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“鸿茅药酒案”，凉城县公安局以损害商业信誉、商品声誉罪，逮捕谭某，真的达到犯罪事实清楚，证据确实充分了吗？立案追诉标准是什么？
正文：3400字
预计阅读时间：9分钟
文 | 江南
来源 | 稻花蛙声微信公众号
最近，某酒很火。
欧不对，是某药，有正式国药准字号的甲类非处方药品。
广州医生谭某在某APP上写了一篇文章《中国神酒，来自天堂的毒药》，称某知名药酒宣传扩大疗效，含有致害成分，老年人需警惕使用。
1月10日，谭某在广州家中小区内被公司所在地内蒙古自治区乌兰察布市凉城县公安抓获，此时距离该案立案，仅过去八天。
目前，谭某已被逮捕，以损害商业信誉、商品声誉罪被公安机关移送检察机关审查起诉。
另据“红星新闻”披露，公安机关《起诉意见书》中认定经谭某在微信群连续转发“毒药”一文10次左右，网站点击量2075次，美篇APP有三次访问，微信好友有250次访问、微信群有849次访问、朋友圈有720次访问、其他访问253次、被分享120次。
同时，药酒公司称受文章影响，在深圳、杭州、长春三地，共两家医药公司、7名市民要求退货，预期净利润损失142万余元。
先不论谭医生以2000+的阅读量撬动142万净利润的战斗力，也不论国家药监局论证活动是否意味着该药酒彻底凉了，作为法律人，我们仅从法律适用上聊一聊这个极为罕见的罪名：
损害商业信誉、商品声誉罪。
绝大部分刑事工作者，恐怕没遇到过这个案由。
根据中国裁判文书网查询结果，在全国范围内总数为289万的案件样本中，损害商业信誉、商品声誉罪一审案件为10件（内蒙古1件）。当然，文书公开数并不等同于实际案件数，但该比例依然具有参考意义。另在北京范围内查询，2007-2017年11年间，全市范围内审结该类案件5件，而作为比对的案件总数则在10万件以上。
损害商业信誉、商品声誉罪，是指以捏造并散布的虚假事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，对他人造成重大损失或者有其他严重情节的行为。根据最高人民检察院检、公安部的规定，立案追诉标准为：
(一)给他人造成直接经济损失数额在五十万元以上的；
(二)虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的：
1.利用互联网或者其他媒体公开损害他人商业信誉、商品声誉的；
2.造成公司、企业等单位停业、停产六个月以上，或者破产的。
(三)其他给他人造成重大损失或者有其他严重情节的情形。”
那么究竟到达何种程度，才能入选这15个案例呢？
第一个出场的，是大名鼎鼎的：
纸包子案
2007年6月，被告人訾某在担任某电视台栏目临时工作人员期间，为了追求收视实现转正，化名并雇佣他人一同冒充工地负责人，对早餐商家谎称需定购大量包子，要求商家按照其要求加工制作：其以喂狗为由，要求商家将浸泡后的纸箱板剁碎掺入肉馅，制作了20余个“纸馅包子”，并密拍全过程，在后期制作中采用剪辑画面、虚假配音等方法，制作虚假电视专题片《纸做的包子》并播出，造成恶劣影响，严重损害了相关行业商品的声誉；后因损害商品声誉罪被判处有期徒刑一年，罚金人民币一千元。
严重不严重？服气不服气？
此则消息当年被境内外上百家媒体转载报导，北京全市范围内检验包子及肉馅无一含纸，整个行业销量急剧下降，直至今日谣言尚有余威。而该案核心要素是：纸包子一事，从头到尾，都是捏造的。
二号案件，当年同样被各媒体平台广泛报道：
含汞雪碧案。
被告人马某因与女友有感情纠葛，女友在与其相约用餐时提前到达，并向开启的罐装饮料“雪碧”投放水银。马某饮用时发现水银，出现中毒反应，并到医院就医。为向可口可乐公司索取赔偿，其向家属、公安机关捏造了“由自己亲手打开密封饮料”的虚假事实,并通过相关新闻单位，向社会公众散布该虚假事实，造成了恶劣的社会影响，导致可口可乐饮料有限公司的商业信誉、商品声誉受损。后被告人马某因犯损害商业信誉、商品声誉罪，被判处有期徒刑一年，罚金人民币一千元。
