就不和他一起住了。
一、男男性侵犯在中国定罪情况的变迁
不少人都会说这是强奸行为，但实际上，目前《刑法》规定男男性侵犯属于猥亵行为。我们来看一下男男性侵犯在中国定罪情况的变迁。
中央人民政府法制委员会1950年起草的《刑法草案》中第131条有关于奸淫14岁以下幼童的规定。同时该草案第132条规定，以暴露、胁迫或其他方法,使人不能够抗拒而奸淫之者（包括与未成年人肛交），为强奸。由此可见，在1979年刑法颁布之前，司法实践中，男男强奸包括与未成年人肛交都应被视为强奸给予惩罚。
《刑法》则将同性强奸归入了流氓罪。1984年4月26日最高人民法院、最高人民检察院和公安部颁发的《最高人民法院关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》（以下简称《解答》）中规定:“鸡奸幼童的、少年的或者以暴力、胁迫等多次鸡奸，情节严重的即构成流氓罪。”虽然成年男男强行肛交和男女强行肛交，必须是“多次鸡奸,情节严重的”才构成犯罪，那时我国男性公民的性权利还是受到刑法保护的。
新修改的《刑法》或许是出于对同性恋自愿性行为的考虑，取消了流氓罪，在将原流氓罪分解为强制猥亵侮辱妇女罪、猥亵儿童罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪四个新罪名，也就是说男性被强迫性交也不能定猥亵罪，除了强行与未满14周岁的儿童肛交可以定猥亵儿童罪外，没有对成年男性强行相奸做出规定。成年女性强行相奸一般则按《刑法》第237条归入强制猥亵侮辱妇女罪。
2015年8月29日通过的刑法修正案（九）出台：其将第二百三十七条将“强制猥亵妇女”改为了“强制猥亵他人”，这意味着非儿童的男性也可以被认定为猥亵犯罪的对象，也就表现出成年男性的性权利再次受到了法律的保护。
二、假设李枫所述属实，并且有证据支持，对李枫的猥亵行为是面临行政处罚还是刑事处罚？
就事论事，李枫在文章中提到的行为共有两种，其一是晚上到他床上摸其手遭到拒绝后停止；其二，隔日想要逼迫其口交。
对于第一个行为并不能构成强制猥亵，因而并不会面临行政处罚或者刑事处罚。
对于第二个行为，落脚点在“想要”上，也就是说这个行为最终并没有完成，只有一些动手动脚的行为，最终被迫中止。那么李枫需要提供证据证明施害者违背其支配自己身体自由的意志，有暴力、胁迫或者其他手段。如果有证据，则郭敬明可能构成“强制猥亵的行为未遂”，可能面临行政处罚或者刑事处罚。
《治安管理处罚法》第四十四条规定：猥亵他人的，或者在公共场所故意裸露身体，情节恶劣的，处五日以上十日以下拘留；猥亵智力残疾人、精神病人、不满十四周岁的人或者有其他严重情节的，处十日以上十五日以下拘留。
《刑法》第二百三十七条规定：以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑。
对于这两条法条的衔接，众说纷纭，结合基层司法机关的实际情况，笔者可以给出一些探讨的观点，如果具有以下猥亵妇女的情形之一的，应当以强制猥亵罪追究其刑事责任：
（1）一年内猥亵他人两次以上或一次猥亵他人两名以上的；
（2）采取暴力、胁迫等恶劣方法强制猥亵他人的；
（3）猥亵他人致使被害人轻微伤以上损伤的；
（4）猥亵他人成其他严重后果的（例如严重损害心理健康，造成被害人及其近亲属精神错乱或自杀的等等）。
根据这些依据，如若李枫所称属实，那么郭敬明最多可能被行政处罚。
三、无论是行政处罚还是刑事处罚，都不能追究责任
行政处罚的追诉时效一般是六个月。根据《治安管理处罚法》第二十二条规定，违反治安管理行为在六个月内没有被公安机关发现的，不再处罚。前款规定的期限，从违反治安管理行为发生之日起计算。也就是说遭到侵犯的被害人需在六个月内报警，才能得到救济。而李枫提到的情况发生在七年前，早已过时效。
还记得我们前文提到过的男男性侵犯在定罪方面的变迁吗？2015年11月开始实施《刑法修正案（九）》规定了男男性侵犯行为属于强制猥亵，而在此之前男男性侵犯并不被法律所保护，最多被定为故意伤害。而李枫所称的行为发生在7年前，法不溯及既往，根据七年前的法律，施害者的行为并不能被定为强制猥亵，如果定为故意伤害则需要医学证明其被伤害的位置、程度、时间等。
总结来说，假设李峰所称属实，郭敬明对李枫的行为可能不能被处罚，也不会被追究法律上的责任。
但如果郭敬明除了对李枫，还有对如李枫所称的其他人有此类行为，并持续到2015年11月之后，且有相关证据的话，那么就另当别论。
四、若李枫所称情况不属实，则其难逃法律制裁
根据《民法通则》第101条规定，公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。
协商私了、调解、仲裁、报警、起诉。
（1）可以要求民事赔偿
根据《民法通则》第120条规定，公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求施害人停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。
（2）将会面临行政处罚
如果当事人报警，根据《治安管理处罚法》第四十二条规定，有“公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的”行为的：处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款。
（3）最严重的将会构成诽谤罪
根据《刑法》第二百四十六条规定，以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。
《最高法院、最高检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条就规定，具有“捏造损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布的”情形的，应当认定为刑法第246条第一款规定的“捏造事实诽谤他人”；第二条规定，利用信息网络诽谤他人，具有“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的”情形的，应当认定为刑法第246条第一款规定的“情节严重”。
李枫的微博点击、浏览次数已不止五千，符合诽谤罪的构成条件，最严峻的将会面临刑事处罚。
五、希望受害者得到安慰，施害者得到制裁
世界上只有两样东西让我们敬畏，一个是我们头顶的灿烂星空，一个是我们心中永恒的道德法则。抛开本案，仅谈性侵犯案件，一直以来，在中国都属于敏感案件，在于人们对性的认识，在于长期以来的传统观念，在于对受害者的舆论压力，对受害者报案后狭小的生存空间。无论男女，对于受害者，我们应该有更加道德的态度。
法不外乎人情，法外莫过于人情。如果施害者得到了制裁，受害者却因为人们的眼光、指手画脚、流言蜚语，生存困难，那么受害者的报案，对于其自身，得到的心灵伤害远大于施害者受到法律制裁的心灵安慰。
本期编辑 | 白雪