这起案件，知名媒体及栏目报道，网络跟进转载，一段时间内，可口可乐饮品销量明显下降。其关键是：对商誉造成损害的事实，是捏造的。
如果仅仅是网络上传播、又需要达到什么程度呢？我们来看三号（内蒙古）、四号、五号案例：
被告人潘某系某火锅店大堂经理，为打压竞争对手，其在老板的指示下，提前准备好死老鼠，到目标火锅城录制在吃出老鼠的视频，并与之前获得的该火锅城消费者吃出异物发生争执的视频剪辑合成、配上字幕，上传到优酷网及微信朋友圈，该视频累计播放30 135次。后潘某因犯损害商业信誉罪，判处有期徒刑九个月，罚金一万元。
被告人王某、李某为获取某汽车品牌广告采购业务，撰写多篇文章捏造竞争公司长期采用给予回扣等非法手段获取广告业务的事实，并通过知名网站发布、转载等方式进行传播。上述文章被百余家媒体网站转载，浏览量达24万余次。因此负面影响，竞争公司被终止广告业务合作。后因存在自首及谅解情节，两人因损害商业信誉罪，被判处有期徒刑九个月，缓刑一年，罚金人民币一万元。
被告人魏某某的产品被食品药品监督管理局查处，其怀疑是竞争对手所为意欲报复。其将拍摄的废弃煤场的照片标注为竞争公司注册地点、将货物周转发货场地照片标注为产品生产车间、编辑“某化妆品因添加违禁品，有关执法部门正在调查”等虚假信息发布在互联网上，浏览次数累计为175 136次，被转发次数累计为1315次。后因取得公司谅解，魏某因损害商业信誉、商品声誉罪，被判处有期徒刑六个月，罚金人民币五千元。
以上案件的网络播放、点击量，分别达到3万余次、24万余次、17万余次，以及：传播的事实均属捏造。
直接经济损失又该如何认定？退货退款损失是否属于？答案是属于，来看案例六（杭州市）：
被告人施某为增加其微信公众号关注度和点击率，将从互联网上搜集的涉及农夫山泉质量问题的图片进行拼凑，编造了“农夫山泉停产，市面上所售90%都是造假水”的文章发布，被大量点击转载，严重损害了农夫山泉股份有限公司的商业信誉，该公司因浙江、贵州、四川、重庆等地经销商取消已签订的产品订单而造成的销售价款损失为人民币93万余元。后施某因犯损害商业信誉罪，被判处有期徒刑六个月，罚金人民币五千元。
该起案件，同属知名公司所在地法院判处；其以损失数额认定犯罪的前提有两个：逐一提取了退款方证言、销售订单；经司法鉴定。当然，还有一个必要的前提：捏造。
我们审视15件案例，可以得一些共性结论；
1.除2起案件有明确可查的退货订单并经司法审计/鉴定，其余案件法院均未认定“直接经济损失”。
2.法院倾向于援引“利用互联网或者其他媒体公开”，但点击量及传播效果并无固定入罪标准，由法院自行裁量。
3.损害商誉的行为，必须满足捏造+散布，两个条件。
捏造散布与批评监督的分界在哪里？这里我们援引刑法学泰斗张明楷教授的论述：
“对于没有商业诽谤的故意，听信他人传谣，散布虚伪事实乃至对虚伪事实进行某种程度的加工的行为，不应认定为本罪。此外，消费者及新闻单位对经营的产品质量、服务质量进行合理批评、评论的，不得认定本罪。”
谭医生的文章，点击量实在不值一提，社会影响也是由案件本身而非文章引起的，最为关键的是：一篇内容绝大部分系援引、仅标题夸张的文章，是否属于“捏造”？
不过论及私心，我倒是希望可以看到这个案件的庭审。
毕竟这些年，一些关注度高的特殊案件，促进了审判权的科学行使，也完成了全民普法教育：天津气枪案催生全新的枪支案件裁量标准，于欢案解禁了正当防卫过于严苛的认定标准，而聂树斌案等一系列案件，真正落实了“疑罪从无”原则。
可是，又有谁活该是哪个全民关注的“罹难者”呢？
更何况，谭案真的能够正式提起公诉么？
记性还不错的朋友应该还记得黄静天价索赔案，当年黄静因购买到问题电脑向华硕索要500万美元天价赔偿，后因涉嫌敲诈勒索罪被捕，最终检察机关对其作出不起诉决定并做出国家赔偿。
等待谭某的，究竟是一场庭审，还是一份国家赔偿呢？
司法又能从这起案件中反思什么：明确罪名适用标准？还是我们可以走的更远，讨论下是否需要对审前羁押的权力，进行合理限制。
本期编辑 | 白雪